郭 瑋

一、中立的幫助行為概說

中立的幫助行為，通常是指從外表上看無害，與犯罪無關，不追求非法目的，但實質(zhì)上卻對他人的犯罪行為起到促進作用的行為。日常生活中充斥著大量的中立的幫助行為，如一個店主賣給他人錘子或者螺絲刀，由此猜測地或者擔心地知道，這個人將用此工具去砍別人的腦袋或者侵入別人的住宅，這是一種有刑事可罰性的幫助嗎？一個銀行職員把一個客戶的錢，根據(jù)其要求，以匿名轉(zhuǎn)移資本的方式轉(zhuǎn)入盧森堡，并且由此知道，這個客戶轉(zhuǎn)賬是為了逃稅的目的而進行的，這名銀行職員對這種幫助負有罪責嗎？一個向一家工廠提供原料的人，知道這家工廠正處于違反環(huán)境刑法的行為構(gòu)成的加工過程之中，可以由于幫助而使之具有刑事可罰性嗎？*〔1〕[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2013年版，第156頁?！?〕在國外，上述行為又被稱為“外部的中立的行為”、“日常的行為”、“職業(yè)典型的行為”、“習慣的業(yè)務活動”、“中立的行為”等。*〔2〕陳洪兵：《中立的幫助行為論》，載《中外法學》2008年第6期?！?〕我國有學者分別稱之為“中立的幫助行為”*〔3〕孫萬懷、鄭夢凌：《中立的幫助行為》，載《法學》2016年第1期。〔3〕、“外表無害的中立行為”*〔4〕張明楷：《刑法學》(第3版)，法律出版社2007年版，第347頁。、〔4〕“日常生活行為”*〔5〕周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，326頁。〔5〕等。

此類行為的關鍵詞為“中立”及“幫助”，“中立”即無傾向性，而“幫助”則具有明顯傾向性，兩者較為矛盾。“中立”主要源于行為的業(yè)務性、日常性，著眼于形式?！皫椭币庠诒磉_此類行為實際上對犯罪起到的促進作用，著眼于客觀。外表中立的幫助行為本身的矛盾性，決定了司法實踐必定面臨的困惑。如前文所舉案例，若只要中立行為人認識到或可能認識到他人的犯罪行為，且事實上對犯罪行為起到了幫助作用，就以幫助犯論處過于嚴苛。若一概認定為正常的業(yè)務、日常行為，不加以規(guī)制，則不利于犯罪的打擊與控制。因此，如何看待并理解中立的幫助行為、確立此類行為“犯罪化”的標準，兼顧打擊犯罪與保障自由，值得深入研究。事實上，我國一直通過司法解釋將一些中立的幫助行為予以“共犯化”。如2002年最高人民法院、最高人民檢察院與海關總署聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條規(guī)定：對明知他人從事走私活動而同意為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、海關單證、提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，屬于“與走私犯同謀”，構(gòu)成走私罪的共犯。2005年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡、通訊、費用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。這種“一刀切”式的規(guī)定固然解決了司法實踐中的困惑，但將大量中立的幫助行為“犯罪化”的根據(jù)何在？是否合理？依照上述司法解釋的規(guī)定，對于此類行為，只要客觀上起到了促進作用，主觀上有明確認識，就一律認定為幫助犯，并不考慮這些行為中是否具有日常生活、業(yè)務交易等包含明顯中立性的因素。雖然司法解釋的發(fā)布是為了保護法益，但按照罪刑法定原則的明確性要求，應當為中立的幫助行為樹立一個清晰的標準。司法機關在日常辦案過程中會遇到形形色色的中立的幫助行為，加之共犯理論的復雜性，倘若肆意解釋，簡單地認定為幫助犯，對于法治建設具有極大的破壞作用。目前，我國刑事司法界及理論界對中立的幫助行為研究較少，探索中立的幫助行為司法犯罪化的標準，為司法正義提供有效保障是當務之急。筆者認為，應在國內(nèi)外相關研究的基礎之上，依靠理論的分析、積累，探索此類行為的規(guī)律，建構(gòu)相應的犯罪化模型?？梢試@“中立”、“幫助”兩大主題，透過形式揭示實質(zhì)，找出此類行為的傾向性，分析所謂的中立行為與犯罪行為或結(jié)果之間有無因果關系，是何種因果關系，作用力的大小等問題。分析幫助行為人對犯罪行為或結(jié)果有無主觀認識及意志，主觀認識及意志的內(nèi)容是什么，程度如何，動機是什么等問題。進而將主觀與客觀、形式與實質(zhì)相結(jié)合，劃定不可罰的幫助行為與可罰的幫助行為之間的界限。

二、我國“司法犯罪化”的考量因素

作為犯罪化的具體類型，“司法犯罪化”也可被稱為解釋適用上的犯罪化。即在適用刑法時，將迄今為止沒有適用刑法作為犯罪處理的行為，通過新的解釋將其作為犯罪處理。*〔6〕張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，載《法學家》2008年第4期。〔6〕有學者認為，國外刑法對于犯罪的規(guī)定是“立法定性，司法定量”，而我國則是“立法定性加定量”，這就決定了國外刑法犯罪化是由立法和司法共同完成的，而我國刑法犯罪化只能由立法單獨完成。筆者不贊同此說法，我國刑法犯罪化并不是由立法單獨完成的，司法雖然與定性無關，但卻與定量有極大的關系。絕大部分犯罪，除了需具備基本的構(gòu)成要件，還要額外具備定量因素，如各種“情節(jié)惡劣”、“嚴重后果”等，且有《刑法》第13條“但書”中“情節(jié)顯著輕微”的規(guī)定。實際上，在很多犯罪中，罪名法條中的具體情節(jié)，如行為的方法、時機、場合等因素，遠遠少于“情節(jié)惡劣”、“嚴重后果”等概括情節(jié)，具體決定罪與非罪“犯罪化”的量化因素，最終還是要司法來決定，即司法實際承擔了犯罪化的定量任務。另外，由于社會現(xiàn)象的復雜多樣，完全把定量的任務托付給立法也是不可能的。司法不僅事實上承擔著犯罪化的功能，相較于“立法犯罪化”，“司法犯罪化”更值得我們深入研究?！傲⒎ǚ缸锘笔侵竿ㄟ^修改、修訂刑法，將不是犯罪的行為作為犯罪處理，要經(jīng)過嚴格的調(diào)研、提請、論證、表決程序才能實現(xiàn)，民主性及科學性強。而“司法犯罪化”則時時刻刻存在于司法活動之中，需要司法者即時作出自己的判斷。有時刑法對一些犯罪只作了性質(zhì)上的限定，沒有規(guī)定具體的行為方式，刑事司法完全可能在不違反罪刑法定原則的前提下，將原先沒有當作犯罪處理的行為犯罪化。如經(jīng)濟犯罪中大量存在的兜底條款，為司法者開展“司法犯罪化”提供了廣闊空間。又如在《刑法修正案(八)》出臺之前，對于醉酒駕駛機動車的行為，雖然無法認定其為危險駕駛罪，但可以根據(jù)醉酒駕車行為對社會公共安全所造成的危險程度，靈活運用以危險方法危害公共安全罪來應對“汽車時代”帶來的危險，實現(xiàn)法益的保護。此外，即便刑法對某一罪名有較為詳細的描述，但適用刑法的過程也是解釋刑法的過程，只有要解釋的空間，仍然可能存在“司法犯罪化”。如“以營利為目的”、“攜帶兇器”、“利用職務上的便利”、“共同故意犯罪”、“公共場所秩序嚴重混亂”等等，最高人民法院、最高人民檢察院或者辦案法官完全可能根據(jù)當時的情勢靈活解釋，將之前不認為是犯罪的行為作犯罪化處理。

為了避免陷入“欲加之罪何患無辭”的司法厄境，“司法犯罪化”必須遵守刑法原則，恪守一定的標準，防止過度犯罪化、隨意犯罪化，實現(xiàn)科學、合法、適度犯罪化。因此，要著重考慮以下兩點：首先，由于刑事司法權(quán)力的擴張性，必須要在司法過程中堅持罪刑法定原則，防止不合理的“司法犯罪化”。鑒于“司法犯罪化”實際上就是解釋適用上的犯罪化，持有什么樣的刑法解釋立場關系到罪刑法定原則的踐行程度。筆者認為，要堅持罪刑法定原則，形式解釋論是不二選擇。形式解釋論認為維護刑法的安定性，保障人權(quán)是罪刑法定的核心要求。應基于罪刑法定原則所倡導的形式理性，通過形式要件，將實質(zhì)上值得科處刑罰但缺乏刑法規(guī)定的行為排斥在犯罪范圍之外。認為在法律沒有明文規(guī)定情形下，即使存在實質(zhì)上的處罰必要性，也不能定罪處罰，如果這是一種缺陷的話，應該是成文法的缺陷或者局限。在進行形式解釋之后還要進行實質(zhì)解釋，實現(xiàn)刑法的雙重限制。*〔7〕陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學》2010年第4期?！?〕相反，實質(zhì)解釋論過于強調(diào)處罰的必要性與合理性，又沒有樹立“必要性”與“合理性”的清晰標桿，賦予了司法者過大的權(quán)力。其最大缺陷在于將實質(zhì)解釋前移并應用到構(gòu)成要件該當性的判斷上，在其保護法益主旨的影響下，為不適當?shù)臄U大解釋乃至類推解釋埋下了伏筆，進而隨意入罪。雖然其在保護法益以及適用法條的靈活性方面獨具一格，但弊大于利而不足取。其次，行為須滿足犯罪的本質(zhì)特征。傳統(tǒng)理論認為，犯罪具有三個特征：第一，犯罪是危害社會的行為，具有相當程度的社會危害性，這是犯罪的實質(zhì)內(nèi)容；第二，犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性，這是社會危害性的法律表現(xiàn)；第三，犯罪是應受刑罰處罰的行為，具有應受懲罰性。這是社會危害性和刑事違法性的必然法律后果，也是犯罪行為與其他違法行為相區(qū)別的重要特征之一。*〔8〕高銘暄：《刑法專論》，高等教育出版社2006年版，第124—125頁?！?〕其中的社會危害性是犯罪的實質(zhì)特征，是指行為對刑法所保護的社會關系造成或可能造成這樣或那樣的損害的特征。*〔9〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第4版)，北京大學出版社2010年版，第49頁?！?〕影響社會危害性程度的因素主要包括行為侵犯的客體；行為的手段、后果以及時間地點；行為是否造成危害結(jié)果以及危害結(jié)果的大?。恍袨槿吮旧淼那闆r及其主觀因素；情節(jié)是否惡劣；行為實施時的社會形勢等。*〔10〕夏勇：《和諧社會目標下“犯罪化”與“非犯罪化”的標準》，法律出版社2016年版，第165頁?！?0〕在司法過程中，司法者必須在考慮以上因素的基礎上，依據(jù)社會的政治、經(jīng)濟、管理、意識、文化等方面的價值標準，作出犯罪與否的決定。社會危害性雖然重要，但不能等同于犯罪的本質(zhì)特征，因為犯罪既不是單純的法律現(xiàn)象，也不是單純的社會現(xiàn)象。一種行為的社會危害性再大，如果沒有立法及司法的評價，不可能是犯罪。但立法及司法為什么要將其評價為犯罪，除了社會危害性，需要考量的因素還包括應受懲罰性。恩格斯曾指出：蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現(xiàn)就是犯罪。應當說，正是由于對社會秩序的極端蔑視，某種行為才有受到懲罰的必要，才導致了犯罪的成立。法國學者迪爾凱姆說：不是懲罰造成了犯罪，犯罪只有由于懲罰才明顯地暴露于我們的眼前。因此，我們要想明白何為犯罪，必須從研究懲罰入手。*〔11〕[法]E﹒迪爾凱姆：《社會學方法的準則》，狄玉明譯，商務印書館1995年版，第87頁。〔11〕有學者歸納了應受懲罰性包括的因素：責任因素、權(quán)利因素、公平因素、預防因素、手段因素、成本因素及人道因素。通過以上因素的考量，增強犯罪化的合理性、必要性和可行性。*〔12〕其中，責任因素是要回答立法者憑什么要行為人為其行為承擔刑事責任而把該種行為規(guī)定為犯罪，即要解決行為人能夠承擔及必須承擔刑事責任的價值根據(jù)。權(quán)利因素是要回答刑法法益保護與個人權(quán)利行使發(fā)生沖突時“犯罪化”與“非犯罪化”如何選擇的問題。公平因素則要回答類似的兩個(或多個)行為，一個行為被“犯罪化”或“非犯罪化”，另一個行為是否應當被“犯罪化”或“非犯罪化”的問題。預防因素基于個別預防與一般預防的考慮，認為刑罰個人預防要防止行為人再犯，但對于本來就不會再犯的行為人毫無意義。還認為刑罰一般預防要防止其他人效仿，但若絕大多數(shù)其他人幾乎沒有機會效仿，這就使得此種情況下的此種行為“犯罪化”失去了刑罰目的論的根據(jù)。手段因素主要考慮刑法與行政法的關系，主要回答對于一定的侵害法益的行為，是將其作為行政違法行為，由行政法來調(diào)整，還是將其作為刑事犯罪行為，由刑法來調(diào)整的問題。成本因素則既要保持刑法的“投入”與“產(chǎn)出”之間的適當比例，保證可行性和追求收益最大化，又要防止刑法對社會發(fā)展的副作用，把刑罰手段的運用控制在一個恰當?shù)南薅取Ｈ说酪蛩厥侵富谏婧腿诵远鴮嵤﹪乐匚：π袨?，刑法可以在某種情況下給予原諒，或者做輕刑考慮，或者“不犯罪化”。可以考慮的人道因素主要包括親緣因素、情感因素、維生因素。具體請參見夏勇：《和諧社會目標下“犯罪化”與“非犯罪化”的標準》，法律出版社2016年版，第247、252、253、258、259、260、264、265、266頁?！?2〕筆者認為值得借鑒。刑事違法性作為犯罪的法律特征或形式特征，是由社會危害性及應受懲罰性所決定的。筆者認為傳統(tǒng)理論之所以將其列為犯罪的特征之一，主要是立足于業(yè)已完成的犯罪的角度，在于充分闡釋罪刑法定原則，檢驗立法及司法行為的正當性?！八痉ǚ缸锘笔侵敢环N司法過程，主要著眼于判斷將何種行為納入犯罪圈，社會危害性及應受懲罰性是必須考慮的要素，而刑事違法性是對于業(yè)已成型的犯罪行為而言，具有終局的評價性，對于“司法犯罪化”不具有實踐價值。

三、中立的幫助行為司法犯罪化標準的理論爭鳴

早在1840年，德國學者Kitka就提出這樣的問題：在B要殺C時，A還將刀賣給B，而且A當時知道B是為了殺C而買刀，A是否構(gòu)成殺人罪的共犯？*〔13〕陳洪兵：《中立行為的幫助》，法律出版社2010年版，第1頁?！?3〕進入20世紀，德國陸續(xù)出現(xiàn)了一些中立的幫助行為的案例，引發(fā)了理論上的極大關注。日本自1995年以來，受到德國的影響，也開始逐漸關注這一問題。經(jīng)過多年的論爭，德日刑法關于此類行為處罰范圍的研究較為成熟，形成了全面處罰說與限制處罰說。全面處罰說建立在擴張理論之上，認為只要按照一般的幫助犯成立要件即可，不用特別限制中性幫助行為的處罰。*〔14〕林維：《共犯論研究》，北京大學出版社2014年版，第441頁?！?4〕如德國學者耶賽克和魏根特認為，五金商店出售一個螺絲刀，如果售貨員清楚地知道該螺絲刀不久將會被用作入室盜竊工具的話，同樣可能成為幫助行為。如果藥劑師清楚買藥人會將該藥用于謀殺，出售Valium(安定)藥片，同樣可能成為幫助犯。如果購買行為對于購買人而言—如售貨員所知道的那樣—意味著不久將實施犯罪行為，且使用所購買之物品，在此等情況下，可認定為幫助犯。*〔15〕[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第843頁?！?5〕全面處罰說抹去了幫助行為的中立性，將其視為一般的幫助行為，認為知道他人將入室盜竊而交給他人一把螺絲刀，跟知道他人將入室盜竊而賣給他人一把螺絲刀沒什么不同，兩種行為對法益的侵害程度是一樣的。如果按照全面處罰說，從事日常活動、業(yè)務交易的人則時刻處于緊張狀態(tài)，以免與犯罪有牽連，這種處理方式明顯對社會正常的生產(chǎn)生活造成了極大困擾，目前全面處罰說的支持者較少，在德日屬于少數(shù)說。限制處罰說認為，應當對中立的幫助行為的處罰范圍進行限制，因為限制的方法及角度不同，限制處罰說分為重視行為主觀要素的主觀說、重視行為客觀要素的客觀說以及主客觀一并考慮的折中說。

(一)主觀說

主觀說通過對行為人主觀方面的分析劃定中立幫助行為的界限，其內(nèi)部又分為促進意思說及確定的故意說。促進意思說認為幫助行為人要成立幫助犯，不僅需要對他人的犯罪行為及結(jié)果存在認識，而且意圖通過自己的行為促進犯罪結(jié)果的發(fā)生。德國學者科勒認為，對于中立的幫助行為，即便行為人知道自己的行為會被對方利用來實施犯罪，由于自己沒有期望發(fā)生犯罪的結(jié)果，所以不應成立幫助犯。確定的故意說認為，幫助行為人僅有未必的故意就不能成立幫助犯。從犯作為犯罪的客觀幫助者，通常必須是意圖通過自己的援助行為積極推動犯罪結(jié)果的發(fā)生，如援助行為不與他人的犯罪行為形成密不可分的聯(lián)系，也就是非基于確定的故意不能成立幫助犯。德國學者Von Bar認為，武器銷售商向形跡可疑的顧客出售武器，該顧客即使用之實施了犯罪，也不能將武器商人的出售行為評價為幫助行為，因為隨后的犯罪行為并非是武器銷售行為的必然歸結(jié)。*〔16〕同前引〔13〕，第75頁?！?6〕主觀說受到了學者們的批判，有學者認為，從理論層面，依據(jù)主觀的基準討論犯罪成立與否本身存在問題，沒有事先確定客觀構(gòu)成要件充足與否，而過早的從主觀構(gòu)成要件上加以否定，無非是循環(huán)論證。*〔17〕同前引〔13〕，第76頁?！?7〕有學者認為，未必的故意也是故意的種類之一，沒有必要將其作為特別對待的理由。*〔18〕陳璇：《刑法中社會相當性理論研究》，武漢大學2009年博士學位論文，第183—185頁?！?8〕有學者認為，主觀說只重視行為的主觀方面，不從行為的客觀方面分析中立的幫助行為與符合修正的構(gòu)成要件的幫助行為在成立幫助犯所要求的行為“外觀上”的定型性的角度去判定非罪的中立幫助行為與幫助犯中幫助行為之間的差異，這無疑是其致命的缺陷。*〔19〕張偉：《中立幫助行為探微》，載《中國刑事法雜志》2010年第5期。〔19〕筆者認為，中立的幫助行為的特殊性不只在于行為人的主觀方面，主要在于行為本身的中立性等客觀方面。忽視行為的客觀方面，從主觀方面去對中立的幫助行為的處罰范圍進行限制，屬于方向性錯誤。中立行為人對他人的犯罪行為及結(jié)果存在確定性認識，且希望通過自己的行為促進犯罪結(jié)果的發(fā)生，并不是中立的幫助行為“犯罪化”的充分條件。之所以處罰幫助犯，是因為幫助行為促進了法益侵害，因此，幫助行為與正犯的實行行為之間必須具有因果關系，這就要求幫助行為給正犯以心理的影響或者物理的影響，從而使實行行為更為容易。否則，幫助行為與實行行為之間就沒有因果關系，該幫助行為就不可罰。*〔20〕張明楷：《外國刑法綱要》(第2版)，清華大學出版社2007年版，第328頁?！?0〕如果中立行為沒有明顯的法益侵害性及不被允許的危險，對正犯行為沒有物理上的影響或促進，與犯罪結(jié)果之間缺乏因果性，即便中立行為人具有主觀上的確定性認識，且希望犯罪結(jié)果發(fā)生，哪怕動機再惡劣，將中立行為“犯罪化”也是不合適的。如五金店主甲明知乙是入室盜竊慣犯，要進入丙的房間盜竊，因為甲跟丙素不和睦，甲也希望丙家被盜，遂將螺絲刀賣給乙，但乙在發(fā)現(xiàn)丙家房門沒鎖后徑直進入實施了盜竊行為。在這種情況下，甲的出售行為并沒有助力乙的盜竊行為，與丙家被盜缺乏因果性。甲作為商人，進行的是中立的業(yè)務活動，雖然希望丙家被盜，但中間也夾雜了逐利的成分，不同于一般幫助犯，其法益侵害性相對較弱。單純考慮中立行為人的主觀方面，還會產(chǎn)生另外一個問題，如果人們要將以任何方式能為正犯的計劃所利用的任何行為都視為提供幫助的話，那么，賣給正犯食品和衣服的人，也是幫助犯。*〔21〕[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》(第6版)，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第454頁?！?1〕比如開飯店的甲得知乙要殺掉自己的仇人丙，極力款待乙，乙酒足飯飽之后將丙殺死。甲對于乙的殺人計劃有確定性的認識，且希望犯罪結(jié)果發(fā)生，企圖以提供飯食的方式為甲加油打氣，提供幫助。如果不考察甲的“幫助”行為是否產(chǎn)生不被允許的危險、對法益造成的侵害有多大、以及與犯罪結(jié)果之間是否存在因果性，貿(mào)然將其認定為幫助犯，則是荒謬的。此外，如果只考慮中立行為人的主觀方面，也會產(chǎn)生證明上的困難，特別是在日常生活、業(yè)務活動領域，恐怕沒有人會坦白自己對于犯罪行為的預見及對犯罪結(jié)果的希望，因此不具有可操作性。

(二)客觀說

主觀說著眼于主觀方面，從行為人有無對他人犯罪行為及結(jié)果的認識，以及是否意圖促進犯罪結(jié)果發(fā)生等角度來判斷中立的幫助行為人的可罰性。與主觀說不同，客觀說主要從行為等客觀方面將責任歸于中立的幫助行為人?？陀^說又分為如下學說：

1.社會相當性說。社會相當性說認為應當從行為是否具有社會相當性的角度對中立的幫助行為的可罰性范圍進行限制。德國學者韋爾策爾所倡導的社會相當性理論是行為無價值的產(chǎn)物，認為并非所有的法益侵害都被禁止，如外科醫(yī)生的手術(shù)等，不違反一般的倫理規(guī)范，具有一般的社會相當性，阻卻其違法實質(zhì)。*〔22〕周光權(quán)：《刑法總論》中國人民大學出版社2011年版，第235頁。〔22〕德國學者韋塞爾斯與博伊爾克也認為，只要中立的幫助行為沒有超出日常行為樣態(tài)，尤其是沒有超出單純的職務行為的框架，如賣面包給意圖毒害他人的人，賣斧頭給意圖傷害妻子的丈夫等，都符合一般的社會相當性，排除在可罰的幫助犯之外。*〔23〕同前引[22]，第140頁。〔23〕根據(jù)社會相當性說，即便中立的幫助行為人知道他人將要實施危害行為而提供了幫助，且該幫助行為確實促成了危害結(jié)果的發(fā)生，由于幫助行為屬于日常行為，沒有超出一般的社會理解范圍，為社會倫理秩序所容許，具有社會相當性，所以不具有可罰性。該說看似合理，實際上有待商榷。首先，此種行為到底是否符合一般的社會相當性，值得探討，一種披著合法性、日常性外衣實則損害法益的行為，恐怕不會為社會倫理秩序所容許，也不會是符合社會相當性的行為。其次，雖然社會相當性說的意圖在于將符合社會正常生活的行為排除在犯罪圈之外，但究竟什么是“社會相當性”以及什么行為具備“社會相當性”，該說并沒有給出答案，無法為復雜的社會生活提供確切指引，且有循環(huán)論證之嫌。正如臺灣地區(qū)學者蔡蕙芳所指出：盡管社會相當性理論概念被認為過于廣泛，沒有提出明確標準，但此理論所指引的社會相當性阻卻行為不法性的核心原則卻是正確的。因此，社會相當性理論就像一顆尚未加工的鉆石，需要同時由概念的理論層面，以及實際的現(xiàn)象層面兩方面繼續(xù)發(fā)展。*〔24〕蔡蕙芳：《P2P網(wǎng)站經(jīng)營者之作為幫助犯責任與中性業(yè)務行為理論之適用》 ，載《東吳法律學報》2006年第18期。轉(zhuǎn)引自陳洪兵：《中立行為的幫助》，法律出版社2010年版，第81頁?！?4〕

2.職業(yè)相當性說。在社會相當性說的基礎上，德國學者哈塞默提倡職業(yè)相當性說，提出應以客觀事實情況或者職業(yè)群體的類別來判斷某個行為是否應被認為是職業(yè)上相當?shù)男袨?。凡是通常的，被社會廣為接受并遵守相關領域的職業(yè)規(guī)范與規(guī)則的行為，可被認為具有職業(yè)上的相當性。不是該當構(gòu)成要件的不法行為，但如果為了達到違法目的而違反相關職業(yè)規(guī)則，則已進入刑罰領域。按照公開的職業(yè)準則進行操作，履行國家和社會所賦予的職責，屬于職業(yè)上的相當性行為，不會同時又被刑法所禁止。*〔25〕同前引〔13〕，第82頁?！?5〕職業(yè)相當性說面臨的最大批判就是其將職業(yè)規(guī)范置于刑法規(guī)范之上，賦予職業(yè)群體免于非難的特權(quán)。根據(jù)職業(yè)相當性說，五金店主知道顧客買刀具是為了殺害其妻子而賣給其刀具，因為沒有違背公開的職業(yè)準則，具有職業(yè)相當性而不可罰。相反，鄰居向他人提供刀具卻要作為幫助犯論處。之所以一般的職業(yè)行為不可罰，是因為職業(yè)行為通常不會制造侵害法益的危險，但在具體案例中，如果職業(yè)行為與非職業(yè)行為一樣，都制造了法律所不允許的危險，則以“職業(yè)相當性”脫罪并不妥當。

3.利益衡量說。利益衡量說認為，應基于立法論的考量從利益衡量的角度對幫助犯的客觀要件進行限制解釋，從而對中立行為所實施的幫助的可罰性加以限制。具體說來，就是在構(gòu)成要件上應將基本法所保護的潛在的幫助犯的行動自由與從法益保護原則出發(fā)的禁止催生他人犯罪行為的要求加以考量以此限制參與者的處罰范圍。*〔26〕同前引〔2〕?！?6〕為了達到利益平衡，犯罪行為的不法性越大，對中立行為人的行動自由所施加的限制就應越大。這在某種程度上督促中立行為人盡到自己的注意義務，也為處罰幫助犯提供了實質(zhì)的理由。利益衡量說在德國具有立法依據(jù)，德國《刑法》第138條、第323條c分別規(guī)定了犯罪不告知罪及一般不救助罪，立法充分表明，在特別重大犯罪發(fā)生的場合以及在事故或公共危險發(fā)生時，對公民行動自由的限制是可以容忍的。對于利益衡量說的批判主要在于其沒有明確提出保護法益與保護自由的選擇標準，在具體情形下應當傾向于哪種利益較難抉擇，導致決定作出的無規(guī)律性。實際上，在具體案例中，對法益的保護往往優(yōu)越于對行動自由的保護，這就使利益衡量說在某種程度上淪為全面處罰說。

4.正犯不法連帶說。德國學者舒曼提出了“連帶”這一概念，并將其運用于幫助犯構(gòu)成要件的限定性解釋中，認為幫助的不法不僅在于故意地因果性地促進他人的犯罪行為，而且與他人形成連帶關系，產(chǎn)生追隨正犯不法行為的印象。該說以印象說*〔27〕印象說即折中未遂論，為德國刑法理論通說。印象說強調(diào)未遂犯的可罰性在于行為人以未遂行為顯示其與法律規(guī)范相違背之意思，并且該顯示的意思足以震驚社會大眾對法律的信賴，破壞法律之安定性與法律秩序。在折中未遂論看來，并非所有基于主觀犯意的未遂行為均有刑罰制裁的必要，只有當表征主觀犯意的客觀行為足以令社會大眾感到不安，足以危害社會法律秩序之安定性與法律秩序時，才有以刑罰制裁的必要。(馬克昌主編：《外國刑法學總論(大陸法系)》，中國人民大學出版社2009年版，第267頁)正犯不法連帶說認為，正是由于幫助者的幫助行為，與正犯產(chǎn)生了連帶關系，使社會大眾感到不安，危及法律秩序，故而有刑法制裁的必要?！?7〕為基礎，強調(diào)行為無價值，共犯的不法及共犯的處罰根據(jù)不在于與正犯共同引起法益侵害結(jié)果，而是與正犯不法之間的連帶關系。*〔28〕同前引〔13〕，第93頁?！?8〕但僅有因“追隨正犯”、“不法的接近”還不足以產(chǎn)生不法的連帶關系，幫助行為必須對正犯不法的核心產(chǎn)生促進作用。即該說的核心概念為“不法的接近性”及“促進正犯不法的核心”，上述要素的齊備是中立幫助行為不法的基礎。該說較好的解決了某些疑難案例，如中立行為人明知他人要去殺人而向該人提供飲食，因提供飲食的行為不具有“不法的接近性”，與一般人提供飲食并沒有本質(zhì)的不同，距離不法的實行行為還很遙遠，沒有“促進正犯不法的核心”，因此不具有可罰性。但該說仍面臨著批判，首先，該說并沒有對“連帶”、“接近”等概念作出進一步的解釋說明，導致該說具有模糊性。其次，該說片面強調(diào)“連帶”，認為共犯的處罰根據(jù)是其與正犯的連帶關系，主張行為無價值，否定結(jié)果無價值。事實上，印象說并不必然建立在行為無價值論的基礎之上，結(jié)果無價值與印象說并不矛盾。結(jié)果無價值認為刑法的目的或任務就是保護法益，所以，引起法益侵害及其危險，就是刑法禁止的對象，違法性的實質(zhì)就是引起結(jié)果無價值。*〔29〕張明楷：《行為無價值論與結(jié)果無價值論》，北京大學出版社2012年版，第47頁?！?9〕因此，若一種行為引起了法益侵害或者具有侵害法益的危險，也會破壞社會大眾對法律的信賴以及法律的安定性，這與印象說相契合。再次，該說以犯罪預備階段還是實行階段為標準判斷中立幫助行為的“接近性”亦不妥，一般的幫助行為由于參與了犯罪預備而被認為可罰，而日常行為、業(yè)務行為只能在實行階段參與時才肯定其從犯性，片面夸大了日常行為、業(yè)務行為的特殊性。

5.溯及禁止論。德國學者雅各布斯提出了溯及禁止論，主張阻絕中立行為與他人犯罪行為之間的聯(lián)系，讓正犯獨自負責。*〔30〕同前引〔13〕，第96頁?！?0〕雅各布斯認為，社會上的人在獨立自主的開展自己的適法行為時，都具有獨立的社會意義，應當是毫無障礙的，人際往來的最有效方式應當是做到每個人都獨立，互不干涉。從事日常業(yè)務行為的人即便客觀上對犯罪行為及結(jié)果起到了幫助促進作用，也是由于直接行為人不正當利用的結(jié)果，不應溯及到中立行為人身上。雖然從表面上看來，中立行為人與直接行為人一起 促成了犯罪結(jié)果的發(fā)生，但兩人并沒有捆綁在一起，不是共同行為，而是各自追求自己的目的，屬于自我答責范疇。如明知他人購買面包的目的是用于殺人，仍向他人出售面包，但不構(gòu)成殺人罪的幫助犯。明知他人酒后駕車仍為車加油，也不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的幫助犯。不過，中立行為人應直接行為人的要求，為其提供專門的犯罪工具的，或者中立行為人明知直接行為人正處于可能犯罪的狀況中而為其提供便利的，則屬于共同行為，應成立共犯。溯及禁止論最顯著的特點在于其為了防止中立行為人動輒成為犯罪的“幫兇”，承認日常業(yè)務行為的獨立性，尊重了正常的生活秩序，哪怕中立行為人明知犯罪將要發(fā)生而提供幫助的，也不構(gòu)成犯罪。但為了保護法益，對于中立行為人與直接行為人的行為能夠被評價為“共同行為”時，哪怕雙方并沒有犯意的交流，仍可構(gòu)成幫助犯。雅各布斯的觀點受到了羅克辛的批判，羅克辛指出：在上述案例中，都存在著犯罪意義上的關系，因為實行人購買的物品對他僅僅是作為實施犯罪的工具而有用的，在出售者知道這一點時，他的行為就喪失了“中性的”日常交易的特征，而變成對法益的攻擊了。在購買者直截了當?shù)馗嬖V出售者，他想要將所買物品用作侵入住宅或者投毒謀殺時，盡管這是一種“習以為常”的銷售活動，但是，人們也幾乎不能爭辯一種幫助的成立。在他通過其他方式(例如通過偷聽或者從實行人的朋友)獲知這個信息時，為什么情況就應當不同呢？*〔31〕[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2013年版，第158頁?！?1〕溯及禁止論從共同犯罪主觀方面著眼區(qū)分了片面幫助犯與幫助犯，若中立行為人知道直接行為人的意圖而直接行為人僅僅認為是正常的業(yè)務活動的，雖然中立行為客觀上對犯罪行為及結(jié)果起到了幫助促進作用，也是由于直接行為人不正當利用的結(jié)果，不應溯及到中立行為人身上，故不構(gòu)成犯罪。若中立行為人應直接行為人的要求為其提供幫助的，則構(gòu)成犯罪。正如羅克辛質(zhì)疑的那樣，僅僅因為主犯與幫助犯之間合意形式的不同，進而影響了幫助犯的成立與否，這樣是否合理？所謂的“各自追求自己的目的”也值得懷疑，中立行為人在明知直接行為人將要實施危害行為的情況下仍正常開展業(yè)務活動，雖然業(yè)務活動的正常開展或者利潤的賺取是其追求的直接目的，但其為直接行為人提供幫助進而放任危害結(jié)果發(fā)生，難道不能視為間接目的嗎？在直接行為人也持有間接故意的情況下，中立行為人與直接行為人難道還是各自追求自己的目的嗎？另外，該說刻意強調(diào)了日常業(yè)務行為的適法性、獨立性，從而導致中立行為人憑借其“中性”而獲得不當?shù)某鲎锾貦?quán)。如果按照此說，基本上所有不參與共同犯罪的中立行為人開展的都是合法的日常業(yè)務行為，那也就沒有討論中立的幫助行為的必要了。

6.客觀歸責論。其將因果關系與歸責問題相區(qū)別，因果關系以條件說為前提，在與結(jié)果有條件關系的行為中，只有行為制造了不被允許的危險，且在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中實現(xiàn)時，才能將該結(jié)果歸屬于行為人。所以，客觀歸責必須具備三個條件：行為制造了不被允許的危險；行為實現(xiàn)了不被允許的危險；沒有超出構(gòu)成要件的保護范圍。*〔32〕同前引[20]，第126頁?！?2〕德國學者弗里施是客觀歸責論的代表人物，其認為，在不存在特定義務的場合，若是他人的犯罪行為處于緊迫狀態(tài)，參與行為可能使他人犯罪行為容易時，這樣的參與行為是否制造了危險，需要進行深入研究。如果對中立行為人自由的限制是保護被正犯所侵害的他人利益的適當且必要的手段，這時中立行為人就應甘受行為自由被限制的結(jié)果。當然，對行為自由的限制應限于在行為時他人實行犯罪的可能性非常高，導致第三人受侵害已十分現(xiàn)實的場合。弗里施還認為，偶然的援助行為在客觀性質(zhì)上不屬于制造了該當構(gòu)成要件的不被法所容許的危險的行為，禁止這種隨便都能得到的幫助行為，在我們的法益社會中不會產(chǎn)生相應的效果。*〔33〕同前引〔13〕，第104頁?！?3〕弗里施觀點的主要問題在于：第一，什么樣的危險屬于“不被允許的危險”，什么樣的犯罪行為應被評價為“緊迫狀態(tài)”，以及什么是適當且必要的手段，客觀歸責論都沒有給出明確答案，導致其區(qū)分日常中立的幫助行為與可罰的幫助行為的努力歸于失敗。第二，該觀點最大的缺陷就在于其認為偶然的援助行為沒有侵害法益的效果，但即使偶然的援助行為具有較強的可替代性，其也是違反規(guī)范的行為。以賣菜刀為例，盡管這種幫助行為沒有任何不可取代性，但是，由于幫助行為本來就不需要具有不可取代性，也不需要具有關鍵性的客觀貢獻，所以這無礙于幫助犯之成立。*〔34〕林鈺雄：《新刑法總則》，臺灣元照出版公司2006年版，第459頁?！?4〕第三，其主張為了保護被正犯所侵害的他人的利益，在他人利益受到侵害十分現(xiàn)實的場合，應當限制中立行為人的自由。但并沒有給出為什么要為一個與中立行為人完全無關的人的利益而限制中立行為人正常的日常業(yè)務活動，且“侵害十分現(xiàn)實”的概念較為模糊，在中立行為人與他人的地位及利益相當?shù)那闆r下，能否以如此主觀性的標準肆意侵害中立行為人的自由，值得反思。

(三)折中說

折中說主張同時著眼于幫助行為的主觀和客觀方面解決中立的幫助行為“犯罪化”標準的問題。折中說的代表人物德國學者羅克辛認為，日常行為概念本身就存在問題，根本不存在本來的日常行為性質(zhì)的行為，不考慮行為的目的根本無法斷定屬于日常行為。同時，羅克辛又強調(diào)中立行為只有制造了不被法所容許的危險，才能進行客觀歸責。其認為，首先，如果行為人已經(jīng)知道正犯具有犯罪的故意，仍然提供援助的，則成立可罰的幫助，但沒有犯罪意義關聯(lián)性的除外，如向污染水源的工廠供貨的行為以及向?qū)嵤┓缸锏娜颂峁╋嬍车男袨榈?。其次，如果行為人僅具有未必的故意，應適用信賴原則，即信賴他人不會故意實施犯罪，但如果他人呈現(xiàn)出明顯的犯罪傾向時，則不能再適用信賴原則。折中說也受到了批判，觀點主要有：第一，所謂的犯罪意義關聯(lián)性判斷標準模糊。以向污染水源的工廠供貨為例，工廠的行為既包括生產(chǎn)商品這種合法行為，又包括排放污水這種不法行為。因為包括了生產(chǎn)商品的合法行為，故而以缺乏犯罪意義關聯(lián)性為由否定供貨行為的可罰性，那么，為何沒有因為排放污水這種不法行為而肯定供貨行為的可罰性？犯罪意義關聯(lián)性判斷的標準到底是什么？ 第二，羅克辛所謂的故意二分法包括確定的故意與未必的故意，陳洪兵教授認為，確定的故意與未必的故意都完全有可能是直接故意或間接故意。但羅克辛僅僅從認識因素、認識程度進行分類，并沒有考慮意志因素，沒有將直接故意與間接故意區(qū)別對待，這種分類方式作為解決中立行為幫助問題的理論路徑，即便從方法論上也是值得懷疑的。*〔35〕同前引〔13〕，第123頁?！?5〕站在我國刑事立法的角度去評價羅克辛的觀點固然不太妥當，但至少證明了在我國刑事語境下，折中說不可盲目借鑒。第三，根據(jù)羅克辛的觀點，在確定的故意的場合，可以因為沒有犯罪意義關聯(lián)性而不可罰。而在未必的故意的場合，卻可能因為他人有明顯的犯罪傾向而可罰。加之犯罪意義關聯(lián)性與犯罪傾向概念的模糊不定，很可能出現(xiàn)未必的故意可罰，而確定的故意不可罰的現(xiàn)象。

四、可參照“不真正片面幫助犯標準”

片面幫助犯屬于片面共犯，片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認識到或故意在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認識到有他人和自己共同犯罪的情形，即單方面、片面地存在共同犯罪的故意。*〔36〕高銘暄主編：《刑法專論》(第2版)，高等教育出版社2006年版，第353頁?！?6〕對于是否承認片面共犯，有學者認為，共同犯罪的嚴重危害性來源于其整體性，整體性來自于各共犯人的行為相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補充，而行為的相互配合、協(xié)調(diào)與補充取決于各共犯人主觀上的相互溝通，彼此聯(lián)絡。因此，所謂片面共犯并不符合共同犯罪的實質(zhì)特征，將其作為共犯處理存在許多問題。*〔37〕張明楷：《犯罪學原理》，武漢大學出版社1991年版，第534—535頁?！?7〕有學者認為，所謂共同故意，并非必須是相互疏通的，只要行為人認識到自己是同他人一起共同實施同一犯罪，那么，就應當認定該行為人具有共同故意。*〔38〕李光燦、馬克昌、羅平：《論共同犯罪》，中國政法大學出版社1987年版，第38頁?！?8〕上述否定片面共犯成立的觀點持“意思溝通說”立場，認為共同故意應是雙向的、全面的，而不是單向的、片面的，片面共犯的提法于法無據(jù)?？隙ㄆ婀卜赋闪⒌挠^點認為所謂的共同故意既包括相互的主觀聯(lián)系，也包括單方面的主觀聯(lián)系，全面共同故意與片面共同故意之間并不是主觀聯(lián)系有無的區(qū)別，而只是聯(lián)系方式的區(qū)別。筆者贊同肯定說，肯定說與否定說之間最主要的分歧在于對我國《刑法》第25條第1款“共同故意犯罪”的理解，否定說將其理解為“共同故意”犯罪，而肯定說將其理解為“共同地”故意犯罪，該條第2款緊接著規(guī)定了“共同過失犯罪”，而理論上通常是不承認“共同過失”的犯罪心理的，出于法條協(xié)調(diào)性的考慮，應認為所謂的“共同犯罪”，共同的是行為，而不是故意或過失，即應當支持肯定說。對于片面幫助犯而言，雖然其與正犯沒有犯意聯(lián)絡，但主觀上仍具有犯罪故意，認識到自己是在暗中幫助他人實施犯罪，且希望或放任自己的幫助行為能為實行行為提供便利條件或者危害結(jié)果能夠發(fā)生。片面幫助犯在客觀上也實施了有助于基本構(gòu)成要件實現(xiàn)的幫助行為，與法益侵害結(jié)果具有物理上的原因力，其行為的社會危害性已經(jīng)達到了應受刑罰懲罰的程度，因此具有可罰性。同時，片面幫助犯從屬于正犯，只有在正犯著手實行犯罪之后，幫助者才能通過正犯的行為現(xiàn)實地侵害法益，才能實現(xiàn)其犯罪意圖，這決定了片面幫助犯的共犯性，故可以用共同犯罪理論去解決其刑事責任問題。此外，我國《刑法》第198條第4款關于保險詐騙罪共犯的規(guī)定，第350條第2款關于毒品犯罪共犯的規(guī)定，已經(jīng)從立法論的角度肯定了片面幫助犯。從《關于辦理知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》第16條，《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》等司法解釋中也可以找到肯定片面幫助犯的根據(jù)，我國已經(jīng)事實上承認了片面幫助犯。*〔39〕田鵬輝：《片面共犯研究》，中國檢察出版社2005年版，第28—31頁?！?9〕

(一)中立的幫助行為與不真正片面幫助犯的關系厘清

日本學者山中敬一將片面幫助犯細分為真正的片面幫助犯與不真正的片面幫助犯。在前者中，正犯者對幫助行為的存在完全不知，也不知幫助者的幫助故意。在后者中，正犯者對幫助行為的存在知曉，但是對幫助者的幫助故意不知。兩者的區(qū)別就在于正犯者是否知道幫助行為的存在。一般的片面共犯屬于前者，即正犯者不知幫助者的幫助行為也不知幫助者的幫助故意。中立的幫助行為與后者近似，兩者相同之處主要表現(xiàn)在：第一，正犯都僅知道幫助行為的存在而不知幫助者的幫助故意。第二，正犯與幫助者都沒有犯意溝通。第三，幫助者的幫助行為都是在某種“偽裝”下實施的。在不真正片面幫助犯中，幫助者往往以不經(jīng)意的行為或者偶然的行為為正犯提供幫助。在中立的幫助行為中，中立的幫助者往往通過日常行為、業(yè)務行為等為正犯提供幫助。雖然存在上述相似點，但二者仍不能等同，不同之處有兩點：第一，從幫助行為本身的性質(zhì)來看，中立的幫助行為具有反復繼續(xù)性、非個人性、匿名性、可取代性、業(yè)務性、日常生活性等特點。*〔40〕同前引〔13〕，第3頁?！?0〕中立的幫助行為雖然客觀上促進了犯罪的發(fā)生，但其常態(tài)性、中立性較強，并非因犯罪而產(chǎn)生，只是在其開展日常行為的過程中偶然地幫助了正犯。而不真正片面幫助犯也是幫助犯的一種，并不具有中立性，其與犯罪行為相伴而生，目的只有一個，即意欲或容認幫助者自身的行為使正犯者的實行行為容易進行。*〔41〕[日]大塚仁：《刑法概說》(總論)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第272頁?！?1〕第二，從幫助對象來看，中立的幫助行為針對的是一般對象，即對所有對象都提供無差異的服務，而不真正片面幫助犯的對象是特定的，幫助者針對特定的正犯提供自己的幫助行為。

事實上，可罰的中立的幫助行為人與不真正片面幫助犯的主要區(qū)別就在于幫助行為是否具有體現(xiàn)為日常性、業(yè)務性的中立因素。但兩者的相同之處仍大于不同之處，因為兩者在主觀上都具有明知，且客觀上推動了正犯犯罪行為的實施，即具備了“重大危害或邪惡”，值得國家動用刑法加以制止。具體地講，首先，無論是可罰中立的幫助行為人還是不真正片面幫助犯，都具備幫助故意，即邪惡要素。事實上，由于中立因素對主觀惡性的抵消，可罰中立的幫助行為人一般僅具有間接故意，即認識到了犯罪將要發(fā)生，但出于對自己行為日常性、業(yè)務性的考慮，聽之任之，放任危害結(jié)果發(fā)生。從自由主義的立場看，如果某種行為沒有對他人或社會造成危害，就不應懲罰，但若不懲罰則不利于利益的保護或者某種重要的倫理道德秩序的維護。因此，為了實現(xiàn)或促進對公民重大利益的保護，或者維護某種最為基本的倫理道德秩序，需要把這些行為予以犯罪化。這種犯罪化之目的在于懲罰行為人的主觀惡性，而非針對嚴重危害。*〔42〕姜敏：《刑法修正案犯罪化及限制》，中國法制出版社2015年版，第314頁?！?2〕其次，兩者都推動、促進了正犯犯罪行為的實施，間接侵害了法益，觸犯了危害原則*〔43〕危害原則始源于密爾的《論自由》：“在文明社會，國家權(quán)力違背公民個人意志而正確施加于公民的唯一目的是阻止公民危害他人”。后來美國學者范伯格對危害原則進行了發(fā)展和超越，其通過危害原則限制刑法邊界的擴張，并把其作為限制刑法入侵公民權(quán)的屏障，認為阻止對私人或公眾的危害需要，而不是阻止對行為人的危害需要，是國家施加法律強制的合理理由。范伯格從三種意義上進一步對危害原則進行了界定，第一種意義上的危害是派生性或延伸性意義上的危害。第二種意義上的危害是源自轉(zhuǎn)換意義上的危害，真實的危害，也就是對某種利益的阻礙、阻止和妨礙。第三種意義上的危害是一種規(guī)范意義上的危害，這種危害在具有合理公式的情況是危害原則中的危害。姜敏：《刑法修正案犯罪化及限制》，中國法制出版社2015年版，第307—310頁?！?3〕。近年來，在危害原則的基礎上又衍生了間接危害。安德魯·阿什沃斯認為：間接危害是指行為本身不具有過錯和危害，但是為最終導致嚴重危害結(jié)果創(chuàng)造了機會。安德魯·馮·赫希認為：間接危害行為是涉及多種偶然性因素的風險行為。丹尼斯·J·貝克認為：如果行為人的行為不具有危害，但是事實上誘使其他獨立主體實施具有危害性的犯罪行為，則該行為構(gòu)成間接危害。*〔44〕同前引〔42〕，第313頁?！?4〕從上述意義上講，可罰的中立的幫助行為與不真正片面幫助犯的行為是一致的，我們可以后者為參照，探索中立的幫助行為司法犯罪化的標準。

(二)可罰的中立的幫助行為主客觀要件

在“司法犯罪化”過程中，我們必須要立足犯罪的本質(zhì)特征即社會危害性與應受懲罰性展開，雖然中立的幫助行為司法犯罪化的認定要以不真正片面幫助犯標準為基礎，但歸根結(jié)底，無法體現(xiàn)社會危害性與應受懲罰性的行為不可罰。犯罪構(gòu)成體現(xiàn)了犯罪的本質(zhì)特征，是犯罪本質(zhì)特征的外在表現(xiàn)，是我們認定犯罪的唯一途徑，而犯罪構(gòu)成又是決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機統(tǒng)一。*〔45〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第8版)，北京大學出版社2016年版，第50頁?！?5〕所以，要認定某一行為是否構(gòu)成犯罪，首先要從主客觀入手看其是否滿足相應的犯罪構(gòu)成，是否體現(xiàn)了犯罪的本質(zhì)特征，只有將對主觀方面與客觀方面的認定緊密結(jié)合，并以犯罪本質(zhì)理論為根基，才能做到適度的“司法犯罪化”。主觀方面從幫助者的認識和意志因素著手，認為中立的幫助行為人要想成為不真正片面幫助犯，必須在主觀方面符合其主觀要件，雖然這做到了普遍性與特殊性的緊密結(jié)合，但與全面處罰說極為相似，有擴大處罰范圍的危險?？陀^方面主要從因果關系角度著眼，探求中立的幫助行為與犯罪結(jié)果之間是否具有現(xiàn)實的因果關系，能否將犯罪結(jié)果歸責于幫助者?？陀^方面著重于限制處罰范圍，是對主觀方面入罪傾向的抑制與平衡。鑒于可罰的中立的幫助行為與不真正片面幫助行為在主客觀方面的較大相似性，我們可以嘗試參照不真正片面幫助犯標準，把握可罰中立的幫助行為的主客觀要件。

1.可罰的中立的幫助行為人主觀方面考量

行為人的主觀方面是反映犯罪目的及動機的重要窗口，也是認定其社會危害性及人身危險性的重要參考。在中立的幫助行為中，中立的幫助行為人的罪過只能是故意，包括直接故意與間接故意。故意的認識因素包括兩方面：一方面須認識到他人將要或正在實施嚴重危害社會的行為，另一方面還要認識到自己的幫助行為在客觀上有助于正犯實行行為的完成。意志因素既包括希望也包括放任。

(1)認識必須明確。在認識因素中，中立的幫助行為人必須是明確而清晰地認識到犯罪正在發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生。如果其具有不確定的認識，則不能成為不真正片面幫助犯。若執(zhí)意將不確定的認識也囊括進主觀要件中，則越敏感，思維越活躍，心思越縝密的人成立不真正片面幫助犯的可能性越大，越粗心大意的人越不可能成立不真正片面幫助犯，這是荒謬的。另外，從不真正片面幫助犯成立的角度看，幫助行為人對犯罪行為也必須有確定的認識，因為幫助行為人本身有著鮮明的目的性，就是為了使實行犯更加順利地完成犯罪而為其創(chuàng)造便利條件。一般的幫助犯自不待言，不真正片面幫助犯尤其需要具備確定的認識，試問，在不清楚他人是否要實施犯罪或者是否正在實施犯罪的情況下，且與他人無犯意溝通，如何為他人創(chuàng)造便利的條件呢？只有對犯罪行為有了清醒的認識，才會產(chǎn)生幫助的故意，并實施幫助行為。

(2)認識只需達到“概括”的程度。雖然中立的幫助行為人必須明確而清晰地認識到犯罪發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生，但具體要認識到何種程度，值得探討。有學者認為，被幫助者實施的犯罪是行為人認識范圍內(nèi)的事實，但這無異于自問自答，沒有解決認識程度問題。陳興良教授認為，幫助者對正犯具體欲犯何罪即使無認識也可成立幫助犯，這并不要求幫助者對正犯的具體罪名有認識，在一定程度上有其合理性。但這是片面的，幫助者要成立幫助犯，雖然不要求認識到具體罪名，但必須認識到正犯的犯罪意思與行為，否則完全拋棄了犯罪主觀方面，與刑法中的責任原則相悖。一般認為，犯罪構(gòu)成要件事實包括行為的性質(zhì)、行為的客體、行為的結(jié)果等要素，非犯罪構(gòu)成要件事實主要是行為的經(jīng)過、時間、地點、被害人、犯罪手段等。對于非犯罪構(gòu)成要件事實，因為其不屬于犯罪本身事實，不管幫助者是否有認識，都不影響幫助犯的可罰性。筆者認為幫助者只需認識到正犯的犯罪意思、犯罪行為以及大致的結(jié)果即可，對于行為客體、犯罪手段等不必有認識，對于犯罪結(jié)果不必有清楚的認識。幫助者與正犯畢竟是兩個獨立的人，幫助者不可能清楚的知道正犯的真實意圖，即便正犯也往往無法預見將發(fā)生什么樣的犯罪結(jié)果。如果要求幫助者與正犯的犯罪意思及犯罪結(jié)果高度一致，則恐怕大部分幫助行為都無法成立幫助犯。如甲看到乙在追打與自己有過節(jié)的丙，認為乙只是想教訓丙，便設置路障阻擋丙的去路，但乙想殺死丙，且最終將丙打死。又如甲認為購買匕首的乙想殺人而出售匕首，但乙只是利用匕首攔路搶劫。上述案例中，如以甲沒有準確認識到犯罪結(jié)果、犯罪手段為由認為甲不構(gòu)成任何犯罪的幫助犯，明顯不妥?？偟膩碚f，幫助犯的成立不要求行為人認識到正犯具體構(gòu)成要件的行為，但是幫助者必須明確而肯定地認識到正犯即將或正在實施犯罪行為，在正犯具體實施何種犯罪之構(gòu)成要件方面，其認識卻有可能是概括的。*〔46〕張偉：《幫助犯研究》，中國政法大學出版社2012年版，第97頁?！?6〕

(3)須有因果關系的認識。由于幫助犯的特殊性質(zhì)，其行為一般不會直接引起正犯結(jié)果的發(fā)生，僅對正犯行為的完成有幫助作用。實際上，要考察幫助行為是否與正犯結(jié)果之間有因果關系及原因力有多大，也是較為困難的。日本學者木村龜二認為，幫助者必須認識到由于幫助行為而發(fā)生正犯的犯罪結(jié)果。*〔47〕[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂1999年版，第850頁。轉(zhuǎn)引自田鵬輝：《片面共犯研究》，中國檢察出版社2005年版，第137頁?！?7〕按照這種觀點，如果幫助者沒有認識到犯罪結(jié)果，或者根本不認為自己的幫助行為對犯罪結(jié)果的發(fā)生有何幫助，則無法認定幫助犯的成立，這明顯對幫助犯的成立設置了過于嚴格的條件，且與幫助犯本身“幫助性”、“非正犯性”的根本性質(zhì)不符，故不可取。這里所說的因果關系與通常意義不同，不是幫助行為與犯罪結(jié)果之間的因果關系，而是幫助行為與正犯行為之間的促進與被促進的關系。臺灣學者林山田認為，幫助犯之幫助行為與行為結(jié)果間即使不具有因果關系，或系無效之幫助，只要是與正犯實施犯罪有關的幫助行為，均可構(gòu)成幫助犯。*〔48〕林山田：《刑法通論》，臺灣大學法學圖書部2000年版，第129—130頁。〔48〕此外，在共同犯罪中，共犯對自己行為性質(zhì)的認識是整個認識內(nèi)容的核心所在。如果共犯認識不到自己行為的性質(zhì)，共犯也就不可能認識到所利用的他人的行為性質(zhì)，這樣一來共犯主觀罪過中的意志因素就缺乏相應的“控制內(nèi)容”，行為人就不可能實施犯罪行為。*〔49〕陳世偉：《論共犯的二重性》，中國檢察出版社2008年版，第91頁。〔49〕因此，對于中立的幫助者而言，認識到自己行為的性質(zhì)與作用至關重要。只有先認識到自己的幫助行為具有促進正犯實行行為的作用，才能認識到幫助行為與正犯實行行為之間的因果關系，并在上述認識的前提下實施幫助行為，具有社會危害性與應受懲罰性，值得動用刑法進行評價。因此，對自己行為幫助性的準確認識，關系到幫助犯犯意及因果關系的產(chǎn)生，是認定幫助犯意志因素的前提，也是共犯責任的基礎。

(4)須具備實質(zhì)的違法性認識。在幫助者對自己行為的性質(zhì)，對正犯的犯罪意思及行為，以及對因果關系的認識的基礎上，成立犯罪故意是否還要求行為人認識到其幫助行為具有違法性，值得探討。德國學者李斯特將違法性區(qū)分為形式違法性與實質(zhì)違法性，形式違法性是指違反國家法規(guī)、違反法制的要求或禁止規(guī)定的行為，實質(zhì)違法性是指危害社會的反社會行為。*〔50〕[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐文生譯，法律出版社2000年版，第201頁。〔50〕筆者認為，從中立的幫助行為本身來講，即使幫助人有了較為明確的主觀認識，但無論是在日常生活還是在業(yè)務交易活動中，很多幫助人或許會本能地認為其幫助行為只是一種日常行為或業(yè)務行為，而不會認為自己的行為與幫助犯的行為有何關聯(lián)。在這種情境下，如果幫助人以自己不懂法或者自己只是開展正常交易等理由否定自己的有責性，想要認定其具有形式的違法性認識無疑是不可能的任務，而這明顯放縱了幫助犯。事實上，形式的違法性認識的弊端已成為學界的共識，隨著國家法治建設的加快，法律介入社會生活的程度也越來越深，各種法律規(guī)定越來越細密，面對如此龐雜的法律體系，即便熟諳法律的學者有時也會感到力不從心。而實質(zhì)的違法性認識則來源于社會倫理道德、大眾所共同認同的最基本的是非觀、善惡觀、價值觀，人們通過日常生活就能獲得“什么是社會所否定的”、“什么是社會所禁止的”最直觀的認識，進而形成自己的規(guī)范體系。日本學者小野清一郎認為，這種規(guī)范實質(zhì)上就是一種倫理，即人倫生活的事理、道理和道義，也就是社會生活的“條理”，進一步又可以叫做文化規(guī)范或者社會規(guī)范。*〔51〕[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第30頁?！?1〕大塚仁也認為，違法性意識只要在行為人心里默然地表現(xiàn)出自己的行為在成文法規(guī)范基礎的國家和社會倫理規(guī)范上是不允許的就夠了，不需要正確地知道禁令的法令和其章條，也不需要表象自己的行為確實是不被允許的。*〔52〕同前引[41]，第393頁。〔52〕因此，只要中立的幫助者是社會人，我們就可以根據(jù)實質(zhì)的違法性認識推定其了解最起碼的社會規(guī)范和公認的價值觀，如果明知而故犯，則可以認定其在主觀上具備違法性認識?；蛟S有人認為，中立的幫助行為本身所具有的日常性決定了在劃定犯罪圈的時候要充分發(fā)揮刑法的謙抑性，形式的違法性認識說無疑起到了限制犯罪的作用，如果跟單獨犯一樣采用實質(zhì)的違法性認識說，犯罪圈將急劇擴大，不利于保證日常行為的開展。筆者認為，首先，違法性認識反映了行為人的主觀惡性和人身危險性，既然中立的幫助者跟單獨犯一樣明知而故犯，就說明兩者的主觀惡性和人身危險性大致相當，那么就沒有理由在主觀方面給予中立的幫助者優(yōu)待。其次，采實質(zhì)的違法性說并不必然有侵犯人權(quán)之虞。在違法性認識的判斷過程中，并不是中立的幫助者只要認識到自己的行為與社會規(guī)范相悖就會被認定具有違法性認識，實質(zhì)的違法性認識具有一定的程度限制，是否達到了刑事評價的程度，還要結(jié)合案件事實進行綜合研判。如五金店主在賣刀具時因害怕麻煩或者避稅，不遵從管理機關的購買刀具一律登記的規(guī)定出售各類刀具，且認識到自己行為的不法性。從本質(zhì)來說，這也是一種背離社會規(guī)范的行為，對社會公共安全造成了威脅，但這種背離程度相當輕微，并沒有動用刑法的必要。在這種情況下，如果有人利用這個漏洞購買刀具用于殺人，不能歸責于店主。相反，如果店主在知道顧客購買刀具是為了殺人的情況下出售刀具，其實質(zhì)違法性認識達到了值得用刑法評價的程度，應當視為具有違法性認識。最后，對中立的幫助行為的客觀方面的認定有助于消弭實質(zhì)違法性認識所帶來的負面影響，限制刑法圈的過度擴大。中立的幫助者僅僅有違法性認識是遠遠不夠的，必須通過客觀方面的認定，將其違法性認識與客觀行為相結(jié)合，分析違法性認識在犯罪中的地位及相關因果關系原因力大小，才能最終決定入罪與否。如果采用形式的違法性認識，則為中立的幫助行為者脫罪提供了極好的借口，他們完全可以行為的“中立性”、“日常性”作掩護，否認自己的罪過。

2.可罰的中立的幫助行為客觀方面限制

(1)因果關系及其原因力的大小是認定可罰中立的幫助行為的核心要素。社會危害性是犯罪最本質(zhì)，也最有決定意義的屬性，不真正片面幫助犯也不例外，幫助行為的社會危害性大小是判斷不真正片面幫助犯是否成立的根本標準。雖然不真正片面幫助犯對法益的侵害是間接的，但如果沒有不真正片面幫助犯的加功行為，實行行為就不會順利實施或完成，進而引起危害結(jié)果的發(fā)生。從根本上說，決定不真正片面幫助犯社會危害性大小的是幫助行為對正犯行為的促進作用及其大小，即兩者之間的因果關系及原因力大小。在某一中立的幫助行為極大促進了正犯的實行行為，使后者實施犯罪更加便利的場合，成立不真正片面幫助犯的可能性也隨之增大，即因果關系及原因力與不真正片面幫助犯的成立呈正相關。共犯的處罰根據(jù)在于通過正犯而惹起了該當于構(gòu)成要件的違法結(jié)果(法益侵害)，亦即共犯行為也應該稱為間接的法益侵害行為，由于共犯行為與正犯行為(實行行為)所實現(xiàn)的法益侵害(或法益侵害的危險)之間存在因果關系，因而在此限度之內(nèi)受到處罰。在此意義上，可以說共犯的因果性是共犯處罰之基礎。*〔53〕[日]西田典之：《日本刑法總論》(第2版)，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第306頁?！?3〕根據(jù)正犯行為說，要成立幫助犯，主觀上需要認識到正犯的實行行為，而且認識到幫助人自身的行為使正犯的實行行為更容易進行就夠了，并不需要認識到由正犯的實行行為實現(xiàn)犯罪結(jié)果。與此相對應，在幫助犯的客觀成立要件上，只要在幫助行為與正犯的實行行為之間，存在物理上或者心理上使實行行為變得更容易這種意義上的因果關系就夠了，并不需要在幫助行為與正犯的犯罪結(jié)果之間存在因果關系。*〔54〕同前引〔52〕，第276—277頁?！?4〕該說肯定了因果關系及原因力與幫助犯的成立呈正相關，主張“物理因果性”與“心理因果性”。該說具備一定的合理性，但如果夸大“物理因果性”與“心理因果性”的成立范圍，則一些常見的中立的幫助行為則均具有可罰性。如提供飲食、住宿等行為，不管其作用力大小，從本質(zhì)上來說，這些行為的確“從物理上或者心理上使實行行為變得更容易”。比如幫助人提供飲食、住宿，使正犯認為自己并不是一個人在戰(zhàn)斗，從而在心理上更加堅定了犯罪決心。但如果將這些行為都認定為幫助犯，則不適當?shù)財U大了打擊面，干擾了正常的社會經(jīng)濟秩序，使得人人自危。進一步講，如果非要將這些行為認定為幫助犯，那么殺人兇器、交通工具的制造商，甚至殺人犯父母的養(yǎng)育行為都在為殺人行為提供便利甚至前提條件，這顯然是荒謬的。西田典之認為，即便認定存在幫助的因果性，該幫助行為還必須達到值得稱其為“幫助”的程度，亦即，必須實際強化了犯意，且使結(jié)果的發(fā)生更為容易。例如，被告人提供給搶劫犯一頂鴨舌帽和一雙鞋套，被告人在他人的賭場開張之時，為了增添喜氣而撒鹽，對于這類行為，判例采取謙抑性態(tài)度，認為并不能由此直接認定行為人的行為會使得犯罪行為更為容易，進而否定成立幫助犯。*〔55〕同前引[53]，第308頁?！?5〕周光權(quán)教授也認為日常生活行為能否成立幫助犯，要從客觀上行為是否具有明顯的法益侵害性來進行判斷，即日常生活行為對于正犯行為的物理、心理因果性影響，行為本身給法益帶來的危險是否達到了可以作為“幫助”看待的程度。*〔56〕周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學出版社2011年版，第235頁?！?6〕筆者贊成上述觀點，幫助行為必須達到可以稱之為“幫助”的程度，即實際侵害法益或者對法益造成了實質(zhì)的危險。

從矛盾的特殊性角度來看，因為中立的幫助行為與一般的幫助行為不同，其更多地掩蓋在“中立”的表面下，雖然存在著“物理因果性”，但很難認定是否存在“心理因果性”。對于一般的幫助行為來說，幫助者意識到犯罪行為即將發(fā)生，即便與正犯沒有任何語言或眼神溝通，單單遞上犯罪工具，也足以增強正犯實施犯罪的底氣，是一種心理的鼓勵和幫助。而對于中立的幫助行為來說，因為正犯者不知道幫助者已經(jīng)對其即將開始的犯罪行為或者正在進行的犯罪行為有了清楚的認識，在購買犯罪工具時，會想當然地認為這僅僅是一種日常交易，而沒有受到任何心理上的幫助。或許有人會認為，中立的幫助行為人也會為正犯提供“心理的幫助”。比如眾人在五金店外打斗，引起眾人圍觀，其中一人跑進店購買刀具，在這種情況下，店主明知打斗行為正在進行，卻出售刀具，這不僅是一種物理上的幫助，也是一種心理上的幫助。筆者認為這種情形應分別解讀，第一種情況，顧客知道店主明知打斗行為正在發(fā)生，店主確實也知道，那么店主在這種情況下的售賣行為其實是一種事中的共犯行為，雙方雖然沒有任何言語或眼神交流，但在心中已經(jīng)完成了犯意的溝通，屬于一種“犯罪默契”，應當認定為普通的幫助犯，而不是不真正的片面幫助犯。第二種情況，顧客不知道店主知道打斗行為正在發(fā)生，但店主確實知道，店主在這種情況下的售賣行為只能是一種物理上的幫助，顧客沒有收到任何心理上的援助。有人或許會反駁，不論顧客是否知道店主已經(jīng)知道打斗行為正在發(fā)生，店主將刀具及時賣給顧客，除了物理上的幫助，這本身已經(jīng)是一種“無言”的幫助與支持，應該歸屬于心理上的幫助。但如果這樣理解，就沒必要區(qū)分心理上的幫助與物理上的幫助，因為任何物理上的幫助都可以被解讀為心理上的幫助。筆者認為，心理上的幫助只能存在于幫助者與實行行為人有犯意溝通的場合，溝通的方式并不局限于言語或眼神交流，只要有某種形式的互動領會即可，也就是說，中立的幫助者不可能為正犯提供心理上的幫助。總而言之，“物理因果性”與“心理因果性”說從“物理”或“心理”的角度認定因果關系的存在，將片面幫助犯的成立客觀上完全托付于“物理”或“心理”的便利。然而一方面，所謂的“便利”的標準較為模糊，有擴大犯罪圈的危險，可操作性不強。另一方面，“心理因果性”并不適用于不真正片面幫助犯的認定。因此，理論基礎的缺陷及不兼容性決定了其無法適用于所有共犯因果性的判斷，確切地說，是無法適用于不真正片面幫助犯中因果性的判斷。

(2)相當因果關系說可用于可罰的中立的幫助行為因果性的判斷。從犯罪構(gòu)成的角度來看，因果關系是以發(fā)生某種具體結(jié)果作為成立要件的結(jié)果犯的客觀構(gòu)成要件之一，是需要從刑法規(guī)范的角度加以判斷和構(gòu)成要件的內(nèi)容，因此，其有無和表現(xiàn)形式，就不純粹是物理的、自然科學的角度出發(fā)的事實判斷，而應當是從“應當如何或者不應當如何”的規(guī)范角度出發(fā)的法律判斷，具有價值判斷的特征。*〔57〕劉志偉、周國良：《刑法因果關系專題整理》，中國人民公安大學出版社2007年版，第69頁?！?7〕相當因果關系說契合了上述價值判斷理念，該說認為，為了確認刑法上的因果關系，單有行為和結(jié)果之間的因果關系還不夠，必須以條件關系為前提，在對結(jié)果的各種條件之中，根據(jù)社會生活的一般經(jīng)驗，認為該行為中足以發(fā)生結(jié)果時就具有因果關系。*〔58〕[日]大谷實：《刑法講義總論》(新版第2版)，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第196頁?！?8〕相當因果關系說之所以為日本的通說，是因為即便是肯定了實行行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的事實的因果關系，但連經(jīng)歷了極其異常的經(jīng)過而產(chǎn)生了結(jié)果的場合也肯定因果關系，由于引起了結(jié)果而肯定犯罪的成立，可以認為這是不妥當?shù)?。因此，必須要求實行行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的因果關系具有相當性，通過這種相當性來對作為構(gòu)成要件要素的因果關系加以限定。*〔59〕[日]山口厚：《刑法總論》(第2版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第56頁?！?9〕前文已述，由于“物理因果性”及“心理因果性”說的顯著缺陷，在不真正片面幫助犯因果關系及其原因力大小的認定上，我們可以借鑒相當因果關系說。相當因果關系說在很大程度上是對“條件說”缺陷的彌補，而“物理因果性”及“心理因果性”說實質(zhì)上正是“條件說”在共犯因果關系中的具體表現(xiàn)。相當因果關系說反對不加選擇地判斷因果關系及原因力的大小，主張在因果關系及原因力大小的判斷中加入規(guī)范性因素，認為行為只有在事實層面和規(guī)范層面均引起了危害結(jié)果，且這種“引起”的過程是合乎規(guī)律的，才能被認定為原因。而所謂的規(guī)律，則是從刑法規(guī)范的角度出發(fā)，根據(jù)一般的經(jīng)驗法則進行判斷的，即“相當性”。相當因果關系說又細分為主觀說、客觀說與折中說。主觀說認為要考慮行為人已經(jīng)認識、預見的事情以及其能夠認識、預見的事情。客觀說認為要考慮行為當時所存在的全部事情以及行為后所產(chǎn)生的客觀上可能預見的事情。折中說認為要考慮行為當時一般人所可能認識、預見的事情以及行為人特別認識、預見到的事情。*〔60〕同前引[59]，第57頁?！?0〕鑒于主觀說與客觀說會不當?shù)乜s小或擴大因果關系的范圍，筆者認為折中說能夠為中立的幫助行為與正犯行為之間是否具有促進的因果關系以及原因力大小的判斷提供科學的方法論指導。如果根據(jù)社會上一般人的認識或預見，認為中立的幫助行為對正犯實行行為具有主要的促進作用，進而幫助正犯順利完成了犯罪?；蛘唠m然社會上一般人沒有認識或預見，而中立的幫助者認為自己的行為對正犯實行行為具有主要的促進作用，進而幫助正犯順利完成了犯罪。那么我們就應當認為正犯行為“相當?shù)亍币鹆宋：Y(jié)果的發(fā)生，中立的幫助行為與正犯行為之間也具備了促進與被促進的因果關系。即造成最終危害結(jié)果的原因力由單獨的正犯行為變成了包含有幫助行為的正犯行為，如果沒有幫助行為的存在，無論是一般人還是行為人都不會認為正犯能夠順利地完成犯罪，正是由于幫助行為的“加盟”，正犯行為才會“相當?shù)亍币鹞：Y(jié)果的發(fā)生。通俗的講，假設幫助行為與正犯行為之間的促進與被促進的因果關系為A，正犯行為與危害結(jié)果之間的導致與被導致的因果關系為B，那么正是由于A的存在，才“相當?shù)亍睍l(fā)生B。反過來說，正是由于B的發(fā)生，一般人或者幫助者才會認為幫助行為是對正犯行為的促進和助力，才能進一步驗證A的存在。通過A中“主要的促進”以及B中“相當?shù)貙е隆?，我們才能更加客觀準確地判定幫助行為與正犯行為之間因果關系的存在及其原因力的大小。

(3)可替代性能否成為削弱中立幫助行為可罰性的因素？中立的幫助行為的最大特色在于其中立性，正因為其中立性，中立的幫助行為才是一個自我矛盾的概念，才有司法實踐中的困惑以及更加嚴格掌握司法犯罪化標準的必要。中立性來源于日常性、業(yè)務性及反復性，人們一般認為，在商品交易或者服務提供的過程中，商品或服務提供者是不偏不倚的，對于顧客們一視同仁，不管顧客們購買商品的具體用處，只要符合正常的交易流程，都會順利實現(xiàn)交易。中立幫助行為的可替代性源于其中立性，在當今市場經(jīng)濟高度發(fā)達的情況下，商品交易及服務交易均具有較強的可替代性，即便中立幫助行為人中斷交易，實行行為人仍可以獲得他方支持。因此，有論者認為，應當考慮中立行為所提供服務或商品的稀缺程度，或者說是該商品或服務在特定時空范圍下替代率的高低，替代率越高，商品的提供行為成立犯罪的可能性就越低，反之亦然。即商品或服務在特定時空中的替代率的高低與成立幫助犯的可能之間呈反相關關系。例如出租車運輸服務的替代率很高，如果將出租車司機的運輸行為犯罪化，那么犯罪的成立完全不是因為某人實施了嚴重危害社會的行為，而是因為他的運氣不好——搭載了一位口無遮攔的殺人犯。*〔61〕同前引〔19〕?！?1〕該觀點認為可替代性稀釋了中立幫助行為的分量，降低了中立幫助行為的重要性，對于危害結(jié)果的發(fā)生“貢獻”不大，所以與可罰性呈反相關。這種觀點貌似很有道理，出租車司機是否犯罪好像完全取決于自己的運氣。筆者認為此觀點過于夸大可替代性在構(gòu)罪層次上的意義，混淆了應然與實然、假想與現(xiàn)實的關系，沒有從中立的幫助行為本身著眼，而是將中立的幫助行為可罰與否寄托在與犯罪構(gòu)成完全無關的外在因素上。在刑事司法活動中，社會危害性是不可或缺的標尺，是區(qū)分罪與非罪的基本標準，只有具備一定社會危害性的行為才能被視為犯罪。若單純以自己行為的業(yè)務性、日常性及反復性為擋箭牌否定行為的社會危害性，進而否定行為的可罰性，則讓人無法接受。按照此邏輯，以犯罪為目的而開辦公司具有業(yè)務性、日常性及反復性，也具有某種程度上的可替代性，亦不具有可罰性。另外，此觀點為遇到口無遮攔殺人犯的出租車司機喊冤亦值得商榷。以脅從犯為例，行為人雖然知道自己參加的是犯罪行為，雖然主觀上不愿意參與犯罪，但為了避免遭受現(xiàn)實的危害或不利而不得不參加犯罪。*〔62〕同前引[45]，第176頁?！?2〕根據(jù)我國刑法的相關規(guī)定，脅從犯雖然應減輕或免除處罰，但仍然給予入罪的否定評價。與脅從犯相比，出租車司機顯然沒有受到暴力或者精神威脅，僅僅在聽到殺人計劃時便提供了幫助。假如兩者造成的危害后果相當，舉重以明輕，主觀罪過更輕的脅從犯尚且要接受刑法的入罪評價，而無論是人身還是精神均處于自由狀態(tài)的出租車司機的幫助行為僅僅因為替代率較高而被認為不可罰，這值得質(zhì)疑。

五、結(jié) 語

中立的幫助行為雖然較為廣泛地存在于社會生活中，但司法實踐對其研究較少，只有為數(shù)不多的司法解釋概括性地將其解釋為共犯。由于中立的幫助行為固有的“中立性”、“日常性”，我們不可“一刀切”式地進行規(guī)制，應立足于我國傳統(tǒng)的主客觀相統(tǒng)一理論，根據(jù)犯罪的本質(zhì)特征，將其中具有較大社會危害性及應受懲罰性的行為納入犯罪圈。具體來講，中立的幫助者主觀上必須明確認識到他人將要實施犯罪或者正在實施犯罪，須認識到他人的犯罪意思與行為，須認識到自己的行為對于正犯具有較大的促進作用，且應具備實質(zhì)違法性認識。在客觀上，幫助行為必須與正犯行為具有促進與被促進的因果關系，且協(xié)同正犯行為一起“相當?shù)亍睂е铝宋：Y(jié)果。只要幫助人滿足上述主客觀條件，其自帶的“中立性”特殊光環(huán)便自動消失，而成為可罰的不真正片面幫助犯。