訴權(quán)概念的歷史溯源與現(xiàn)代擴(kuò)張

梁君瑜

訴權(quán)理論被譽(yù)為民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域的“歌德巴赫猜想”，其與訴訟價值論、訴訟目的論、訴訟標(biāo)的論、既判力理論共同構(gòu)成民事訴訟法學(xué)的基礎(chǔ)理論體系。長久以來，對訴權(quán)的探討主要集中在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，至今已形成不少相對成熟的理論觀點(diǎn)。*代表性的論述有：江偉等：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版；相慶梅：《從邏輯到經(jīng)驗(yàn)：民事訴權(quán)的一種分析框架》，法律出版社2008年版；劉榮軍：《程序保障的理論視角》，第八章“當(dāng)事人程序權(quán)利的據(jù)點(diǎn)——訴權(quán)”，法律出版社1999年版；李龍：《民事訴訟標(biāo)的理論研究》，第四章“民事訴訟標(biāo)的與民事訴權(quán)”，法律出版社2003年版。隨著“訴權(quán)憲法化”、“訴訟基本權(quán)”、“接近正義”等理念在世界范圍內(nèi)的勃興，對訴權(quán)的研究逐漸上升至法理學(xué)與憲法學(xué)的層面，*代表性的論述有：吳英姿：《論訴權(quán)的人權(quán)屬性——以歷史演進(jìn)為視角》，載《中國社會科學(xué)》2015年第6期；周永坤：《訴權(quán)法理研究論綱》，載《中國法學(xué)》2004年第5期；任瑞興：《在價值與技術(shù)之間：一種訴權(quán)的法理學(xué)分析》，法律出版社2010年版；左衛(wèi)民等：《訴訟權(quán)研究》，法律出版社2003年版；劉敏：《裁判請求權(quán)研究——民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學(xué)出版社2003年版。并在訴訟法學(xué)層面開始向刑事訴訟、行政訴訟延伸。然而，作為訴權(quán)理論研究起點(diǎn)的訴權(quán)概念卻始終籠罩著一層神秘色彩，諸如訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利關(guān)系的嬗變、訴權(quán)概念的內(nèi)在變遷軌跡等問題仍有待深入分析。一直以來，在訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利之關(guān)系定位上，作為實(shí)體權(quán)利生成工具之訴權(quán)與作為實(shí)體權(quán)利被侵犯而生之訴權(quán)存在著明顯矛盾，前者體現(xiàn)了訴權(quán)先于實(shí)體權(quán)利誕生的邏輯，即通過行使訴權(quán)來發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)實(shí)體權(quán)利；而后者則反映了實(shí)體權(quán)利先于訴權(quán)存在的認(rèn)識，即由法規(guī)范賦予實(shí)體權(quán)利受侵害后的救濟(jì)權(quán)——訴權(quán)。之所以產(chǎn)生上述矛盾，乃是因?yàn)樵V權(quán)概念在歷史演進(jìn)的長河中歷經(jīng)內(nèi)涵上的流變與擴(kuò)張。厘清這一變遷軌跡對我們深入研究訴權(quán)理論具有前置性與根本性的意義。

一、訴權(quán)概念之產(chǎn)生及流變

訴權(quán)是人類社會發(fā)展到一定時期的產(chǎn)物。它象征著從自我救助向法定裁判的過渡，折射出實(shí)體法與訴訟法之關(guān)系定位的演變，更作為中心概念推動著三大訴訟法的發(fā)展。

(一)訴權(quán)概念之產(chǎn)生

在人類歷史發(fā)展的長河中，訴權(quán)之產(chǎn)生是以社會生產(chǎn)力不斷進(jìn)步、糾紛趨于常態(tài)化、人類社會走向文明等綜合因素為背景的。生產(chǎn)力之進(jìn)步為剩余財(cái)產(chǎn)的出現(xiàn)及私有化提供了可能，當(dāng)私有化與非均衡分配演變?yōu)樯鐣B(tài)，糾紛之涌現(xiàn)將不可避免。據(jù)法人類學(xué)家霍貝爾的分析，在生產(chǎn)力水平低下的原始社會，部落成員共同消費(fèi)非常緊缺的社會必需品，他們彼此間存在比文明社會更密切、直接的關(guān)系，且因利益共享而鮮有值得爭吵之問題，故“每個普通案件并不需要通過公共的司法權(quán)威來體現(xiàn)公平正義，而是由自己來決定案件的公平正義”。*[美]霍貝爾：《原始人的法：法律的動態(tài)比較研究》(修訂譯本)，嚴(yán)存生等譯，法律出版社2012年版，第249頁。

隨著生產(chǎn)力水平的不斷提高，社會必需品出現(xiàn)了剩余，部落成員間的紐帶才因彼此的自利本能而出現(xiàn)松動。長此以往，利益分配的“不均衡便取代了均衡，特殊利益取代了公共利益，平等不再存在于整個社會成員之間，而只存在于少數(shù)擁有財(cái)富的人們之中”；當(dāng)這種分配不均越發(fā)嚴(yán)重時，“共同勞動和共同消費(fèi)的社會成員之間的斗爭變得更加尖銳。在這樣的社會里，每一件事情的變動都增加了沖突的可能性”。*同前引[3]，第234頁。于是，糾紛不僅在部落內(nèi)部蔓延開來，其在部落與部落之間也日益常態(tài)化。血親復(fù)仇、同態(tài)復(fù)仇等野蠻、殘暴且無序的私力救濟(jì)方式逐漸扮演了化解糾紛的主要角色。

普遍認(rèn)為，“在公權(quán)力不發(fā)達(dá)的初民社會和古代社會，私力救濟(jì)屬糾紛解決之常態(tài)”，*徐昕：《論私力救濟(jì)》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第93頁。訴訟制度及人們利用該制度的權(quán)利(訴權(quán))尚未成型。唯有“當(dāng)私力救濟(jì)作為一種普遍性社會現(xiàn)象從人類文明史中消失后，訴訟才成為遏止和解決社會沖突的主要手段”。*顧培東：《社會沖突與訴訟機(jī)制》，法律出版社2004年版，第18頁。由于“社會的現(xiàn)實(shí)秩序都是通過一定方式分配權(quán)利、義務(wù)而形成的既定狀態(tài)。因而圍繞權(quán)利、利益的沖突也就不只是對個體主體的侵害，而是表現(xiàn)為對整個原有的社會秩序的侵?jǐn)_”。*程燎原、王人博：《權(quán)利及其救濟(jì)》，山東人民出版社2002年版，第354頁。而私力救濟(jì)天然具備的無序性與反復(fù)性，恰恰注定了其難以排除上述侵?jǐn)_且無法修復(fù)社會秩序的裂痕。因此，國家基于維護(hù)統(tǒng)治秩序的需要，對私力救濟(jì)秉持禁止態(tài)度。作為國家壟斷糾紛解決權(quán)后的一種必然結(jié)果，人們獲得了向國家尋求救濟(jì)的機(jī)會，并主要通過訴訟的方式展開。久而久之，訴權(quán)概念便產(chǎn)生了。

(二)訴權(quán)概念之流變

當(dāng)代的訴權(quán)概念來自德國的“Klagerecht”，意指可以為訴的權(quán)利。一般認(rèn)為，其淵源最早可追溯至古羅馬時代的“actio”。*參見江偉等：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第123頁；相慶梅：《從邏輯到經(jīng)驗(yàn)：民事訴權(quán)的一種分析框架》，法律出版社2008年版，第1頁；任瑞興：《在價值與技術(shù)之間：一種訴權(quán)的法理學(xué)分析》，法律出版社2010年版，第35—36頁。經(jīng)學(xué)者考證，古羅馬的“actio”具有多層含義，而“Klagerecht”不過是前者的含義之一。例如，伍拉薩克(Wlassak)認(rèn)為，“actio”包含六種依次變窄的含義，即“行為”“(通過他人)審理”“法庭審理”“未決的法庭審理”“特別涉及侵害人的未決的法庭審理”“被認(rèn)作法律上的資格而非事實(shí)的法庭追究或稱訴訟”。*轉(zhuǎn)引自宋旭明、葉榅平：《羅馬法訴權(quán)概念之審思——基于文本與邏輯的視角》，載《法學(xué)評論》2009年第4期。溫德沙伊德(Windscheid)在借鑒伍拉薩克觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，主張將“actio”的含義分為兩類：一類是對某事實(shí)的描述，共包含五種含義，即行為、(與他人)協(xié)商、法庭的審理、爭議性的法庭審理、涉及侵害人的爭議性的法庭審理；另一類則與權(quán)利相關(guān)，即訴訟或起訴的權(quán)利。*轉(zhuǎn)引自金可可：《論溫德沙伊德的請求權(quán)概念》，載《比較法研究》2005年第3期。事實(shí)上，即便只抽取“actio”中與訴訟相關(guān)的含義，從我國學(xué)者的論述來看，至少也存在“訴”與“訴權(quán)”兩種理解。*采前一種理解的論述，如馬?。骸读_馬法上的“訴”：構(gòu)造、意義與演變》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。采后一種理解的論述，同前引[9]。

盡管學(xué)界對“actio”的多義性理解莫衷一是，但對其“集實(shí)體法與訴訟法因素于一身”的論斷則幾乎沒有異議。與當(dāng)代作為程序權(quán)利的訴權(quán)概念相比，“actio”既指實(shí)體法上的權(quán)利或請求權(quán)，又指訴訟法上的訴權(quán)，還指訴訟活動本身。而在實(shí)體法極不發(fā)達(dá)的早期古羅馬時代，“actio”甚至還具有發(fā)現(xiàn)權(quán)利的功能。

通說認(rèn)為，古羅馬的訴訟制度曾經(jīng)歷法律訴訟、程式訴訟與非常訴訟三個時期。在法律訴訟時期，原告須以法定的訴權(quán)作為訴訟根據(jù)，法律按各權(quán)利之性質(zhì)分別規(guī)定應(yīng)履行之方式及訴權(quán)；*周枏：《羅馬法原論》(下冊)，商務(wù)印書館2014年版，第945頁。且訴權(quán)之行使采行嚴(yán)格的形式主義，一旦與法定的言辭或動作稍有出入，即便理由充分也會敗訴。*例如，蓋尤斯提到一個例子：當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)《十二銅表法》所籠統(tǒng)談及的砍“樹”提起訴訟，但僅因其在訴訟中使用了砍“葡萄樹”之用語而遭遇敗訴。參見[古羅馬]蓋尤斯：《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第209—210頁。由于當(dāng)時的實(shí)體法極不發(fā)達(dá)，不僅諸多權(quán)利依賴于訴訟被發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造，而且法律關(guān)系的真實(shí)性也往往需要以訴訟作為外觀上的證明。*高留志、李瓊：《論請求權(quán)與訴權(quán)的區(qū)別》，載《中州學(xué)刊》2009年第3期。

隨著社會經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，法律訴訟下嚴(yán)格僵化的訴訟形式與極為有限的訴訟類型已無法覆蓋既有的糾紛領(lǐng)域，一種新型的訴訟模式——程式訴訟應(yīng)運(yùn)而生。在程式訴訟時期，裁判官雖無權(quán)給予原告某種實(shí)體權(quán)利，但其在處理訴訟方面擁有廣泛裁量權(quán)。這種權(quán)力的實(shí)質(zhì)在于對救濟(jì)的控制，*[英]H.F.喬洛維茨、巴里·尼古拉斯：《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》，薛軍譯，商務(wù)印書館2013年版，第129頁。詳言之，裁判官既可拒絕維護(hù)依市民法所取得的訴權(quán)，又可將訴權(quán)擴(kuò)展適用于缺乏特定前提的情形。*[意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2009年修訂版，第187頁；吳奇琦：《論訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利的合一與分流——從羅馬法的Actio開始直至近代的路徑追問》，載《北方法學(xué)》2013年第1期；馬?。骸读_馬法上的“訴”：構(gòu)造、意義與演變》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。此外，裁判官還可通過將判案經(jīng)驗(yàn)錄入“永久告示”，進(jìn)而使這些經(jīng)驗(yàn)在其任職期間被遵循。由于每位裁判官都對自己前任的經(jīng)驗(yàn)有所吸收，故告示的基本內(nèi)容得以傳承，并經(jīng)由不斷確認(rèn)、修正而形成“裁判官法”，這在一定程度上彌補(bǔ)了實(shí)體法匱乏之漏洞。長此以往，“訴權(quán)(actio)思維”漸漸形成：主觀權(quán)利的證實(shí)和實(shí)現(xiàn)均依賴并受制于訴訟，而一個具體訴訟程序總是和一個具體實(shí)體法規(guī)范呈對應(yīng)關(guān)系。*馬?。骸读_馬法上的“訴”：構(gòu)造、意義與演變》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。于是，通過“actio”發(fā)現(xiàn)權(quán)利之功能達(dá)到了古羅馬時代的頂峰。

進(jìn)入非常訴訟時期后，“actio”的各種含義遭到有目的地剝離，唯獨(dú)其與實(shí)體法規(guī)范相聯(lián)系之因素被凸顯出來，優(yōu)士丁尼制定的《國法大全》即為這一趨勢的最鮮明注腳。*馬?。骸稓W陸共同法時代的“訴”：意蘊(yùn)的紛爭與歸一》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第4期。詳言之，當(dāng)時雖然將私法請求權(quán)強(qiáng)行冠以“actio”之名，但一般性民事訴訟程序之形成改變了昔日因“actio”不同而采取不同訴訟程序的歷史，加之原告直接依據(jù)實(shí)體法規(guī)范而非“actio”起訴已無障礙，故此時的“actio”已近乎實(shí)體權(quán)利的別稱了。

隨著西羅馬帝國的滅亡，歐洲進(jìn)入中世紀(jì)。在羅馬法復(fù)興以前，歐洲大陸的私法法制呈現(xiàn)日耳曼習(xí)慣法之狀態(tài)，無法應(yīng)對社會發(fā)展的需要。在當(dāng)時，實(shí)體法規(guī)范相當(dāng)匱乏，這恰與古羅馬的法律訴訟時期、程式訴訟時期之處境類似，迫切需要通過“actio”來發(fā)現(xiàn)權(quán)利，“訴權(quán)思維”由此復(fù)蘇。于是，“actio”重新回到了“集實(shí)體法與訴訟法因素于一身”的狀態(tài)。直至1856年，溫德沙伊德在其力作《從現(xiàn)行法角度看羅馬法中的Actio》中提出請求權(quán)(Anspruch)的實(shí)體法概念，并指出無論侵害發(fā)生與否，請求權(quán)均可存在。至此，“actio”中的實(shí)體部分才被溫德沙伊德的請求權(quán)概念所吸收，現(xiàn)代訴權(quán)概念由此誕生。

二、傳統(tǒng)訴權(quán)概念之解讀

由于從古羅馬時代的“actio”到近代德國的“Klagerecht”，有關(guān)訴權(quán)的研究基本上都是圍繞民事訴訟為場域來展開。因此，傳統(tǒng)的訴權(quán)概念實(shí)際上指的是民事訴權(quán)。

(一)訴權(quán)之釋義

《元照英美法詞典》將訴權(quán)解釋為“某人在其取得的權(quán)利發(fā)生爭議時，有權(quán)依法律程序起訴或執(zhí)行?！?薛波主編：《元照英美法詞典》，北京大學(xué)出版社2014年版，第19頁。換言之，訴權(quán)是啟動訴訟程序或執(zhí)行程序的權(quán)利?！杜＝蚍纱筠o典》對詞條“Actio”的解讀則較為簡略，即“羅馬法上的訴訟行為，有時也不乏實(shí)體意義，例如指訴訟請求或者權(quán)利。”*[英]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第17頁。我們從中僅可推知訴權(quán)是一項(xiàng)與訴訟相關(guān)的權(quán)利。而《布萊克法律辭典》對詞條“actio”的釋義有三：“1.羅馬法與民法之概念，一種行動、一項(xiàng)權(quán)利或主張；2.起訴權(quán)；3.普通法上的歷史概念，即訴訟，復(fù)數(shù)形式為actiones?！?Bryan A.Garner,Black’s Law Dictionary(Tenth Edition),Thomson Reuters,2014:31.原文如下：“1.Roman & civil law.An action;a right or claim.2.A right of action.3.Hist.At common law,a lawsuit.Pl.actiones.”據(jù)此，訴權(quán)包含了起訴權(quán)。顯然，這三本為我國學(xué)者所廣泛使用的法律詞典均系基于英美法之立場來定義訴權(quán)。而大多有著英美法系背景的學(xué)者均批判性地認(rèn)為：大陸法系國家的學(xué)者對創(chuàng)擬和發(fā)展法學(xué)的科學(xué)結(jié)構(gòu)興致盎然，而對解決具體問題感到索然乏味。*[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第67頁。因此，英美法系并不熱衷于諸如訴權(quán)內(nèi)涵等抽象理論的探討，而將重心放在訴權(quán)的實(shí)用性上，這大致可以解釋上述三種定義過于簡略的原因。

相比而言，我國的訴訟法學(xué)研究深受大陸法系概念法學(xué)之影響，學(xué)者對訴權(quán)所下定義較為詳盡。例如，商務(wù)印書館于1936年出版、2012年重印的《法律大辭書》將訴權(quán)界定為“人民為保護(hù)自己權(quán)利而向國家請求救濟(jì)之權(quán)利，乃屬一種公權(quán)，有時可向司法權(quán)機(jī)關(guān)行使，有時可向行政機(jī)關(guān)行使，前者如民事或刑事之訴權(quán)，后者如行政訴訟與訴愿之訴權(quán)。”*鄭兢毅編著：《法律大辭書》，商務(wù)印書館2012年版，第1346頁。可見，此訴權(quán)定義既包含通常理解的向法院主張之訴權(quán)，也包含向行政機(jī)關(guān)主張之訴權(quán)(例如法國的行政法院即屬行政系統(tǒng))，甚至還將申請?jiān)V愿(相當(dāng)于我國的行政復(fù)議)之權(quán)利也納入其中。然而，該定義至少存在兩處不足：一則向司法機(jī)關(guān)行使的也可能是行政訴權(quán)(例如德國的行政法院即屬司法系統(tǒng))；二則訴愿權(quán)與訴權(quán)不應(yīng)混同。又如，我國主流的民事訴訟法學(xué)教材也對訴權(quán)作出詳盡界定：“訴權(quán)是指當(dāng)事人基于民事糾紛的發(fā)生，請求法院行使審判權(quán)解決民事糾紛或保護(hù)民事權(quán)益的權(quán)利。其完整內(nèi)涵包括程序和實(shí)體兩方面：程序含義是指在程序上向法院請求行使審判權(quán)的權(quán)利，實(shí)體含義則是指保護(hù)民事權(quán)益或解決民事糾紛的請求?！?江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第68頁。此訴權(quán)定義帶有前蘇聯(lián)二元訴權(quán)說的明顯痕跡，在我國長期居于通說地位。但筆者認(rèn)為，訴權(quán)應(yīng)為單純的程序權(quán)利，其具體理由將于下文中展開。

(二)訴權(quán)之基本屬性

通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，訴權(quán)具有以下五大基本屬性。

1.訴權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)。人權(quán)是普遍性的道德權(quán)利。普遍性意在強(qiáng)調(diào)“人權(quán)是這樣一種觀念：存在某些無論被承認(rèn)與否都在一切時間和場合屬于全體人類的權(quán)利”。*[英]A·J·M·米恩爾：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1995年版，第2頁。換言之，人們無論在國籍、膚色、宗教、語言、性別、民族、財(cái)產(chǎn)、職業(yè)、文化、身份等方面有何差異，都僅因其作為人而享有人權(quán)。道德權(quán)利與法定權(quán)利相對，前者由道德原理支配，不以一國法律賦予為前提，而后者則由法律制度來體現(xiàn)。人們可能享有一項(xiàng)法定權(quán)利，但在特定情況下行使卻是不道德的；反過來，一項(xiàng)道德權(quán)利可能并未獲得法律的承認(rèn)。由于人權(quán)是人之作為人所享有的權(quán)利，而“人之作為人”屬于道德判斷的范疇，因而其本質(zhì)上是道德權(quán)利，并不依賴國家法律而存在。*夏勇：《權(quán)利哲學(xué)的基本問題》，載《法學(xué)研究》2004年第3期。

在現(xiàn)代法治社會中，訴權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)而存在。首先，《世界人權(quán)宣言》第8條即明確規(guī)定：“任何人當(dāng)憲法或法律賦予其之基本權(quán)利遭受侵害時，享有由合格的國家法庭對上述侵害行為作出有效補(bǔ)救之權(quán)利?！逼浯危粐鴮救藱?quán)的重視，主要表現(xiàn)為該國憲法以公民基本權(quán)利的方式肯認(rèn)并保護(hù)人權(quán)。例如，《日本國憲法》第32條規(guī)定：“不得剝奪任何人在法院接受裁判的權(quán)利?！边@里的“接受裁判權(quán)”便是作為人權(quán)與公民基本權(quán)利之訴權(quán)。再次，訴權(quán)產(chǎn)生的過程決定了其具有普遍性。從歷史上看，訴權(quán)是在國家壟斷糾紛解決權(quán)后、私力救濟(jì)逐漸為公力救濟(jì)所取代的背景下產(chǎn)生的。如此一來，“公民安全主要賴以為基礎(chǔ)的東西，就是把整個個人隨意謀求權(quán)利的事務(wù)轉(zhuǎn)讓給國家……如果在公民之間有爭端，國家就有義務(wù)對權(quán)利進(jìn)行裁決”。*[德]威廉·馮·洪堡：《論國家的作用》，林榮遠(yuǎn)、馮興元譯，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第137頁。作為個人服從社會權(quán)威的“回報”，訴權(quán)是放棄人所固有的自我保護(hù)權(quán)利之必然結(jié)果，因而社會共同體的任何一員都應(yīng)享有訴權(quán)。*周永坤：《訴權(quán)法理研究論綱》，載《中國法學(xué)》2004年第5期。最后，訴權(quán)的道德權(quán)利屬性在現(xiàn)實(shí)生活中確有反映。例如在基層社會中，公民向社區(qū)權(quán)威“訴苦”并要求裁決的權(quán)利，即為原初的訴權(quán)；又如在國際社會層面，《世界人權(quán)宣言》所規(guī)范的訴權(quán)便屬道德權(quán)利，因?yàn)槠洳荒苤苯幼鳛樵谀骋粐鴥?nèi)啟動訴訟程序的依據(jù)。*同前引[28]。

2.訴權(quán)是一項(xiàng)公法權(quán)利。從人權(quán)概念產(chǎn)生的歷史進(jìn)程來看，“人權(quán)訴求反映了人們反抗特權(quán)、反抗統(tǒng)治者壓迫和剝削的愿望……在此意義上，人權(quán)主要是公法意義上的權(quán)利”。*夏勇：《人權(quán)概念起源——權(quán)利的歷史哲學(xué)》(修訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第170頁。訴權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)，自然具備公法性質(zhì)，但這又并非與生俱來。在實(shí)體法與訴訟法尚未分離的年代，主流觀點(diǎn)認(rèn)為訴訟法乃實(shí)體法之“助法”，訴訟不過是借助法院力量實(shí)現(xiàn)實(shí)體法規(guī)定之權(quán)利的單純技術(shù)持續(xù)。*江偉、劉榮軍：《實(shí)體法與訴訟法的關(guān)系要論——民事實(shí)體法與訴訟法分離的歷史小考》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》(第三卷)，法律出版社1999年版，第338—339頁。相應(yīng)地，訴訟法并無自身獨(dú)立發(fā)展的理論體系與概念體系，訴權(quán)被視為實(shí)體權(quán)利的組成部分、發(fā)展階段或內(nèi)在屬性，私法訴權(quán)說由此而生。隨著公法理論的逐漸發(fā)達(dá)，尤其是在格奧格·耶利內(nèi)克(Georg Jellinek)完成主觀公法權(quán)利體系的構(gòu)建后，訴權(quán)開始被視作個人向國家主張的權(quán)利。按照耶利內(nèi)克的理論，個人的主觀公法權(quán)利只存在于個人與國家的關(guān)系之中，并不包含直接引起個人與其他服從者之關(guān)系的要素。*[德]格奧格·耶利內(nèi)克：《主觀公法權(quán)利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第47頁。于是，訴權(quán)與實(shí)體請求權(quán)的區(qū)分逐漸顯現(xiàn)出來：前者基于國家對糾紛解決權(quán)的壟斷，不能直接向糾紛對方提出請求；后者則適用于平等主體之間的權(quán)利主張。因此，私法訴權(quán)說已不合時宜，取而代之的則是公法訴權(quán)說。

3.訴權(quán)是一項(xiàng)程序權(quán)利。程序權(quán)利與實(shí)體權(quán)利相對。通常認(rèn)為，實(shí)體權(quán)利是靜態(tài)意義上的權(quán)利，其反映了權(quán)利的目的或結(jié)果要素，表明主體對社會資源的合法擁有狀態(tài)。*王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權(quán)利研究》，載《中國法學(xué)》2001年第4期。當(dāng)實(shí)體權(quán)利被侵犯或發(fā)生爭議時，權(quán)利主體需要借助一定的程序來維權(quán)與定紛止?fàn)?。此時，對程序的利用權(quán)、主張?jiān)诔绦蛏蠎?yīng)獲得保障的權(quán)利，均屬程序權(quán)利之范疇。其中，對程序的利用權(quán)集中體現(xiàn)在程序的開啟上，例如申請復(fù)議權(quán)、起訴權(quán)、聽證請求權(quán)等；而在程序上應(yīng)獲得保障的權(quán)利則包括知情權(quán)、公正處理權(quán)等。程序權(quán)利的第一層價值即作為實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)工具，同時，程序權(quán)利也具有其獨(dú)立價值。換言之，程序權(quán)利“本身的善不僅體現(xiàn)在充分產(chǎn)生好結(jié)果的手段方面，而且體現(xiàn)在充當(dāng)實(shí)現(xiàn)諸如參與性政治、程序理性和人道性等‘程序價值’的手段方面”。*陳瑞華：《通過法律實(shí)現(xiàn)程序正義——薩默斯“程序價值”理論評析》，載本刊編委會主編：《北大法律評論》(第一卷第1輯)，法律出版社1998年版，第184頁。隨著程序本位主義的崛起，“正義不只要實(shí)現(xiàn)，而且要被看著實(shí)現(xiàn)”漸成共識，而對程序權(quán)利的保障恰恰可以達(dá)到“經(jīng)由程序達(dá)成正確性擔(dān)?！敝康?。*[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第285頁。

訴權(quán)由產(chǎn)生至今就一直肩負(fù)實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的重任，無論是昔日作為發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)實(shí)體權(quán)利之手段，還是當(dāng)下扮演補(bǔ)救實(shí)體權(quán)利之角色，皆是如此。這與程序權(quán)利的工具價值不謀而合。而在不涉及實(shí)體權(quán)利糾紛的訴訟(例如消極確認(rèn)之訴)中，訴權(quán)則扮演糾紛解決的重要角色。糾紛雙方通過在訴訟中進(jìn)行充分的言詞辯論，親歷了“正義被看著實(shí)現(xiàn)”的過程，因而對結(jié)果表現(xiàn)出比對私力救濟(jì)更大程度的接受傾向。由此觀之，訴權(quán)與程序權(quán)利一樣，除服務(wù)于實(shí)體權(quán)利以外，也具有其獨(dú)立價值。

4.訴權(quán)是一項(xiàng)第二性權(quán)利(救濟(jì)權(quán))。救濟(jì)權(quán)與原權(quán)(第一性權(quán)利)相對。通常認(rèn)為，原權(quán)即實(shí)體權(quán)利及其派生的實(shí)體請求權(quán)，在義務(wù)方承擔(dān)不作為義務(wù)以及自動履行作為義務(wù)的場合，實(shí)體權(quán)利無需借助訴權(quán)來實(shí)現(xiàn)。溫德沙伊德創(chuàng)造出“請求權(quán)”概念，正是為了說明在訴訟程序之外、糾紛發(fā)生之前，同樣存在實(shí)體權(quán)利。救濟(jì)權(quán)則是指當(dāng)實(shí)體權(quán)利受到侵害時，受害人向侵害人主張實(shí)體請求權(quán)卻無果的情況下，轉(zhuǎn)而請求司法機(jī)關(guān)或其他機(jī)關(guān)給予解決的權(quán)利。從功能上而言，救濟(jì)權(quán)是第二性權(quán)利，其作為實(shí)現(xiàn)第一性權(quán)利的保障，通過促進(jìn)糾紛的化解，為權(quán)利提供一種程序化的機(jī)制。*同前引[7]，第358頁。在現(xiàn)代社會，訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利的關(guān)系反映在以下兩方面：其一，訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利相互區(qū)別，無論實(shí)體權(quán)利是否真正存在，只要原告認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵害，便可自主決定行使訴權(quán)，*李龍：《民事訴權(quán)論綱》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第2期。故訴權(quán)不是第一性權(quán)利；其二，訴權(quán)是保障實(shí)體權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的諸多手段之一，具有“補(bǔ)救”的含義，故屬于第二性權(quán)利。

5.訴權(quán)是一項(xiàng)貫穿訴訟過程始終的權(quán)利。訴權(quán)不是訴訟程序以外的權(quán)利，其產(chǎn)生于訴訟程序之中。在訴訟程序啟動前，原告行使的僅僅是起訴自由，只有當(dāng)法院受理后，才產(chǎn)生訴訟系屬之效果，起訴自由才轉(zhuǎn)化為法律意義上的權(quán)利——起訴權(quán)。再者，訴權(quán)不是僅僅存在于訴訟過程中某一階段的權(quán)利，而是貫穿于訴訟全過程。在起訴和受理階段，訴權(quán)表現(xiàn)為起訴權(quán)；在要件審理階段，訴權(quán)表現(xiàn)為獲得實(shí)體裁判權(quán)；在上述兩階段以及后續(xù)的本案審理階段，訴權(quán)還表現(xiàn)為獲得公正裁判權(quán)。對當(dāng)事人而言，每一個訴訟環(huán)節(jié)都是訴權(quán)的展開，盡管每個階段的訴訟權(quán)利未必相同。

三、訴權(quán)概念之現(xiàn)代擴(kuò)張

長久以來，有關(guān)訴權(quán)的探討集中在民事訴訟領(lǐng)域。晚近伴隨“訴權(quán)憲法化”“訴訟基本權(quán)”“接近正義”等理念在世界范圍內(nèi)的勃興，對訴權(quán)的研究逐漸上升至法理學(xué)、憲法學(xué)之層面，并在訴訟法學(xué)層面邁向了更為精細(xì)化的分析。

(一)縱向引申：訴權(quán)之憲法化與國際人權(quán)化

隨著人權(quán)理念的不斷深化，訴權(quán)作為保障人格獨(dú)立與意志自由的重要權(quán)利之一，正受到前所未有的重視。不僅許多國家在其憲法典或憲法性文件中明確規(guī)定訴權(quán)條款，而且《聯(lián)合國憲章》《世界人權(quán)宣言》及不少國際性或區(qū)域性的人權(quán)公約也直接或間接地包含了訴權(quán)內(nèi)容。

1.訴權(quán)之憲法化。訴權(quán)憲法化是指經(jīng)由一國憲法的承認(rèn)，訴權(quán)上升至基本權(quán)利的高度。眾所周知，訴權(quán)從誕生至今就一直作為訴訟法學(xué)中的重要范疇，發(fā)揮著聯(lián)結(jié)訴訟目的、訴訟標(biāo)的、既判力等基礎(chǔ)理論的軸心作用。但其作為憲法學(xué)的研究范疇被重視，則是二戰(zhàn)后各國對戰(zhàn)爭禍害進(jìn)行深刻反省與人權(quán)意識高漲之結(jié)果。對于憲法意義上的訴權(quán)，學(xué)界有“裁判請求權(quán)”“訴訟權(quán)”“接受裁判權(quán)”“訴訟基本權(quán)”等不同稱謂，其具備基本權(quán)利之特征：(1)為人所固有，同時又多為憲法認(rèn)可和保障；(2)具有不可侵犯性，但受歷史、文化、社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)水平等客觀因素所制約；(3)僅當(dāng)其行使將對他人或社會的利益造成侵犯時，方可對其限制甚至剝奪。*林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第79—82頁；劉敏：《裁判請求權(quán)研究——民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第14—17頁。

在英美法系國家中，英國的訴權(quán)憲法化之路以1998年《英國人權(quán)法案》的出臺為轉(zhuǎn)折點(diǎn)。在此之前，英國有關(guān)憲法意義上的訴權(quán)之論述，體現(xiàn)在“公正審理權(quán)(fair trial right)”或正當(dāng)程序權(quán)的思想中。這最早可追溯至1215年《自由大憲章》第39條之規(guī)定，即任何自由人非經(jīng)其同級貴族依法裁判或經(jīng)國法判決，不受逮捕、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪法定權(quán)利、流放或其他任何侵害。隨著《英國人權(quán)法案》的出臺，《歐洲人權(quán)公約》中的大量權(quán)利被前者確認(rèn)而實(shí)現(xiàn)國內(nèi)化，其中就包括公約第6條之規(guī)定：“在決定任何人的公民權(quán)利、義務(wù)或刑事罪名時，此人有權(quán)在合理時間內(nèi)受到依法設(shè)立、獨(dú)立而公正之法院進(jìn)行公平且公開之審判……”

與英國相比，美國雖制定了世界上第一部成文憲法——1787年《美國憲法》，但沒有規(guī)定公民基本權(quán)利的內(nèi)容。隨著“美國憲法修正案”的相繼出臺，公民基本權(quán)利才有了制定法上的依據(jù)，但卻依然缺乏憲法意義上的訴權(quán)之明文規(guī)定。歷史上，這一憲法權(quán)利乃是通過聯(lián)邦最高法院解讀憲法第5修正案、第14修正案中有關(guān)正當(dāng)程序與平等保護(hù)的規(guī)定被推導(dǎo)出來。*例如，第5修正案中提到的“(任何人)不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)”；第14修正案中提到的“(各州)不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)”以及“(各州)對在其管轄下的任何人，不得拒絕給予平等法律保護(hù)”。此外，由于英、美兩國是施行判例法的國家，故向來存在“法官造法”“遵循先例”的司法傳統(tǒng)。在英國的普通法與美國聯(lián)邦最高法院的判例中，訴諸法院的權(quán)利被認(rèn)為包含在“公正審理權(quán)(fair trial right)”或正當(dāng)程序的意蘊(yùn)中。

在大陸法系國家中，法國現(xiàn)行憲法雖未明確規(guī)定憲法意義上的訴權(quán)，但法國通過以下方式實(shí)現(xiàn)了訴權(quán)憲法化：其一，憲法委員會確立了平等訴諸司法的原則，而該原則表明訴權(quán)的享有及行使是非歧視的、普遍的，這完全符合基本權(quán)利的特征；其二，1998年7月29日通過的98-657號法律在第1條確認(rèn)了“訴諸法院的基本權(quán)利”；*劉敏：《訴權(quán)保障研究——憲法與民事訴訟法視角的考察》，中國人民公安大學(xué)出版社2014年版，第30頁。其三，最高法院通過多個判決承認(rèn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》在法國的直接適用性，*[法]讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》(上冊)，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2001年版，第101頁。而據(jù)該公約第2條之規(guī)定，締約國應(yīng)保證任何被侵犯本公約所承認(rèn)權(quán)利之人能獲得有效救濟(jì)，并發(fā)展司法救濟(jì)的可能性。

如果說法國的訴權(quán)憲法化是間接的，那么德國、日本的訴權(quán)憲法化則具有直接性。首先，《聯(lián)邦德國基本法》第19條第4款規(guī)定：“任何人因其權(quán)利受到公權(quán)力侵害的，均可提起訴訟……”該款雖然僅涉及行政訴權(quán)的憲法化，但學(xué)界傾向于對此進(jìn)行擴(kuò)充解釋。例如，學(xué)者卡佩萊蒂(Cappelletti)就認(rèn)為，從德國基本法第101條有關(guān)“接受法定法官審判的權(quán)利”以及第103條有關(guān)“法定聽審權(quán)”之規(guī)定，可以推知存在憲法意義上的訴權(quán)。換言之，訴權(quán)的憲法化并不完全仰賴前述第19條第4款。其次，《日本國憲法》第32條明確規(guī)定了憲法意義上的訴權(quán)，即“任何人在法院接受裁判的權(quán)利不受剝奪?！?/p>

此外，1947年《意大利共和國憲法》第24條第1款、*該款規(guī)定：“所有人均可基于保護(hù)自身之權(quán)利和合法利益而起訴。在訴訟的任何階段和任何情況下，辯護(hù)權(quán)均不受侵犯?！?948年《韓國憲法》第27條第1款及第3款、*第1款規(guī)定：“所有國民均享有受憲法及法律規(guī)定之法官依法裁判之權(quán)利。”第3款規(guī)定：“所有國民均享有獲得迅速裁判之權(quán)利。除有充分理由外，刑事被告人享有及時獲得公開裁判之權(quán)利。”1976年《葡萄牙共和國憲法》第20條、*該條規(guī)定：“任何人均享有依法提起訴訟并受法律保護(hù)之權(quán)利。任何人基于保衛(wèi)自身權(quán)利而向法院起訴之權(quán)利，受到保障；司法機(jī)關(guān)不得以起訴人之財(cái)力不足為由而予以拒絕?！?978年《西班牙王國憲法》第24條第1款、*該款規(guī)定：“所有人在行使其合法權(quán)益時，均享有獲法官及法庭有效保護(hù)之權(quán)利，在任何情況下，均不得發(fā)生保護(hù)闕如之現(xiàn)象?！?993年《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第46條第1款、*該款規(guī)定：“保障為每個人的權(quán)利及自由提供司法保護(hù)?！?996年《南非共和國憲法》第34條*該條規(guī)定：“每個人均有權(quán)將能由法律解決之任何爭端訴諸法院，或在合適的時候，訴諸另一獨(dú)立且公正之特種法庭或裁判所，以公正、公開之審判方式解決?！蓖瑯芋w現(xiàn)了訴權(quán)之憲法化。

2.訴權(quán)之國際人權(quán)化

訴權(quán)人權(quán)觀要傳達(dá)的是“任何人均可自主決定是否起訴”。*吳英姿：《訴權(quán)理論重構(gòu)》，載《南京大學(xué)法律評論》2001年春季號?？v觀國際社會，訴權(quán)人權(quán)化已成普遍趨勢。《聯(lián)合國憲章》開篇即宣布其終極目的為“避免后世再遭今代人類兩度身歷慘不堪言之戰(zhàn)禍，重申基本人權(quán)，人格尊嚴(yán)與價值，以及男女與大小各國平等權(quán)利之信念”，并把“不分種族、性別、語言或宗教，增進(jìn)并激勵對于全體人類之人權(quán)及基本自由之尊重”作為根本宗旨。為貫徹這一目的及宗旨，聯(lián)合國人權(quán)委員會出臺了《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》(A公約)、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(B公約)。涉及訴權(quán)人權(quán)化的內(nèi)容有《世界人權(quán)宣言》第8、第10條*第8條規(guī)定：“任何人當(dāng)憲法或法律賦予其之基本權(quán)利遭受侵害時，享有由合格的國家法庭對上述侵害行為作出有效補(bǔ)救之權(quán)利?！钡?0條規(guī)定：“任何人平等地享有由獨(dú)立而無偏倚的法庭進(jìn)行公正、公開審判之權(quán)利，以確定其權(quán)利、義務(wù)并判定對其提出的任何刑事指控?！迸cB公約第2條第3款、第14條第1款。*第2條第3款規(guī)定：“本公約每一締約國承擔(dān)：(甲)保證任何一個被侵犯了本公約所承認(rèn)的權(quán)利或自由之人能得到有效補(bǔ)救，盡管此種侵犯是以官方資格行事之人所為；(乙)保證任何要求此種補(bǔ)救的人能由合格的司法、行政或立法當(dāng)局或由國家法律制度規(guī)定的任何其他合格當(dāng)局?jǐn)喽ㄆ湓谶@方面的權(quán)利；并發(fā)展司法補(bǔ)救的可能性……”第14條第1款規(guī)定：“……在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定其在一起訴訟案件中的權(quán)利和義務(wù)時，此人有權(quán)獲得由依法設(shè)立、合格、獨(dú)立且無偏倚之法庭進(jìn)行公正和公開的審判……”

盡管《世界人權(quán)宣言》本身僅具有道德約束力，但其為后世國際性及區(qū)域性公約共同開啟訴權(quán)的國際人權(quán)化時代奠定了基礎(chǔ)。除上面談及的B公約外，區(qū)域性公約在推動訴權(quán)人權(quán)化的發(fā)展方面亦不容小覷。例如，《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款、*該款規(guī)定：“在決定任何人的公民權(quán)利、義務(wù)或刑事罪名時，此人有權(quán)在合理時間內(nèi)受到依法設(shè)立、獨(dú)立而公正之法院進(jìn)行公平且公開之審判……”《美洲人權(quán)公約》第8條第1款與第25條、*第8條第1款規(guī)定：“任何人均有權(quán)在適當(dāng)保證下及合理時間內(nèi)由事前依法設(shè)立的獨(dú)立、公正之主管法庭進(jìn)行審判，以判定對其的任何刑事指控，或決定其具有的民事、勞動、財(cái)政或其他性質(zhì)之權(quán)利和義務(wù)?！钡?5條規(guī)定：“任何人均有權(quán)要求主管法院或法庭給予其單純、迅速或其他有效的援助，以獲得保護(hù)，而不受侵犯憲法、有關(guān)國家法律或本公約所承認(rèn)之基本權(quán)利的行為所危害……”《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》第7條第1款*該款規(guī)定：“任何人均享有對其訴訟案件要求聽審的權(quán)利……”均涉及訴權(quán)人權(quán)化的內(nèi)容。

(二)橫向拓展：刑事訴權(quán)與行政訴權(quán)

隨著三大訴訟法的理論體系趨于完備，訴權(quán)研究進(jìn)入到精細(xì)化發(fā)展階段。以區(qū)分訴訟性質(zhì)為前提的研究思路促使一直備受冷落的刑事訴權(quán)與行政訴權(quán)研究漸獲關(guān)注。

1.刑事訴權(quán)之提出。傳統(tǒng)訴權(quán)理論對刑事訴權(quán)涉獵甚少，其主要原因在于“刑事訴訟的國家主導(dǎo)性特色”。*黃豹：《刑事訴權(quán)研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第10頁。與民事訴訟針對平等主體間的民事違法行為不同，刑事訴訟聚焦于社會危害性最嚴(yán)重的犯罪行為，其通過制止、揭露并懲罰犯罪的方式，達(dá)到鞏固統(tǒng)治階級地位與維持社會安全秩序之目的。民事訴訟強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治，在訴訟開啟上實(shí)行處分權(quán)主義，并在訴訟構(gòu)造上采取當(dāng)事人主義模式，故訴權(quán)問題易受到關(guān)注。相比而言，刑事訴訟因涉及犯罪和刑罰問題，訴權(quán)的處分受到限制，*汪建成、祁建建：《論訴權(quán)理論在刑事訴訟中的導(dǎo)入》，載《中國法學(xué)》2002年第6期。尤其是公訴權(quán)必須堅(jiān)持有罪必究原則，故檢察機(jī)關(guān)的裁量權(quán)較小。此外，刑事訴訟在構(gòu)造上體現(xiàn)職權(quán)主義色彩，在以國家公訴為主的大背景下，被害人與被告人的訴權(quán)問題往往被忽略，而即便是在與民事訴訟較為接近的自訴案件中，被告人的訴權(quán)問題也依然被懸置。誠如學(xué)者所言，公民刑事訴權(quán)容易被忽視的原因，在于國家追訴與公民個人防御被視為刑事訴訟中的矛盾主線。*熊秋紅：《論刑事司法中的自訴權(quán)》，載《環(huán)球法律評論》2003年冬季號。因此，這一方面使得自訴權(quán)鮮受關(guān)注，另一方面又因公訴權(quán)被普遍認(rèn)為屬于國家“權(quán)力”之范疇——檢察權(quán)的一種標(biāo)志性權(quán)力，*張智輝：《公訴權(quán)論》，載《中國法學(xué)》2006年第6期。其不同于傳統(tǒng)意義上被作為“權(quán)利”理解的訴權(quán)，故未被納入訴權(quán)保障的研究領(lǐng)域。

然而，無論公訴權(quán)還是自訴權(quán)都承載了刑事訴權(quán)特殊的目的與內(nèi)容，此非民事訴權(quán)所能涵蓋，故刑事訴權(quán)之提出具有客觀必要性。一般認(rèn)為，刑事訴訟具有懲罰犯罪和保障人權(quán)的雙重目的，二者都與刑事訴權(quán)的行使有關(guān)。*陶楊：《刑事訴權(quán)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第91頁。詳言之，懲罰犯罪之目的為受害方(包括被害人與國家)所追求。而保障人權(quán)之目的不只是針對被害人，也包括被告人的訴權(quán)保障在內(nèi)。被害人行使自訴權(quán)的目的，在于請求法院對被告定罪量刑，同時保護(hù)自身的合法權(quán)益；檢察機(jī)關(guān)行使公訴權(quán)的目的，主要在于懲戒犯罪、保障國家安全與維持社會秩序；被告人行使刑事訴權(quán)的目的，則系請求法院公正處理，維護(hù)其利益。顯然，民事訴權(quán)不會涉及定罪量刑的內(nèi)容，也不會涵蓋懲戒犯罪、保障國家安全之目的。

此外，刑事訴權(quán)之提出也是歷史發(fā)展的結(jié)果。刑事訴權(quán)最原始的形態(tài)為自訴權(quán)。在奴隸社會的彈劾式訴訟下，包含犯罪在內(nèi)的所有糾紛都被視為單純對私人構(gòu)成侵害，保護(hù)公共利益的觀念與制度尚未形成，故刑事訴訟之發(fā)動采取自訴方式。中世紀(jì)以來，伴隨著對犯罪本質(zhì)的認(rèn)識加深，普遍認(rèn)為犯罪同時損害私人利益與國家利益。在當(dāng)時的糾問式訴訟之推動下，不少國家對危害國家利益的案件實(shí)行國家追訴主義，由此形成了真正意義上的公訴權(quán)概念。*馬貴翔、李劍：《公訴權(quán)概念的形成與啟示》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》(第十一卷)，法律出版社2006年版，第26頁。

2.行政訴權(quán)之提出。傳統(tǒng)訴權(quán)理論對行政訴權(quán)缺乏關(guān)注。由于行政訴權(quán)意味著“個人對國家行政權(quán)的指控”、“被統(tǒng)治者與統(tǒng)治者的平等對話”，這在權(quán)利觀念淡薄、威權(quán)國家色彩濃厚及義務(wù)本位的社會中顯然難以實(shí)現(xiàn)。隨著社會糾紛的多樣化，民事訴權(quán)難以解決所有問題。而行政訴權(quán)之提出，主要是基于下列理由：其一，行政訴權(quán)對公民權(quán)利予以特殊保護(hù)，是借助司法權(quán)制約行政權(quán)的活動，而民事訴權(quán)缺乏上述基本構(gòu)造；其二，行政訴訟兼顧公共利益與公共秩序的維護(hù)，而民事訴訟往往只涉及個體間的權(quán)利義務(wù)，若依靠后者來維護(hù)公共利益及公共秩序，難免有些力不從心；*馬懷德主編：《行政訴訟原理》(第二版)，法律出版社2009年版，第3頁。其三，必要的訴訟分化有助于審判的專業(yè)化發(fā)展，行政訴訟與民事訴訟的分立，勢必會帶動各自理論體系的獨(dú)立與完善，訴權(quán)理論便是其中一環(huán)。

除了上述抽象的邏輯推演外，行政訴權(quán)之提出也是歷史發(fā)展的必然結(jié)果。近代行政訴訟制度誕生于資產(chǎn)階級革命勝利后的法國，以1799年國家參事院的成立為契機(jī)，并以1872年該機(jī)構(gòu)取得獨(dú)立的行政審判權(quán)為標(biāo)志。至此，國家參事院在法律上成為最高行政法院。*王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第438頁。與民事訴訟處理平等主體間的人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系不同，行政訴訟處理國家與個人間的隸屬關(guān)系，除具備民事訴訟之解決糾紛、救濟(jì)權(quán)利、維護(hù)法秩序的功能外，還發(fā)揮監(jiān)督行政權(quán)的功能。

眾所周知，行政權(quán)具有主動性和擴(kuò)張性，這由行政權(quán)的本質(zhì)與社會發(fā)展的需要所決定。*林莉紅：《行政訴訟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2015年版，第3頁。在自由法治國時代，行政權(quán)的職能被局限于抵御外敵與維持治安秩序的必要限度內(nèi)。對于涉足民生的經(jīng)濟(jì)、社會、文化等領(lǐng)域，行政權(quán)之任務(wù)僅僅是不侵犯個人的自由空間。當(dāng)時盛行的個人主義與自由主義觀念認(rèn)為：“國家對公民正面的、尤其是物質(zhì)的福利的關(guān)心是有害的?！?同前引[27]，第36頁。因?yàn)檫@不僅會對人民生活造成一種“制式化”影響，引發(fā)個人對國家的依賴，還可能“變質(zhì)”為赤裸裸的權(quán)力濫用。*陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(增訂新版·上卷)，法律出版社2010年版，第7—8頁。由于人口增長、工業(yè)化、城市化、貧富分化等社會問題日益嚴(yán)峻，個人憑借己力來取用生活之資的可能性不復(fù)存在，對生存照顧的供給便由個人負(fù)責(zé)最終轉(zhuǎn)向了政治負(fù)責(zé)，*陳新民：《公法學(xué)札記》(增訂本)，法律出版社2010年版，第44—45頁。社會法治國時代隨之來臨。進(jìn)入社會法治國時代后，伴隨福利國家、給付行政等理念的興起，“最好的政府”不再是實(shí)施最少管理的“守夜人”，而應(yīng)努力扮演好積極提供最大服務(wù)者的角色。因此，行政權(quán)之任務(wù)就包含了主動、全面地為民眾提供生存照顧。特別是在現(xiàn)代社會，行政權(quán)已積極且事無巨細(xì)地介入到社會生活的諸多領(lǐng)域。與此相應(yīng)，人們普遍懷有一種“既愛又恨”的雙重心理：既要求行政機(jī)關(guān)提供積極、有效的服務(wù)，又要求對行政權(quán)進(jìn)行有效監(jiān)督、為公民提供法律救濟(jì)。*林莉紅、胡勁松：《論行政法的演變及其發(fā)展》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)1999年第1期。顯然，依靠民事訴訟來監(jiān)督行政權(quán)難免力不從心：一來民事訴訟從產(chǎn)生至今皆不具備監(jiān)督行政權(quán)的功能，二來行政管理領(lǐng)域的專業(yè)性也對審判提出了較高要求。行政訴訟制度的建立、行政訴權(quán)的提出也就成為歷史之必然。

(三)縱深推進(jìn)：民事訴權(quán)學(xué)說之嬗變

作為傳統(tǒng)訴權(quán)理論的研究對象，民事訴權(quán)并非一成不變，而是經(jīng)歷了由一元訴權(quán)學(xué)說到多元訴權(quán)學(xué)說的嬗變。而在一元訴權(quán)學(xué)說的內(nèi)部，各學(xué)說背后的方法論則呈現(xiàn)出由實(shí)體法一元論向訴訟法一元論的變遷。

1.一元訴權(quán)學(xué)說之演進(jìn)。在實(shí)體法與訴訟法尚未分離的年代，訴訟法缺乏獨(dú)立的概念體系及理論體系，其對實(shí)體法之依附主要體現(xiàn)在古羅馬的“訴權(quán)(actio)”集現(xiàn)代意義之實(shí)體法請求權(quán)與訴訟法訴權(quán)于一身。據(jù)學(xué)者中村宗雄考證，歷史上的實(shí)體法和訴訟法之分離以及實(shí)體法學(xué)與訴訟法學(xué)之分離，都源于繼承羅馬法傳統(tǒng)之德國普通法末期的“訴權(quán)(actio)”分解。*[日]中村宗雄：《法學(xué)和自然科學(xué)在方法論上的關(guān)聯(lián)》，載[日]中村宗雄、中村英郎：《訴訟法學(xué)方法論——中村民事訴訟理論精要》，陳剛、段文波譯，中國法制出版社2009年版，第6—7頁。訴訟法與實(shí)體法至此便成為彼此獨(dú)立的法律體系，在訴訟法學(xué)方法論上，若以二者之一來完成訴訟理論的構(gòu)建，則為一元論訴訟觀；反之，若二者兼顧，則為二元論訴訟觀。在訴權(quán)理論的發(fā)展進(jìn)程上，一元論訴訟觀長期占據(jù)支配地位，在其內(nèi)部存在實(shí)體法一元論向訴訟法一元論的轉(zhuǎn)變。

最早誕生的訴權(quán)學(xué)說——私法訴權(quán)說充分反映了實(shí)體法一元論的特點(diǎn)。該學(xué)說的主要倡導(dǎo)者為薩維尼與溫德沙伊德。薩維尼在其巨著《當(dāng)代羅馬法體系》中指出，權(quán)利受侵害后將處于一種新的狀態(tài)(即防御狀態(tài))中，這種基于被侵害而生的變更之總體，即訴權(quán)。*轉(zhuǎn)引自吳奇琦：《論訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利的合一與分流——從羅馬法的Actio開始直至近代的路徑追問》，載《北方法學(xué)》2013年第1期。換言之，訴權(quán)僅是權(quán)利在維持其同一性前提下可能出現(xiàn)的變形，其作為權(quán)利被侵害后的特殊形態(tài)與存在階段，并非獨(dú)立于實(shí)體權(quán)利的其他事物。溫德沙伊德則區(qū)別了羅馬法之“訴權(quán)(actio)”與現(xiàn)代意義之訴權(quán)(Klagerecht)：“actio”是權(quán)利的表達(dá)而非其結(jié)果，是前者造就了實(shí)體權(quán)利；現(xiàn)代意義之訴權(quán)則是實(shí)體請求權(quán)的結(jié)果。*同前引[10]，第114頁。換言之，訴權(quán)應(yīng)從實(shí)體法上尋找權(quán)源?？梢?，薩維尼將訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利作同質(zhì)化看待，而溫德沙伊德雖將二者加以區(qū)別，但仍以實(shí)體權(quán)利來解釋訴權(quán)的權(quán)源。兩人都以實(shí)體法為基點(diǎn)來構(gòu)建訴權(quán)理論，即體現(xiàn)實(shí)體法一元論。

隨著公法理論的發(fā)展，公法訴權(quán)說成為通說，其特質(zhì)在于從訴訟法上尋找訴權(quán)的權(quán)源。在公法訴權(quán)說的內(nèi)部，存在抽象訴權(quán)說、具體訴權(quán)說、本案判決請求權(quán)說與司法行為請求權(quán)說四種觀點(diǎn)。其中，最先出現(xiàn)的抽象訴權(quán)說徹底排除實(shí)體法要素，認(rèn)為訴權(quán)純粹是訴訟法上的權(quán)利，即當(dāng)事人以起訴行為，要求法院開始或?qū)嵤┰V訟程序并為裁判之權(quán)利。*楊建華原著、鄭杰夫增訂：《民事訴訟法要論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第195頁。即便法院以訴不具有合法性為由駁回原告起訴，訴權(quán)仍被視為實(shí)現(xiàn)；至于原告主張的實(shí)體權(quán)利是否得到法院支持，則在所不問。因此，該學(xué)說呈現(xiàn)出訴訟法一元論的明顯痕跡。往后出現(xiàn)的具體訴權(quán)說主張?jiān)V權(quán)是請求法院作出利己判決之權(quán)利，故唯有勝訴才視為訴權(quán)實(shí)現(xiàn)。該學(xué)說試圖從實(shí)體法與訴訟法的綜合立場來理解訴權(quán)，在方法論上處于訴訟法一元論與實(shí)體法一元論之間?？紤]到以勝訴作為訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件于理不符，本案判決請求權(quán)說以“獲得法院的實(shí)體審判”來界定訴權(quán)，重申訴訟法的獨(dú)立性，實(shí)際上回到訴訟法一元論的立場。*同前引[24]，第67頁。隨著訴訟理論中的實(shí)體法要素被不斷舍棄，訴權(quán)最終演變成了單純的司法行為請求權(quán)，而司法行為請求權(quán)說之盛行，標(biāo)志著訴訟法一元論走向成熟。*同前引[67]，第11—12頁。

2.多元訴權(quán)學(xué)說之發(fā)展。多元訴權(quán)學(xué)說由前蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)者所首倡。例如，顧爾維奇認(rèn)為訴權(quán)具有多重含義：一是程序意義上的訴權(quán)，即起訴權(quán)，指代促成并堅(jiān)持某一具體民事權(quán)利糾紛之法庭審理以求得解決的權(quán)利；二是實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)，即處于能夠?qū)αx務(wù)人強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)狀態(tài)中的民事權(quán)利；三是積極認(rèn)定訴訟資格意義上的訴權(quán)，若缺乏此訴權(quán)，則原告可能因其并非正當(dāng)原告而被替換。*[蘇聯(lián)]M·A·顧爾維奇：《訴權(quán)》，康寶田、沈其昌譯，中國人民大學(xué)出版社1958年版，第47、153、188頁。依顧爾維奇之見，程序意義上的訴權(quán)是針對某一案件所表現(xiàn)出來且具體化的向法院提起民事訴訟的權(quán)利能力，無論起訴者主張的實(shí)體權(quán)利是否存在，都不影響此訴權(quán)。*同前引[73]，第49頁。顯然，這種近乎起訴自由的訴權(quán)與抽象訴權(quán)說有異曲同工之處，即都以獲得法院判決為最終目的，而對判決的內(nèi)容與性質(zhì)不甚關(guān)心。實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)則指處于可強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)狀態(tài)的民事權(quán)利，這與私法訴權(quán)說將訴權(quán)視為“防御狀態(tài)下的民事權(quán)利”如出一轍。因此，程序意義上的訴權(quán)、實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)分別受到抽象訴權(quán)說與私法訴權(quán)說的啟發(fā)，故在方法論上兼有訴訟法一元論與實(shí)體法一元論的痕跡。而所謂積極認(rèn)定訴訟資格意義上的訴權(quán)，由于只是原告適格的代名詞，最終未能獲得前蘇聯(lián)主流觀點(diǎn)的支持。該主流觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)從訴訟法與實(shí)體法兩方面理解訴權(quán)，即前者為提起訴訟的權(quán)利，后者則為滿足法院判決所確認(rèn)的請求權(quán)的權(quán)利。*[蘇聯(lián)]克列曼：《蘇維埃民事訴訟》，王之相、王增潤譯，法律出版社1957年版，第206頁。

四、結(jié) 語

本文選擇從訴權(quán)概念的歷史溯源與現(xiàn)代擴(kuò)張兩個維度切入研究，旨在厘清訴權(quán)概念的內(nèi)在變遷軌跡，藉此為訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利之關(guān)系所存在的矛盾現(xiàn)象提供合理注解。詳言之，在訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利之關(guān)系定位上，作為實(shí)體權(quán)利生成工具之訴權(quán)與作為實(shí)體權(quán)利被侵犯而生之訴權(quán)存在著明顯矛盾。而產(chǎn)生矛盾的根源在于訴權(quán)概念在歷史演進(jìn)的長河中歷經(jīng)內(nèi)涵上的流變與擴(kuò)張。經(jīng)由對訴權(quán)概念之歷史溯源的分析可知，此概念之產(chǎn)生系國家壟斷糾紛解決權(quán)后的必然結(jié)果，而其流變則與特定歷史時期的實(shí)體法規(guī)范是否充足、國家統(tǒng)治與社會發(fā)展之需要密不可分。借助訴權(quán)生成實(shí)體權(quán)利之手法緣于昔日實(shí)體法匱乏時期的特別需求，而當(dāng)下之訴權(quán)則扮演了事后救濟(jì)權(quán)的角色。除上述變遷外，基于民事訴訟場域的傳統(tǒng)訴權(quán)概念還存在三重面向的現(xiàn)代擴(kuò)張趨勢，即縱向的訴權(quán)憲法化與國際人權(quán)化趨勢、橫向的刑事訴權(quán)與行政訴權(quán)研究趨勢、民事訴訟中訴權(quán)理論向縱深發(fā)展的趨勢。這一現(xiàn)代擴(kuò)張趨勢預(yù)示著未來的訴權(quán)理論研究將愈來愈講求精細(xì)化與系統(tǒng)化，超越民事訴權(quán)視野之外探討行政訴權(quán)、刑事訴權(quán)及憲法訴權(quán)不僅可能，而且十分必要。尤其是當(dāng)前我國行政訴權(quán)研究所存在的匱乏及冷遇，*目前以“行政訴權(quán)”為題出版的專著僅一部(薛剛凌：《行政訴權(quán)研究》，華文出版社1999年版)。該書對行政訴權(quán)之界定、起源、價值、與訴訟類型的關(guān)系等內(nèi)容的論述都極具創(chuàng)見性。只是在該書出版后的近二十年時間里，我國的行政法學(xué)、行政訴訟法學(xué)均有了長足發(fā)展，故有重新探討行政訴權(quán)之必要。目前以“行政訴權(quán)”為題的博士學(xué)位論文僅一篇(方頡琳：《論行政訴權(quán)之二維建構(gòu)模式——立法論與解釋論的并重》，西南政法大學(xué)2014年博士學(xué)位論文)。該文以行政訴權(quán)的構(gòu)建為例，探討我國行政法學(xué)方法論的變革，正如作者在其“論文摘要”中所言：“行政訴權(quán)研究要回答的一個基本問題是：行政訴訟法學(xué)研究應(yīng)該采取什么樣的方法論，在此方法論的基礎(chǔ)上行政訴訟制度應(yīng)該如何實(shí)現(xiàn)變革？”細(xì)讀此文，不難發(fā)現(xiàn)其關(guān)注的重點(diǎn)并非行政訴權(quán)理論本身，而是在該理論之構(gòu)建過程中所投影出來的方法論傾向。應(yīng)當(dāng)引起學(xué)界的足夠重視。對于行政訴權(quán)，筆者將另外撰文進(jìn)行探討。

作者簡介：付穎哲，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授，法學(xué)博士后。

〔1〕[德]伯恩哈德·格羅斯菲爾德：《比較法的力量與弱點(diǎn)》，孫世彥、姚建宗譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第73頁。

〔2〕Martiny,Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts,III/1, 1984, S.526.