王洪根

自1985年英國出現(xiàn)全球第一例代孕案件之后，代孕這一概念逐漸為世人所知，代孕現(xiàn)象日益增多。受人權(quán)觀念、宗教信仰、經(jīng)濟(jì)狀況等因素的影響，世界各國對待代孕現(xiàn)象的態(tài)度存在明顯差異，致使禁止或限制代孕國家的意向父母遠(yuǎn)赴允許代孕的國家尋求代孕。通常代孕兒童的出生地國都是允許代孕的國家，這些國家大多會(huì)將意向父母確定為代孕兒童的法定父母。意向父母在取得法定父母身份后會(huì)帶著代孕兒童返回自己的居住國(統(tǒng)稱為接收國)，而接收國多為禁止或限制代孕的國家，此時(shí)接收國面臨著是否承認(rèn)意向父母在出生地國取得的法定父母身份的問題。由于出生地國與接收國在代孕方面與法定父母身份方面的法律規(guī)定存在明顯的差異，接收國承認(rèn)出生地國確定的法定父母身份可能會(huì)動(dòng)搖其禁止代孕的態(tài)度、危害其確定法定父母身份的強(qiáng)制性法律規(guī)定。因此，為了維護(hù)本國的社會(huì)秩序、道德觀念等根本利益，當(dāng)意向父母申請承認(rèn)其在出生地國取得的法定父母身份時(shí)，接收國經(jīng)常以違背公共秩序?yàn)橛删芙^承認(rèn)。

此時(shí)，跨國代孕兒童將處于無父母狀態(tài)，即從有法定父母照顧的孩子變?yōu)闊o父無母的孤兒。更甚者，跨國代孕兒童可能由于法定父母身份不確定而國籍不明，成為無國籍人。因此，分析跨國代孕中公共秩序的具體內(nèi)涵，考察公共秩序在跨國代孕法定父母身份承認(rèn)中的適用，并從公共秩序適用理論和國際公共秩序理論上分析接收國以違背公共秩序?yàn)橛删芙^承認(rèn)法定父母身份的合理性，進(jìn)而提出限制接收國公共秩序在跨國代孕法定父母身份承認(rèn)中適用的建議，對于促進(jìn)跨國代孕中法定父母身份的承認(rèn)、保護(hù)代孕兒童的利益具有重要意義。此外，盡管我國還未出現(xiàn)跨國代孕引發(fā)的糾紛案件，但我國國內(nèi)已出現(xiàn)了幾起因代孕引發(fā)的子女撫養(yǎng)糾紛案件。由于我國立法及司法都傾向禁止代孕，而我國香港及泰國、印度等周邊國家則允許代孕，我國將來勢必會(huì)面臨跨國代孕引發(fā)的法律問題。因此，研究跨國代孕中公共秩序的適用實(shí)有必要。

一、跨國代孕中公共秩序的具體表現(xiàn)

公共秩序又稱公共秩序保留，*公共秩序保留(reservation of public order)是我國法律上的稱謂，在法國習(xí)慣稱為公共秩序(L’ordre public)，在德國稱為保留條款(vorbehaltsklausel)，而英美法國家則習(xí)慣稱為公共政策(public policy)。是國際私法上的一項(xiàng)基本制度，是指一國法院依據(jù)其沖突法規(guī)則本應(yīng)適用外國法時(shí)，因其適用會(huì)與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。*韓德培：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第150頁。法院地國援用公共秩序的目的在于維護(hù)其社會(huì)秩序、保障其國家的根本利益，因此，公共秩序?qū)嵸|(zhì)上就是一個(gè)國家的根本利益問題。

通常，國際私法學(xué)著作中的公共秩序主要是針對外國法的，即一國法院依據(jù)其沖突法規(guī)則指定某涉外案件應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法是外國法時(shí)，若適用該外國法的結(jié)果與法院地國的公共秩序相抵觸，則可排除該外國法的適用。這實(shí)際上是對公共秩序概念的狹義理解。有學(xué)者認(rèn)為公共秩序的概念應(yīng)有狹義與廣義之分，廣義的公共秩序除了具有排除外國法適用的含義外，還應(yīng)包括內(nèi)國可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行違反內(nèi)國公共秩序的外國法院判決或外國仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決。*承認(rèn)與執(zhí)行外國判決或裁決，不得違反內(nèi)國的公共秩序，已為國際社會(huì)所普遍認(rèn)可。參見李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學(xué)出版社1990 年版，第502 頁、第599 頁；金彭年：《國際民商事程序法》，杭州大學(xué)出版社1996 年版，第146 、294 頁。故此，筆者認(rèn)為國際私法上的公共秩序應(yīng)包含兩個(gè)方面：一是排除外國法的適用；二是拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決或外國仲裁裁決。同理，跨國代孕中的公共秩序指的應(yīng)是廣義的公共秩序，既包括接收國以違背本國公共秩序?yàn)橛膳懦錾貒蛇m用的情形，又包括接收國法院對于出生地國確定跨國代孕兒童的法定父母身份的證明文件以其違反本國公共秩序?yàn)橛啥芙^承認(rèn)的情形。跨國代孕中的公共秩序主要是體現(xiàn)在一國法律制度和主流道德習(xí)俗中的根本利益。具體而言，是一國關(guān)于代孕的基本立場、確定法定父母身份的強(qiáng)制性規(guī)則與人性尊嚴(yán)、禁止身體商品化等倫理道德觀念。

(一)關(guān)于代孕的基本立場

據(jù)HCCH統(tǒng)計(jì)，各國對于代孕的立場大致分為三種：規(guī)制、禁止和忽視。例如，英國和以色列等國家制定了專門的法律對代孕行為進(jìn)行規(guī)范，法國和德國等國家的法律卻予以明確禁止，而比利時(shí)和芬蘭等國家的法律則選擇了忽視，既不允許也不加以禁止，處于中立地位。*Katarina Trimmings，Paul Beaumont：General report on surrogacy，in Katarina Trimmings；Paul Beaumont: International surrogacy arrangements：legal regulation at the international level，United Kingdom: Hart publishing，2013，p.463.因此，跨國代孕中適用公共秩序的國家主要是完全禁止代孕的國家和有條件允許代孕的國家。

完全禁止代孕的國家主要有德國、法國、西班牙、意大利、中國、日本等，這些國家的法律或政策完全禁止代孕行為。德國在1989年的《收養(yǎng)中介法》和1990年的《胚胎保護(hù)法》中表明了其對代孕的絕對禁止態(tài)度。例如，《收養(yǎng)中介法》禁止支持代孕的一切商業(yè)行為，規(guī)定了詳細(xì)的禁止性規(guī)則和違法產(chǎn)生的刑事責(zé)任。該法第13條明文禁止為代孕進(jìn)行的中介行為、為代孕中介而為廣告之行為以及公開搜集孕母及意向父母的信息的行為。而《胚胎保護(hù)法》則禁止所有代孕行為，該法認(rèn)為代孕是濫用生殖技術(shù)的行為，因此規(guī)定代孕人及進(jìn)行人工授精或胚胎移植手術(shù)的人，將被處以有期徒刑及罰金。相較于德國，法國沒有關(guān)于代孕的專門立法，其關(guān)于代孕的法律規(guī)制主要體現(xiàn)在《法國民法典》和《刑法典》中。*《法國民法典》第16條第7款規(guī)定與第三人生殖或?yàn)榈谌嗽杏嘘P(guān)的協(xié)議均屬無效協(xié)議?！斗▏谭ǖ洹返?11條第24款規(guī)定，禁止任何不被《公共衛(wèi)生規(guī)范》所許可的人工生殖技術(shù)，其中包括代孕行為。此外，中國大陸的立法及司法傾向于禁止代孕。*我國既有的對代孕的規(guī)制主要體現(xiàn)在2001年的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和2003年的《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》這兩個(gè)行政規(guī)章中。其中《管理辦法》第3條第2款規(guī)定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。隨后，衛(wèi)生部在2003年發(fā)布的《倫理原則》中再次重申了對代孕的禁止態(tài)度。

有條件允許代孕的國家如英國、希臘、新西蘭、以色列、南非、澳大利亞等僅允許無償代孕而禁止有償代孕。1985年英國議會(huì)通過了《代孕協(xié)議法》，該法規(guī)定代孕不得要求酬勞，明確禁止有償代孕。1990年通過并于2008年修訂的《人類生殖與胚胎研究法》再次重申了禁止有償代孕的立場。澳大利亞雖然是聯(lián)邦制國家，關(guān)于代孕的規(guī)則由各州和各區(qū)獨(dú)自制定，但是較為一致的是這些州和區(qū)都允許無償代孕而禁止有償代孕。這些國家一般對意向父母、孕母的住所或慣常居所有嚴(yán)格要求，因此，很難吸引國外潛在的意向父母將其作為實(shí)施代孕行為的目的地。相反的，這些國家的意向父母反而傾向于到允許有償代孕的國家實(shí)施代孕行為。

(二)確定法定父母身份的強(qiáng)制性規(guī)則

完全禁止代孕的國家多在法律中嚴(yán)格規(guī)定兒童的法定父母。例如，法國《民法典》第311條25款規(guī)定，分娩孩子的女性是登記在兒童出生證明上的法定母親。德國《民法典》嚴(yán)格規(guī)定“分娩孩子的女性是母親”，但是對父親的規(guī)定就比較寬松，若分娩孩子的女性已婚，則其丈夫就是孩子的父親，若分娩孩子的女性未婚或其丈夫的父親身份受爭議，則孩子的法定父親是承認(rèn)父親身份的人或由法院決定。而有條件允許代孕的國家，如英國、澳大利亞等，在代孕兒童出生時(shí)會(huì)認(rèn)定孕母及其丈夫?yàn)榉ǘǜ改?，意向父母若想獲得代孕兒童的法定父母身份則必須通過親權(quán)轉(zhuǎn)讓程序。*意向父母必須在代孕兒童出生后向法院申請父母令(Parentage Orders)，通過司法判決的途徑確認(rèn)其法定父母身份。

(三)倫理道德

倫理道德與人類社會(huì)的發(fā)展密切相關(guān)，一部人類社會(huì)的發(fā)展史實(shí)際上也是一部倫理道德的發(fā)展史。倫理道德是一個(gè)國家的精神支撐，是構(gòu)筑這個(gè)國家社會(huì)制度的基礎(chǔ)，在維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定、保障社會(huì)健康發(fā)展上發(fā)揮著不可替代的作用。如果倫理道德缺失，那么人類的社會(huì)文化生活將趨于崩潰甚至消亡。正如學(xué)者所說：“人類的社會(huì)文化生活，小無道德則小亂，大無道德則大亂，全無道德則全亂?！?殷海光：《中國文化的展望》，上海三聯(lián)書店2002年版，第501頁。因此，倫理道德作為公共秩序的主要內(nèi)容，對于維系人類社會(huì)秩序、保障人類社會(huì)健康發(fā)展發(fā)揮著舉足輕重的作用。倫理道德在人權(quán)觀念上則表現(xiàn)為人性尊嚴(yán)，即對人作為一個(gè)獨(dú)立、自由的個(gè)體的尊重，對其社會(huì)價(jià)值的尊重。人性尊嚴(yán)是德國憲法中的一個(gè)基本理念。德國憲法明確規(guī)定人性尊嚴(yán)不可侵犯，國家有義務(wù)尊重并保障人性之尊嚴(yán)。人性尊嚴(yán)是一個(gè)很難定義的概念，理論或立法都難以界定什么是人性尊嚴(yán)。德國法院從什么侵害了人性尊嚴(yán)的角度，采用“客體公式”*客體公式是指將具體的個(gè)人貶為客體、純粹的手段或是可任意替代的物。來判斷人性尊嚴(yán)的侵害。

在跨國代孕中，倫理道德主要體現(xiàn)為保護(hù)女性及兒童的人性尊嚴(yán)，禁止將其身體作為商品進(jìn)行交易。有些學(xué)者認(rèn)為人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展強(qiáng)化了男性在性別上的特權(quán)，加劇了男女性別的不平等。利用女性身體進(jìn)行代孕實(shí)際上是將女性的身體當(dāng)成了生殖工具，過分強(qiáng)調(diào)女性的生殖能力，嚴(yán)重侵害了孕母的人權(quán)尊嚴(yán)。也有學(xué)者認(rèn)為代孕行為實(shí)際上與賣淫、出售器官等行為的性質(zhì)相同，是對女性身體的商品化。*Amrita Pande. Not a “angle”，not a “whore”: surogate as “dirty” workers in India，Indian journal of gender studies，2009,16(2)，p.141—173.有償代孕中意向父母向孕母支付報(bào)酬實(shí)際上是租借孕母的子宮來孕育他們的孩子，是將孕母的身體物化為交易對象，是對孕母身體的商品化，嚴(yán)重侵犯了孕母的人權(quán)。此外，在代孕過程中，孕母的生育自由不可避免地會(huì)受到意向父母的干預(yù)，這是對孕母人性尊嚴(yán)在生育自由上的貶損。*余提：《各國代孕法律之比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第88頁。歐盟議會(huì)認(rèn)為，從人權(quán)保護(hù)角度理解，代孕是對孕母身體及生育能力的商品化利用，嚴(yán)重侵害了孕母的尊嚴(yán)，應(yīng)通過人權(quán)保護(hù)規(guī)范嚴(yán)加禁止。*European pariiament resolution of 17 December 2015 on the annual report on human rights and democracy in the world 2014 and the European Union's policy on the matter，available at: http://www. Europarl. Eiiropa. eu/sides/getDoc.do?type=TA&language=EN&reference=P8—TA—2015—0470

也有學(xué)者認(rèn)為代孕協(xié)議以代孕子女為標(biāo)的，涉嫌買賣兒童。*同前引[11]，第89頁。根據(jù)德國憲法法院于1975年做出的墮胎判決可以看出，即使是未出生的生命，同樣受到人性尊嚴(yán)的保護(hù)。在1993年5月28日的判決中，聯(lián)邦憲法法院再次確認(rèn)“憲法上所保護(hù)的人類生命，包括未出生的胎兒”。因此，即使代孕協(xié)議達(dá)成于代孕兒童出生之前，其仍存在以人類生命為交易物的嫌疑。還有些學(xué)者認(rèn)為商業(yè)代孕不僅是對女性身體及生育能力的商品化利用，甚至涉嫌買賣兒童。根據(jù)《兒童權(quán)利公約關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》有關(guān)買賣兒童的規(guī)定可知，任何以牟取利益等為目的的個(gè)人或群體，將兒童轉(zhuǎn)讓給另一個(gè)人的行為涉嫌買賣兒童。從文義解釋角度理解，商業(yè)代孕協(xié)議中涉及的“轉(zhuǎn)讓”、“報(bào)酬”等與議定書關(guān)于買賣兒童的界定一致。

二﹑公共秩序在跨國代孕法定父母身份承認(rèn)中的適用

在跨國代孕中，公共秩序作為一種“安全閥”被許多國家頻繁采用，接收國大多援用公共秩序拒絕承認(rèn)意向父母在出生地國取得的法定父母身份。例如日本、法國等國家在司法實(shí)踐中就存在多起以違背本國公共秩序?yàn)橛删芙^承認(rèn)出生地國確定的法定父母身份的案件。

(一)典型國家適用公共秩序拒絕承認(rèn)跨國代孕法定父母身份的實(shí)踐

1.日本。雖然日本并沒有明確禁止代孕的法律規(guī)定，但日本醫(yī)學(xué)組織和政府強(qiáng)烈譴責(zé)代孕行為，認(rèn)為代孕是對女性的剝削，且出臺了一些行業(yè)規(guī)則禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療工作者從事代孕行為。因此，已知的涉及日本的跨國代孕案件都是日本夫妻作為意向父母到允許代孕的國家實(shí)施的。盡管日本在代孕方面存在立法缺失，但是在司法實(shí)踐中，日本法院并沒有對現(xiàn)行法律進(jìn)行解釋來支持代孕行為，相反，其通常將代孕行為認(rèn)定為“違背公共秩序”并拒絕承認(rèn)意向父母的法定父母身份與權(quán)利。例如Aki Mukai案。*Marcelo De Alcantara: Surrogacy in Japan：Legal Implication for Parentage and Citizenship，F(xiàn)amily court review，2010，48.

Aki Mukai曾經(jīng)罹患宮頸癌并摘除了子宮，喪失了懷孕生子的能力。后來Aki Mukai與其丈夫赴美國內(nèi)華達(dá)州尋求代孕，在該州的一個(gè)診所，夫妻雙方的精子與卵子經(jīng)人工受精后植入了一位美國孕母體內(nèi)。2003年美國的孕母產(chǎn)下了一對雙胞胎。內(nèi)華達(dá)州法院作出裁決確定Aki Mukai夫妻是雙胞胎的法定父母并頒發(fā)了記載其是法定父母的出生證明。當(dāng)Aki Mukai夫妻依據(jù)美國的出生證明向日本政府申請登記時(shí)，他們的申請被拒絕了。他們遂向東京家事法院提起訴訟，但該法院卻不予受理，之后他們又提起上訴。最后，日本最高法院在2007年3月作出一項(xiàng)判決，以違背公共秩序?yàn)橛删芙^承認(rèn)美國內(nèi)華達(dá)州法院作出的確定Mukai夫婦為雙胞胎法定父母的裁決。因?yàn)槿毡咀罡叻ㄔ赫J(rèn)為法定父母身份作為最基本的個(gè)人身份，其判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由《日本民法典》規(guī)定，而《日本民法典》只對婚生推定做了規(guī)定，如果硬要適用，那就是認(rèn)為生母為母，生母之夫?yàn)楦?。因此，日本最高法院判決“當(dāng)代孕兒童的法定父母身份所涉及的當(dāng)事人基于《日本民法典》是不合格的時(shí)候，外國法院作出的承認(rèn)和確定法定父母身份的判決違背了《民事訴訟法典》第118條第3款所述的公共秩序，因此將不在日本發(fā)生效力”。

此外，在Kobe Yasunao and Yoko Kondo案、*Marcelo de Alcantara: Report of Japan，in Katarina Trimmings，Paul Beaumont: International surrogacy arrangements: legal regulation at the international level，United Kingdom: Hart publishing，2013，p.251.Baby Manji案*Charles P. Kindregan，Danielle White: International fertility tourism: the potential for stateless children in cross—border commercial surrogacy arrangements，Suffolk transnational law review，2013,36，p.546—550.等跨國代孕案件中，日本都援用公共秩序拒絕承認(rèn)意向父母在出生地國取得的跨國代孕兒童的法定父母身份。

2.法國。法國是完全禁止代孕的歐洲國家之一，其法律明確規(guī)定禁止代孕行為，并直接規(guī)定孕母是代孕兒童的母親而拒絕承認(rèn)將意向母親確定為跨國代孕兒童的法定母親的他國法院判決。2007年，法國最高法院在Cornelissen案中確立了拒絕承認(rèn)外國法院判決的三個(gè)理由，即案件與外國法院不存在充分聯(lián)系、案件存在法律規(guī)避及案件違背法國的公共秩序。2011年，法國最高法院據(jù)此拒絕承認(rèn)兩份關(guān)于跨國代孕兒童的法定父母的美國法院判決。*Louis Perreau—Saussine，Nicolas Sauvage: Report of France，in Katarina Trimmings，Paul Beaumont: International surrogacy arrangements: legal regulation at the international level，United Kingdom: Hart publishing，2013，p.119.

在這兩個(gè)案件中，法國的意向父母分別在美國加利福尼亞州和明尼蘇達(dá)州進(jìn)行代孕而產(chǎn)下代孕兒童，并分別在該州通過判決確定了法定父母身份。兩個(gè)案件中，意向父母為了給代孕兒童辦理法國公民身份記錄而要求法國領(lǐng)事館執(zhí)行該判決。法國領(lǐng)事館根據(jù)美國判決為代孕兒童進(jìn)行了法國公民身份登記。然而，法國政府認(rèn)為這些登記無效，因?yàn)槊绹姆ㄔ号袥Q違反了法國的公共秩序。甚至于2011年4月，法國最高法院接受了法國政府的請求，判決這些登記無效。法國最高法院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)前法律，跨國代孕協(xié)議違背了公共秩序中個(gè)人身份不能作為私人協(xié)議的客體的原則。即使依據(jù)外國法，該協(xié)議是有效的，但其因?yàn)檫`反《法國民法典》的基本強(qiáng)制性規(guī)則而無效。*同前引[11]，第40頁。法國總理Valls認(rèn)為，承認(rèn)意向父母取得的作為跨國代孕兒童法定父母的身份，相當(dāng)于接受代孕和使代孕正常化。*同前引[11]，第41頁。即使歐洲人權(quán)法院判決法國的拒絕承認(rèn)違反人權(quán)，Valls仍明確表示法國不會(huì)吸收這些判決，即法國將不會(huì)改變其國內(nèi)法對代孕的禁止。

3.德國。德國作為嚴(yán)格禁止代孕的國家，制定了明確禁止代孕的法律規(guī)則。但是，在司法實(shí)踐中，德國并不存在明確以違背公共秩序?yàn)橛删芙^承認(rèn)出生地國確定的法定父母身份的案例。*Susanne L G?ssl: Report of Germany，in Katarina Trimmings，Paul Beaumont: International surrogacy arrangements: legal regulation at the international level，United Kingdom: Hart publishing，2013，p.141.這可能是因?yàn)榈聡鴮τ诜ǘǜ赣H身份的法律規(guī)定沒有法定母親身份那么嚴(yán)格，但也不能就此說德國不會(huì)援用公共秩序拒絕承認(rèn)出生地國確定的法定父母。例如，在Balaz雙胞胎案中，德國政府以印度的出生證明違背德國的公共秩序?yàn)橛?，拒絕承認(rèn)Jan Balaz與Susan Lohle作為雙胞胎的法定父母身份，并拒絕給雙胞胎發(fā)放簽證。*Charles P. Kindregan，Danielle White: International fertility tourism: the potential for stateless children in cross—border commercia surrogacy arrangement，Suffolk transnational law review，2013，p.551—554.

此外，意大利、瑞士等國在司法實(shí)踐中也存在以違背公共秩序?yàn)橛删芙^承認(rèn)出生地國確定的法定父母身份的案件。由此可見，公共秩序是接收國拒絕承認(rèn)出生地國確定的法定父母身份的慣用理由，是意向父母在出生地國取得的法定父母身份難以得到接收國承認(rèn)的最大障礙。

(二)援用公共秩序拒絕承認(rèn)產(chǎn)生的不利后果

接收國援用公共秩序拒絕承認(rèn)意向父母作為跨國代孕兒童的法定父母的身份與權(quán)利，不僅會(huì)導(dǎo)致跨國代孕兒童處于無父母狀態(tài)，更甚者會(huì)使跨國代孕兒童成為無國籍人，嚴(yán)重侵害代孕兒童的合法權(quán)益。

首先，接收國援用公共秩序拒絕承認(rèn)意向父母在出生地國取得的跨國代孕兒童的法定父母身份，會(huì)使跨國代孕兒童處于無父母狀態(tài)，從有法定父母照顧的孩子變?yōu)闊o父無母的孤兒。例如，在Paradiso and Campanelli v.Italy案中，意大利政府在代孕兒童入境意大利后拒絕承認(rèn)俄羅斯的證明文件，并將代孕兒童帶離意向父母的住處，而送進(jìn)了孤兒院。意大利法院因意向父親與代孕兒童不存在血緣關(guān)系而判決“意向父母既不是該男孩的法定父母，也不是他的親人”。由此導(dǎo)致代孕兒童從有法定父母照顧的孩子變?yōu)闊o父無母的孤兒。由于各國法律均將父母規(guī)定為兒童的第一監(jiān)護(hù)人，負(fù)有撫養(yǎng)、保護(hù)、教育等多方面的義務(wù)，如果接收國不承認(rèn)意向父母是代孕兒童的法定父母，那么跨國代孕兒童與意向父母在接收國境內(nèi)就不存在父母子女權(quán)利義務(wù)關(guān)系，跨國代孕兒童就不能在接收國得到充分的生活保障并享有撫養(yǎng)、繼承等與家庭相關(guān)的合法權(quán)利。因此，接收國拒絕承認(rèn)出生地國確定的法定父母身份，會(huì)使跨國代孕兒童從有父母狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)闊o父母狀態(tài)，嚴(yán)重侵害跨國代孕兒童的利益。

此外，跨國代孕兒童可能由于法定父母身份不確定而國籍不明，成為無國籍人。對于跨國代孕兒童而言,國籍的確定具有重要意義。在跨國代孕中，代孕兒童如果不能取得出生地國或者接收國的國籍，就沒有合法身份繼續(xù)留在出生地國，也不能通過取得出生地國或接收國的簽證或護(hù)照的方式入境接收國。*齊玲星：《跨國代孕親子關(guān)系確定問題研究》，浙江工商大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文。目前，各國國籍法規(guī)定的取得國籍的方式主要有兩種：一種是因出生而取得，另一種是因加入而取得。*王虎華：《國際公法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第109頁。世界上絕大多數(shù)人都是由于出生這一事實(shí)而取得國籍的，因此“出生”是取得一國國籍的最主要的方式。對于跨國代孕兒童而言，其取得國籍的方式主要是因出生而取得。但是，各國對因出生而取得國籍所采取的原則是不盡相同的，主要有血統(tǒng)主義、出生地主義和混合主義三種。而跨國代孕中法定父母身份對國籍確定的重要性，主要體現(xiàn)在采用血統(tǒng)主義決定國籍的國家。由于大多數(shù)出生地國法律規(guī)定國籍的取得主要依靠血統(tǒng)主義，且出生地國大都又傾向于將意向父母確定為法定父母，在他卵代孕中至少有一位意向父母與代孕兒童存在血緣關(guān)系，因此，跨國代孕兒童在其出生地國依據(jù)血統(tǒng)主義只能獲得意向父母的國籍。而在接收國，代孕兒童只能依據(jù)血統(tǒng)主義取得國籍，因此，擁有接收國國籍且與代孕兒童存在血緣關(guān)系的意向父母,能否被接收國確定為代孕兒童的法定父母，決定了代孕兒童能否取得接收國國籍，也決定了代孕兒童是否會(huì)成為無國籍人，并因此陷入“無國容身”的法律困境。*高升、王洪根：《論跨國代孕中法定父母身份認(rèn)定的法律沖突》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第4期。例如，在Baby Manji案中，根據(jù)印度的法律規(guī)定，Manji只有法定父親(意向父親)而沒有法定母親。而按照日本的法律規(guī)定，Manji的法定母親是孕母。意向父親(日本國籍)替Manji向日本駐印度大使館申請護(hù)照時(shí)，日本大使館以“《日本民法典》規(guī)定兒童的國籍依其生母的國籍確定，而Manji的生母是印度人”為由拒絕頒發(fā)給她日本護(hù)照。意向父親替Manji向印度政府申請護(hù)照時(shí)，印度政府以“法定父親沒有印度國籍，而法定母親身份不明”為由拒絕發(fā)放印度護(hù)照。由此導(dǎo)致Manji成為無國籍人，不能隨法定父親離開印度回到日本。*Charles P. Kindregan，Danielle White: International fertility tourism: the potential for stateless children in cross—border commercial surrogacy arrangements，Suffolk transnational law review，2013,36.因此，在跨國代孕中，意向父母在出生地國取得的法定父母身份只有得到接收國的承認(rèn)，跨國代孕兒童才能獲得接收國的國籍，才能向接收國駐出生地國的大使館或領(lǐng)事館申請簽證、護(hù)照，才能以合法身份離開出生地國并入境接收國。

綜上所述，接收國如果援用公共秩序拒絕承認(rèn)出生地國確定的法定父母身份，將會(huì)導(dǎo)致跨國代孕兒童陷入無父無母甚至無國容身的困境，嚴(yán)重侵害跨國代孕兒童的利益。因此，為了保護(hù)跨國代孕兒童的利益，有必要對接收國援用公共秩序作為拒絕承認(rèn)法定父母身份的理由的合理性進(jìn)行分析。

三、公共秩序作為拒絕承認(rèn)法定父母身份理由的合理性分析

客觀結(jié)果說是世界各國普遍認(rèn)可的公共秩序適用的理論學(xué)說，該學(xué)說要求法院在援用公共秩序時(shí)，應(yīng)首先區(qū)分外國法內(nèi)容違反其公共秩序與外國法適用的結(jié)果違反其公共秩序這兩種情形，只有外國法的適用結(jié)果嚴(yán)重侵害法院地國的根本利益時(shí)，才可以援用公共秩序排除該外國法的適用。兒童最佳利益原則既是國際法的一項(xiàng)原則，也是全人類的共同利益要求，是各國公認(rèn)的價(jià)值理念，是一項(xiàng)國際公共秩序。從這兩個(gè)角度來分析，接收國僅因出生地國法律的內(nèi)容與自己法律上的基本原則或者道德上的基本觀念相抵觸就援引公共秩序拒絕承認(rèn)的行為并不符合客觀結(jié)果說的要求，也不符合人類的共同利益。

(一)從公共秩序的適用理論角度分析

目前，關(guān)于“何為違背公共秩序”在學(xué)界主要存在主觀說與客觀說兩種完全不同的理論。贊成主觀說的學(xué)者認(rèn)為，針對涉外民商事案件，一國法院依據(jù)其沖突法規(guī)則指定的準(zhǔn)據(jù)法是某一外國法時(shí)，如果該外國法本身的內(nèi)容違背法院地國的公共秩序，則法院可以排除該外國法的適用而不論該外國法在具體案件中的適用結(jié)果如何。因此，主觀說強(qiáng)調(diào)的是外國法本身的惡性，而不關(guān)注外國法在法院地國的適用結(jié)果。與主觀說完全相反的是，客觀說并不重視外國法本身內(nèi)容的有害性或可惡性，而關(guān)注外國法在具體案件中的適用是否違背法院地國的公共秩序。支持客觀說的學(xué)者的主張又可分為聯(lián)系說和結(jié)果說兩種理論。主張聯(lián)系說的學(xué)者認(rèn)為，是否應(yīng)排除外國法的適用，除了看該外國法違背法院地國的公共秩序外，還要看具體案件與法院地國的聯(lián)系如何。如果具體案件與法院地國存在實(shí)質(zhì)聯(lián)系，則應(yīng)排除外國法的適用；如果不存在實(shí)質(zhì)聯(lián)系，則不應(yīng)排除外國法的適用。主張結(jié)果說的學(xué)者認(rèn)為，一國法院在援用公共秩序時(shí)，應(yīng)首先區(qū)分是外國法內(nèi)容違背其公共秩序，還是外國法適用的結(jié)果違背其公共秩序。如果只是內(nèi)容上違背了法院地國的公共秩序，并不一定妨礙該外國法的適用，只有當(dāng)該外國法在具體案件中的適用結(jié)果違背法院地國的公共秩序時(shí)，法院地國才可以援用公共秩序排除該外國法的適用。雖然主觀說理論運(yùn)用方便，但是由于外國法本身的內(nèi)容違背法院地國的公共秩序的情況比較少見，所以各國法院很少采用。相反，客觀說理論尤其是結(jié)果說理論，重視具體案件的實(shí)際情況，區(qū)分是外國法本身的內(nèi)容還是其適用的結(jié)果違背法院地國的公共秩序，既可以維護(hù)法院地國的公共秩序，又有利于具體案件能夠得到公正合理地解決，被世界各國在實(shí)踐中普遍采用。

任何法院都沒有權(quán)利評判外國法的內(nèi)容，它們只有權(quán)評價(jià)該外國法在本案中適用的結(jié)果。因此在跨國代孕中，接收國不應(yīng)該僅因出生地國法律的內(nèi)容與自己的法律或者道德上的基本原則相抵觸就援用公共秩序拒絕承認(rèn)，而應(yīng)看到該外國法的適用或依據(jù)該外國法作出的法院判決的執(zhí)行會(huì)不會(huì)產(chǎn)生與本國法律或道德的基本原則嚴(yán)重抵觸的結(jié)果。例如，在Balaz雙胞胎案中，雖然印度允許代孕而德國完全禁止代孕，但根據(jù)印度法律規(guī)定，Jan Balaz為雙胞胎的法定父親，Susan Lohle可以通過收養(yǎng)程序被確定為雙胞胎的法定母親，這很可能與德國的法律是相符合的，并不會(huì)對德國的法律秩序造成嚴(yán)重?fù)p害。因此，接收國僅因出生地國允許代孕不符合其禁止代孕的法律規(guī)定，或出生地國確定的法定父母身份不符合接收國的法律規(guī)定，就援用公共秩序拒絕承認(rèn)出生地國確定的法定父母的行為是極其不合理的。

(二)從國際公共秩序理論角度分析

根據(jù)不同維度下的一般公共利益和社會(huì)福祉，有國內(nèi)公共秩序、國際私法中的公共秩序以及國際公共秩序三個(gè)概念。其中，國內(nèi)公共秩序是指各主權(quán)國家在內(nèi)部的、私的法律關(guān)系中存在的公共秩序；國際私法上的公共秩序是指各個(gè)主權(quán)國家就其國際的、私的法律關(guān)系總體的公共秩序；國際公共秩序是指超國家的、國際間的公共秩序，是不以國家主權(quán)為區(qū)隔、不以國家領(lǐng)域疆界及國家司法管轄互相排斥的公共秩序。*高曉力：《國際私法上公共政策的運(yùn)用》，中國民主法制出版社2008年版，第35—38頁。在國際公共秩序理念下，一國法院不僅要關(guān)注本國的公共秩序，同時(shí)還要關(guān)注外國的公共秩序，要對本國和外國的重要價(jià)值或利益進(jìn)行綜合考量，公共秩序的意義不再是排他性的原則，不再是國際私法上傳統(tǒng)國家本位的原則，而是通行于各國之間的真正國際性的公共秩序。國際公共秩序是持有國際主義理想的法學(xué)者所期待的，希冀形成世界性的或真正的國際公共秩序，作為人類社會(huì)的共同秩序。*柯澤東：《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第124—128頁。

保護(hù)兒童利益是世界各國的共同目標(biāo)，也是各國公認(rèn)的價(jià)值理念，是全人類的共同利益要求，是國際上的公共秩序。從1959年的聯(lián)合國《兒童權(quán)利宣言》到1989年的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》，保護(hù)兒童權(quán)利逐漸發(fā)展成為世界各國的一項(xiàng)國際義務(wù)，也是各國努力的目標(biāo)。《兒童權(quán)利公約》自生效至今已有190多個(gè)成員國，是聯(lián)合國歷史上最短時(shí)間內(nèi)參加國家數(shù)量最多的國際公約。該公約不僅吸納了聯(lián)合國《兒童權(quán)利宣言》的內(nèi)容，還融合了國際人權(quán)公約中關(guān)于兒童保護(hù)的規(guī)則，進(jìn)一步提升了兒童的權(quán)利主體地位，切實(shí)保障了兒童的法律權(quán)益，為謀求兒童的最高福祉和幸福提供了國際法律保障。*李晨：《子女最佳利益原則——以離婚后監(jiān)護(hù)權(quán)的確定和行使為視角》，云南大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文。該公約第3條第1款明確規(guī)定，關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，都應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮。因此，該公約締約國所有涉及兒童的行為，必須首先考慮兒童的最大利益或最佳利益?！秲和瘷?quán)利公約》生效之后，為了使公約的內(nèi)容得到遵守與執(zhí)行，各國修訂了其本國的親子法律制度，逐漸將“兒童最佳利益”作為確定兒童法定父母身份的基本原則與普遍恪守的最高立法準(zhǔn)則。它目前已經(jīng)是兩大法系國家民事親權(quán)立法所遵循的首要基本原則。*肖新喜：《親權(quán)社會(huì)化及其民法典應(yīng)對》，載《法商研究》2017年第2期。由此可見，保護(hù)兒童利益既符合各國履行國際法義務(wù)的要求，又符合各國保護(hù)其本國根本利益的要求?？剂績和淖罴牙婕炔贿`背國內(nèi)的公共秩序，又符合國際公共秩序理論的要求。

兒童是國家的未來與希望，為所有兒童創(chuàng)造良好的成長、生活和學(xué)習(xí)環(huán)境，讓他們幸福、健康、快樂地成長，一直是世界各國共同努力的目標(biāo)。接收國不能因?yàn)榇袃和某錾绞酱嬖跔幾h就剝奪他們擁有良好家庭環(huán)境、健康快樂成長的權(quán)利。因此，接收國僅以違背其本國公共秩序?yàn)橛删芙^承認(rèn)出生地國確定的法定父母身份的行為不符合保護(hù)兒童利益的國際公共秩序，是不合理的。

四、限制公共秩序在跨國代孕法定父母身份承認(rèn)中的適用

公共秩序具有內(nèi)涵上的政治性、內(nèi)容上的可變性和涉及范圍上的不確定性。首先，公共秩序雖然出現(xiàn)在立法中，卻有較多的政治色彩，它與一個(gè)國家的主權(quán)、各種制度、主流意識形態(tài)密切相關(guān)。而且不同社會(huì)制度的國家對公共秩序的理解也存在較大的區(qū)別。其次，公共秩序的內(nèi)容會(huì)隨著時(shí)間的推移、國際國內(nèi)形勢的變化而發(fā)生改變，因此，同一個(gè)制度或者一個(gè)規(guī)則或者一個(gè)習(xí)俗等，在一個(gè)確定國家的不同時(shí)代，是否表現(xiàn)為公共秩序是不確定的。再次，公共秩序所涵蓋的范圍也是不確定的，任何國家都無法通過立法羅列公共秩序的涵蓋范圍，只能在司法實(shí)踐中針對具體問題具體分析。*丁偉：《國際私法學(xué)》，上海人民出版社2004年版，第118—119頁。公共秩序的不確定性與模糊性實(shí)際上使得公共秩序存在著彈性。公共秩序的這一特性使得法官可以在審判實(shí)踐中行使自由裁量權(quán)排除外國法的適用，同時(shí)也使得公共秩序極易遭到濫用。

(一)謹(jǐn)慎適用公共秩序

為了防止公共秩序的濫用，有學(xué)者認(rèn)為必須謹(jǐn)慎適用公共秩序。謹(jǐn)慎適用公共秩序并不是要否定公共秩序的事實(shí)存在，而是強(qiáng)調(diào)謹(jǐn)慎判斷公共秩序的綜合要素。*任際：《國際私法中公共秩序保留的綜合要素及適用趨勢》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2013年第6期。即在判斷某一具體情況下能否適用公共秩序時(shí)，應(yīng)該采取理性客觀的態(tài)度，必須在情勢緊迫到必須援用時(shí)才能適用公共秩序，這樣可以防止對公共秩序的濫用。

(二)嚴(yán)格解釋公共秩序

也有學(xué)者認(rèn)為，國際社會(huì)是一個(gè)以互利和公益為基礎(chǔ)的社會(huì)，任何一個(gè)國家即使僅出于本國利益考慮，也不愿而且不能放任公共秩序的濫用，因此，限制公共秩序的適用已經(jīng)成為當(dāng)今國際社會(huì)較為普遍的要求。*沈娟：《沖突法及其價(jià)值導(dǎo)向》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第129頁。公共秩序的限制適用表現(xiàn)在國際條約中就是對其進(jìn)行狹義解釋。例如，歐共體法院為了最大限度地實(shí)現(xiàn)法院判決在成員國之間的自由流通，通過一系列判例確立了嚴(yán)格解釋公共秩序的規(guī)則，包括例外適用公共秩序的規(guī)則，即法院地國不能直接援用公共秩序拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決，除非《布魯塞爾公約》規(guī)定的拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的其他理由無法適用。*馬永梅：《外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行中的公共秩序》，載《政法論壇》2010年第5期。

(三)嚴(yán)格遵循公共秩序適用的客觀結(jié)果說

公共秩序適用的客觀結(jié)果說理論得到了世界各國的廣泛認(rèn)可，有的國家主張，在國際民事司法協(xié)助中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循公共秩序適用中的“客觀結(jié)果說”。例如，德國學(xué)者認(rèn)為，如果外國法在具體案件中的適用并不會(huì)造成有害結(jié)果，即使該外國法的內(nèi)容從歐洲大陸文化的觀點(diǎn)來看是可以反對的，其仍然可以在德國適用。德國法院曾在多起判決中重申，違反德國強(qiáng)行法的規(guī)定并不一定就構(gòu)成違反德國的公共秩序。*同前引[33]。

在跨國代孕法定父母身份的承認(rèn)中，公共秩序是接收國拒絕承認(rèn)出生地國確定的法定父母身份的慣用理由。但是，多數(shù)情況下，援用公共秩序而拒絕承認(rèn)是不合理的，是對公共秩序的濫用。因此，各國應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用公共秩序，既要認(rèn)定、衡量國家主權(quán)和社會(huì)公共利益，也要適當(dāng)考慮孕母、意向父母及代孕兒童的個(gè)人利益，在對公共秩序的本來涵義予以積極肯定并進(jìn)行嚴(yán)格解釋的同時(shí)，又最大限度地實(shí)現(xiàn)跨國代孕所涉各方的實(shí)體權(quán)利。

(四)將兒童最佳利益作為承認(rèn)法定父母身份時(shí)的首要考慮

由于國際上并不存在規(guī)范跨國代孕法定父母身份承認(rèn)的國際條約，接收國也并未制定明確規(guī)范出生證明的承認(rèn)的法律，因此，在實(shí)踐中接收國承認(rèn)出生證明時(shí)經(jīng)常參照承認(rèn)外國法院判決的條件。此外，兒童最佳利益也逐漸成為跨國代孕法定父母身份承認(rèn)中的重要條件，甚至呈現(xiàn)出兒童最佳利益優(yōu)先于一國公共秩序的趨勢。例如，2014年12月10日，德國聯(lián)邦最高法院做出裁決，為了兒童的最佳利益而承認(rèn)了美國加州法院一項(xiàng)關(guān)于代孕兒童親子關(guān)系的判決，即承認(rèn)意向父母在美國取得的跨國代孕兒童的法定父母身份。*Susanne Lilian G?ssl: The recognition of a “judgment of paternity” in a case of cross—border surrogacy under German law. comentary to BGH，10 December 2014,AZ.XII ZB 463/13. available at:http://e—revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/viewFile/2796/1573。這是德國首次以兒童最佳利益優(yōu)先于任何其他利益為由承認(rèn)出生地國的證明文件。

在該案中，一對德國的男同性伴侶與美國加利福尼亞州的一位未婚女性達(dá)成了他卵代孕協(xié)議。將男同性伴侶其中一人的精子與捐贈(zèng)的卵子結(jié)合的受精卵植入孕母子宮。之后孕母產(chǎn)下了一名嬰兒。加利福尼亞州法院作出的父子關(guān)系判決證明兩位意向父親都是這名嬰兒的法定父親。意向父親帶著孩子回到德國。當(dāng)意向父親向德國政府機(jī)構(gòu)申請孩子的出生登記與法定父母身份登記時(shí)，該行政機(jī)構(gòu)以法定父母身份違反德國的公共秩序?yàn)橛删芙^登記。最后，德國聯(lián)邦最高法院基于兒童的最佳利益，判決承認(rèn)美國加利福尼亞州的法院判決，承認(rèn)兩名意向父親都是代孕兒童的法定父親。

該案的主審法官拒絕適用有關(guān)禁止代孕的法律規(guī)定。她認(rèn)為立法者禁止代孕并制定刑事處罰條款的目的在于保護(hù)代孕兒童和孕母免受生產(chǎn)過程及隨后“母子分離”造成的身體上或心理上的傷害，而不是對代孕兒童或孕母產(chǎn)生威懾作用?？鐕袃和且庀蚋改敢?guī)避這一刑事法律條款的結(jié)果，因此不應(yīng)該由跨國代孕兒童對這一法律規(guī)避行為負(fù)責(zé)，并且應(yīng)該保護(hù)跨國代孕兒童的最佳利益。此外，公共秩序保留并不當(dāng)然適用于所有涉及代孕的案件，尤其是意向父母中至少有一人與代孕兒童存在基因聯(lián)系的案件。在該案中，法官綜合衡量孕母、意向父親、代孕兒童的利益及德國的公共利益，最后認(rèn)為，承認(rèn)美國的法院判決并不會(huì)以不可接受的方式違反德國的基本原則，而且兒童的最佳利益才是至關(guān)重要的。

德國法律對于法定父親的寬松規(guī)定也是促使美國法院判決得到承認(rèn)的一個(gè)原因。如果美國的法院判決涉及的是法定母親的確定，可能也會(huì)被德國法院以違反公共秩序?yàn)橛删芙^承認(rèn)。盡管如此，德國聯(lián)邦法院的這一判決也為解決跨國代孕法定父母身份的承認(rèn)問題提供了一種新的方法與借鑒，對德國法院審理類似案件也具有指導(dǎo)作用。此外，法國、英國、奧地利、巴西、加拿大等國也都有類似判例。因此，將兒童最佳利益作為跨國代孕法定父母身份承認(rèn)中的首要考慮，甚至優(yōu)先于一國公共秩序的適用，將成為跨國代孕法定父母身份承認(rèn)實(shí)踐中的發(fā)展趨勢。

五、總 結(jié)

隨著全球化及醫(yī)學(xué)輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，跨國代孕現(xiàn)象將呈現(xiàn)逐步擴(kuò)大的趨勢，各國將普遍面臨跨國代孕兒童法定父母身份的承認(rèn)問題。盡管一些國家逐步重視代孕現(xiàn)象引發(fā)的法律問題，并制定或修訂國內(nèi)法律對代孕行為進(jìn)行規(guī)范。但是，在跨國代孕法定父母身份的承認(rèn)方面，國際立法存在空白，國內(nèi)立法也多援用公共秩序拒絕承認(rèn)。但是，我們必須承認(rèn)代孕兒童的存在已經(jīng)成為既定事實(shí)，不能由無辜的代孕兒童來承擔(dān)成年人違法行為的懲罰后果。因此，各國應(yīng)將兒童最佳利益作為確定與承認(rèn)跨國代孕兒童的法定父母的首要因素，限制適用公共秩序，為這些無辜的代孕兒童確定最有利于其成長的家庭環(huán)境及法定父母，為他們的最終歸宿提供法律保障。而制定跨國代孕法定父母身份承認(rèn)的國際條約，將保護(hù)兒童的最佳利益作為基本原則，將是解決跨國代孕中法定父母身份承認(rèn)問題的最有效的途徑。