姚 輝，焦清揚

(中國人民大學(xué) 民商事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

作為我國獨特的民法法源，最高人民法院的司法解釋在理論衍生、立法完善與司法適用層面均充分彰顯出得天獨厚的優(yōu)勢，最為典型的例證即為有關(guān)隱私權(quán)的一系列規(guī)范。囿于社會形態(tài)、文化傳統(tǒng)與法治發(fā)展等因素的影響，隱私權(quán)一直隱匿于我國民法的立法歷程中，而司法解釋則極大程度地推動了隱私權(quán)的立法進(jìn)展，最終促成了民事立法對于隱私權(quán)的肯定和認(rèn)可，并且逐漸成為隱私權(quán)最堅實、最龐大的裁判依據(jù)。時值民法典編纂之際，以探考司法解釋對于隱私權(quán)的影響為線索和例證，重新印證、定位司法解釋的法源地位，具有重要的理論價值與實踐意義，亦是學(xué)者為立法、司法提供理論依據(jù)的應(yīng)有責(zé)任。

一、中國法語境下的司法解釋

(一)司法解釋“立法化”的生發(fā)與現(xiàn)狀

在我國，所謂司法解釋廣義上是最高司法機(jī)關(guān)為了審判機(jī)關(guān)能夠在司法工作中正確適用法律而作出的指引，是在總結(jié)過往的實踐經(jīng)驗之基礎(chǔ)上所發(fā)布的解釋性文件以及針對個案或者適用某個法律所作出的批復(fù)或意見等[注]關(guān)于司法解釋的概念界定，學(xué)者多有概括，主要有以下幾種觀點。司法解釋是指國家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律解決具體案件時, 對如何應(yīng)用法律所做出的具有法律約束力的闡釋和說明, 包括“檢察解釋”和“審判解釋”。(參見：張文顯.法理學(xué)[M].北京:高等教育出版社,1999:328.)司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院根據(jù)法律的授權(quán)，對如何具體運用法律問題作出的具有普遍司法效力的規(guī)范性解釋。(參見：劉風(fēng)景.司法解釋權(quán)限的界定與行使[J].中國法學(xué),2016(3):207.)以司法解釋的內(nèi)容是否反映具體個案情形為標(biāo)準(zhǔn), 將司法解釋分為“具體司法解釋”和“抽象司法解釋”：具體司法解釋是在其內(nèi)容中明確提及某個案件(即便對該案案情不予詳細(xì)描述)，并以該案為基礎(chǔ)對法律理解或適用問題進(jìn)行解釋；抽象司法解釋就是一種無法從其內(nèi)容中發(fā)現(xiàn)明確的具體個案的解釋(即便需要解釋的問題實際上來源于具體個案)。(參見：沈巋.司法解釋的“民主化”和最高法院的政治功能[J].中國社會科學(xué),2008(1):102；袁明圣.司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微[J].法商研究,2003(2):3-12.)。早在1981年,第五屆全國人大常委會通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》即規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋?！边@為最高人民法院發(fā)布司法解釋提供了合法性依據(jù)。而1997年最高人民法院亦曾發(fā)布《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》[注]最高人民法院已于2007年3月27日頒行《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，并規(guī)定1997年7月1日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》同時廢止，相關(guān)條文除了第六條增加“決定”這種形式外，其他實質(zhì)內(nèi)容均未做調(diào)整。，其中第2條與第3條更是明確界定了司法解釋的地位與作用，即“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋”；“司法解釋應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律和有關(guān)立法精神，結(jié)合審判工作實際需要制定”；同時第6條明定了司法解釋的三種形式分別為“解釋”“規(guī)定”和“批復(fù)”，并且規(guī)定了每種形式的功用[注]《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第6條規(guī)定：“對在審判工作中如何具體應(yīng)用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應(yīng)用法律制定的司法解釋，采用‘解釋’的形式；根據(jù)立法精神對審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等司法解釋，采用“規(guī)定”的形式；對高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請示制定的司法解釋，采用‘批復(fù)’的形式?！?。至此，司法解釋進(jìn)入規(guī)范化的軌道，在理論研討、實踐裁判中被重點關(guān)注與廣泛運用，與法律法規(guī)并存為最基本、最常用的規(guī)范依據(jù)，某種程度上甚至已經(jīng)成為各級法院裁判時的“路徑依賴”。沿用至今，司法解釋已完成了從單純的文字解釋、個案指導(dǎo)擴(kuò)展為規(guī)?；摹⒄w性的、兼?zhèn)浼夹g(shù)性說明與實質(zhì)性解釋甚至創(chuàng)設(shè)性規(guī)定的進(jìn)程衍化，不僅規(guī)模龐大、數(shù)量可觀[注]筆者以“司法解釋”為關(guān)鍵詞在“北大法寶”中搜索，可以得到如下數(shù)據(jù)：最高人民法院頒行的司法解釋有519個(現(xiàn)行有效的為430個)，最高人民法院和最高人民檢察院頒行的司法解釋有112個(現(xiàn)行有效的為99個)。(參見：法律法規(guī)-北大法寶[EB/OL].[2017-09-04].http://www.pkulaw.cn.)，在內(nèi)容上亦愈發(fā)接近立法。

(二)司法解釋“立法化”的功能與困惑

極富中國特色的司法解釋肇始于我國司法審判中諸多問題亟待解決卻“尋法無源”的情勢中，自始扮演了指引裁判的角色，具有規(guī)定細(xì)致、操作性強(qiáng)、極富時效性等特點，能夠在司法亟需之時發(fā)揮其應(yīng)有作用，填補(bǔ)制定法穩(wěn)定性有余、靈活性不足的缺憾，在審判中具有很強(qiáng)的實用性，因而得到各級法院及審判工作者的普遍采用，進(jìn)而導(dǎo)致對于司法解釋的適用觀念也愈發(fā)“激進(jìn)”。2015年修正的《立法法》新增關(guān)于“兩高”作出司法解釋的規(guī)定，其第104條第1款前段規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！睋?jù)此，對于最高人民法院作出的民事司法解釋，系應(yīng)作為“準(zhǔn)立法”看待，這應(yīng)該被認(rèn)為是從立法的角度對司法解釋的法源地位作出了肯定的表態(tài)。

然而，司法解釋在大量被運用的同時亦生發(fā)出諸多疑惑。由于我國1982年《憲法》僅規(guī)定了全國人大常委會的法律解釋權(quán)[注]《中華人民共和國憲法》第67條規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：……(四)解釋法律……”，且2000年頒行的《立法法》亦延續(xù)此立場[注]《中華人民共和國立法法》(2000年3月15日頒行)第47條規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋同法律具有同等效力。”2015年3月15日修正的現(xiàn)行《立法法》第50條亦是如此規(guī)定。，即既未承認(rèn)也未否認(rèn)最高人民法院和最高人民檢察院的法律解釋權(quán)，故司法解釋存在的正當(dāng)性、所屬位階的妥適性、所具功能的效用性等在法律體系內(nèi)并未能得以協(xié)調(diào)，由此聚訟爭議不斷。質(zhì)言之，司法解釋并非屬于傳統(tǒng)意義上的法律，亦難以歸位于立法文件，更有法官認(rèn)為為解除人們對司法解釋“立法化”乃至“泛化”的普遍質(zhì)疑，應(yīng)對司法解釋采取“五分法”[注]所謂“五分法”是指：(1)對具體法律條文進(jìn)行解釋的司法解釋，因有立法機(jī)關(guān)的授權(quán)而具有等同于法律的地位；(2)為法院內(nèi)部“審判工作需要”而制定的司法解釋，相當(dāng)于最高人民法院頒發(fā)的“部門規(guī)章”，各級法院必須遵照執(zhí)行；(3)對解釋當(dāng)事人的意思表示(比如合同各方當(dāng)事人的真實意圖)、認(rèn)定事實進(jìn)行指導(dǎo)的司法解釋，因其解釋的對象不是法律，可視為最高人民法院為各級法院提供的辦案方法、規(guī)則，供各級法院在審判中參考，以提高司法能力；(4)根據(jù)司法實踐的需要，沒有法律、法令為依據(jù)的“立法性”司法解釋，如符合習(xí)慣法的內(nèi)部、外部條件的，則形成我國以司法解釋為載體的習(xí)慣法，具有法律效力；(5)其他沒有法律、法令為依據(jù)且不符合習(xí)慣法形成條件的司法解釋，應(yīng)視為司法政策，僅在一定時期內(nèi)指導(dǎo)法院的司法活動。(參見：曹士兵.最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位[J].中國法學(xué),2006(3):180-181.)作區(qū)別看待。以上爭點本質(zhì)上均直指司法解釋的法源地位。

概言之，司法解釋自始貼上了“務(wù)實”的標(biāo)簽，其存在的最大理據(jù)即是能夠填補(bǔ)我國立法的缺漏與粗疏，修正制定法的剛性有余、靈活不足，彌合現(xiàn)代司法實踐的跨越式發(fā)展與立法的相對滯后所產(chǎn)生的鴻溝，故基于其所發(fā)揮的實質(zhì)性效用，肯定司法解釋的法源地位無可厚非。但是，“孱弱的立法+強(qiáng)大的司法解釋”這一運作模式被理論界持續(xù)抨擊，司法解釋的大量存在與適用也確實對我國民事立法體系造成一定的混亂與不確定。面對民法典編纂這一歷史機(jī)遇，如何“安放”司法解釋以及司法解釋“何去何從”，再次引發(fā)學(xué)界與司法實務(wù)界的普遍關(guān)注。筆者認(rèn)為，雖然司法解釋與法律、法規(guī)等的制定主體、制定程序以及內(nèi)容方面存有差異，但鑒于功能至上的價值理念在實踐中備受推崇，更何況我國立法的確難言完備，所以司法解釋在實務(wù)中收獲大量“擁躉”實屬當(dāng)然。況且從實質(zhì)效用而言，司法解釋作為政策的產(chǎn)物所體現(xiàn)的效用與傳統(tǒng)法源別無二致，給予其“準(zhǔn)立法”的評論亦不為過，所以視司法解釋為我國民法的法源之一已經(jīng)得到司法的“默認(rèn)”。實踐之倒逼促使我們必須重視并重新審視司法解釋的地位，下文即以司法解釋對我國隱私權(quán)發(fā)展的作用為例證及切入點，將司法解釋置于具體制度中，對其本體構(gòu)造、運行機(jī)制、功能效用進(jìn)行觀察、研析，力求通過研究與解釋給予并證成其應(yīng)有的法源地位。

二、司法解釋對我國法治進(jìn)程的推進(jìn)：以隱私權(quán)為例

較之于1890年美國哈佛大學(xué)法學(xué)院塞繆爾·沃倫(Samuel D. Warren)和路易斯·布蘭代斯(Louis D. Brandeis)合著并發(fā)表于《哈佛法律評論》(Harvard Law Review)的《隱私權(quán)》(The Right to Privacy)一文所開創(chuàng)的隱私權(quán)學(xué)理研究與立法司法引入而言，我國對于隱私權(quán)的研析直至近代都缺乏重大突破。 1986年制定頒行的《民法通則》是新中國成立以后民事立法的重要里程碑，然而，遺憾的是其僅僅規(guī)定了對生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)等進(jìn)行保護(hù)，隱私權(quán)并未被規(guī)定其中，所以我們至多可以認(rèn)為隱私權(quán)被涵攝于“等”字中。1991年《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》的出臺，彌補(bǔ)了法律層面對于“隱私”未有提及的立法疏漏[注]1991年9月3日頒布的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》(已失效)第30條規(guī)定：“任何組織和個人不得披露未成年人的個人隱私?！?；進(jìn)一步將“隱私權(quán)”概念引入立法文件的，并非民事層面的立法，而是于2005年修正的帶有社會法性質(zhì)的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》[注]《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第42條規(guī)定：“婦女的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)受法律保護(hù)。”；直至2009年《侵權(quán)責(zé)任法》，我國以民事基本法明確規(guī)定了隱私權(quán)，并將其歸位于具體人格權(quán)。至此，我國民事立法層面才正式承認(rèn)了隱私權(quán)的法定人格權(quán)之屬性。所以僅從立法層面而言，我國法律特別是民事立法對于隱私權(quán)的保護(hù)稍顯滯后和孱弱。

然而，立法的滯后非但不能掩蓋反而更加凸顯隱私權(quán)糾紛案件的頻發(fā)，且“隱私”“隱私權(quán)”之類的法律用語亦頻繁且深入地進(jìn)入社會公眾的視野，其模糊而樸素的法觀念急劇膨脹的同時，亦亟需法律加以明確規(guī)制。在此期間，最高人民法院所頒布的司法解釋填補(bǔ)了此項立法的缺漏，在指引司法實踐的同時，在某種程度上也發(fā)揮了牽引立法的作用。

(一)隱私權(quán)保護(hù)的萌發(fā)階段

在隱私權(quán)保護(hù)的萌發(fā)階段，司法解釋(包括司法解釋性文件、批復(fù)、解答等形式)彌補(bǔ)了立法之不足，并確立了以名譽(yù)權(quán)的方式保護(hù)隱私權(quán)的“間接”保護(hù)原則。

1988年，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》，其第140條規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為?！彪m然該“隱私”概念的內(nèi)涵可能僅包含當(dāng)時我國傳統(tǒng)觀念中的男女關(guān)系與有關(guān)的“陰私”含義，與“隱私”的原有之意大相徑庭，但是這已然成為我國隱私權(quán)保護(hù)的制度基石——通過名譽(yù)權(quán)的方式間接保護(hù)公民的隱私權(quán)，嚴(yán)格意義而言是最高人民法院以司法解釋性質(zhì)文件的方式補(bǔ)正了當(dāng)時立法之缺漏[注]參見：楊立新.隱私權(quán)的發(fā)展與我國隱私權(quán)的法律保護(hù)[EB/OL].(2009-03-30)[2016-08-24].http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43739.。1989年，最高人民法院對于著名“荷花女”一案作出了關(guān)于死亡人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)的復(fù)函[注]參見：《最高人民法院關(guān)于死亡人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函》(〔1988〕民他字第52號)。，復(fù)函認(rèn)為“以真人真名來隨意加以虛構(gòu)并涉及個人隱私則是法律、道德所不允許的……在社會上造成了不好影響，……名譽(yù)也受到了損害”，其重申了散布隱私構(gòu)成侵犯名譽(yù)權(quán)的司法態(tài)度。1993年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》，其中第7問的第3款規(guī)定：“對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽(yù)受到損害的，按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理。”1995年，最高人民法院對“胡秋生、婁良英等八人訴彭拜、漓江出版社名譽(yù)權(quán)糾紛”一案作出復(fù)函[注]參見：《最高人民法院關(guān)于胡秋生、婁良英等八人訴彭拜、漓江出版社名譽(yù)權(quán)糾紛案的復(fù)函》(〔1994〕民他字第11號)。，復(fù)函亦指出：“……撰寫的小說《斜陽夢》，雖未寫明原告的真實姓名和住址，但在人物特征有了明顯指向的情況下，侮辱了原告或披露了有損其名譽(yù)的家庭隱私。彭拜應(yīng)當(dāng)也能夠預(yù)見《斜陽夢》的發(fā)表會給原告的名譽(yù)造成損害，卻放任了損害后果的發(fā)生，主觀上有過錯?！戆莸男袨橐褬?gòu)成侵害他人名譽(yù)權(quán)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?998年，最高人民法院在《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》的基礎(chǔ)上，頒布了《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》，對審理名譽(yù)權(quán)案件司法實踐中的具體問題進(jìn)行了詳細(xì)解答。其中，第8問規(guī)定：“因醫(yī)療衛(wèi)生單位公開患者患有淋病、梅毒、麻風(fēng)病、艾滋病等病情引起的名譽(yù)權(quán)糾紛，如何認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)？答：醫(yī)療衛(wèi)生單位的工作人員擅自公開患者患有淋病、梅毒、麻風(fēng)病、艾滋病等病情，致使患者名譽(yù)受到損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害患者名譽(yù)權(quán)。醫(yī)療衛(wèi)生單位向患者或其家屬通報病情，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害患者名譽(yù)權(quán)。”

以上五年間，最高人民法院頒行的司法解釋體現(xiàn)了以名譽(yù)權(quán)的方式保護(hù)隱私權(quán)這一間接保護(hù)原則的立場。盡管從表面看，隱私權(quán)能夠得到應(yīng)有的保護(hù)，但是規(guī)范適用上都是基于各種法律的保護(hù)對象須與隱私權(quán)有所交叉的前提下，即以其他權(quán)益之外衣來保護(hù)隱私之內(nèi)核，保護(hù)效果自然難言充分。所以，間接保護(hù)僅是立法不足所采取的補(bǔ)救措施，其只能保護(hù)公民的部分隱私利益，而面對私人信息、私人空間等其他隱私利益時則顯得捉襟見肘、力所不逮。

(二)隱私權(quán)保護(hù)的演進(jìn)階段

在隱私權(quán)保護(hù)的演進(jìn)階段，最高人民法院通過司法解釋等方式修正了自身的先前立場，“隱私”得以獨立于“名譽(yù)權(quán)”并不再局限于被“間接”保護(hù)。

2001年，最高人民法院作出《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，其第1條第2款規(guī)定：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。”第3條規(guī)定：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；(二)非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；(三)非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨?！鄙鲜鏊痉ń忉寣ⅰ半[私”區(qū)別于姓名、肖像、名譽(yù)以及榮譽(yù)，認(rèn)定其為一種“人格利益”。這體現(xiàn)出我國對隱私權(quán)的保護(hù)不再附庸于“名譽(yù)權(quán)”等，即不再是先前學(xué)界所稱的間接保護(hù)，而是以“人格利益”受到侵害的方式對其進(jìn)行直接保護(hù)。之后隨著《侵權(quán)責(zé)任法》的頒行，隱私權(quán)更是被明確列舉規(guī)定在其中。此時就立法層面而言，我國隱私權(quán)的概念已得到真正確立，最高人民法院的司法解釋在概念引入方面亦完成了其應(yīng)有的“過渡”作用。

回顧我國立法境況，在21世紀(jì)初期，對于隱私權(quán)的直接保護(hù)這一重?fù)?dān)依舊是由司法解釋所承受；直至《侵權(quán)責(zé)任法》的頒行，隱私權(quán)在我國立法層面才塵埃落定，這又一次表明司法解釋在隱私權(quán)的立法進(jìn)程中扮演了不可或缺的角色。

(三)隱私權(quán)保護(hù)的發(fā)展階段

在隱私權(quán)保護(hù)的發(fā)展階段，最高人民法院通過司法解釋、司法解釋性質(zhì)文件(例如最高院發(fā)布的典型案例)、參與頒行的兩高文件、兩高工作文件、部門規(guī)范性文件以及團(tuán)體規(guī)定等形式，結(jié)合經(jīng)濟(jì)社會新態(tài)勢的發(fā)展境況，推進(jìn)了隱私和隱私權(quán)在實體法與程序法、私法與公法等領(lǐng)域的運用。

隱私權(quán)的理論發(fā)展至今，已經(jīng)從一個純粹的民法學(xué)概念衍生至各個相關(guān)部門法體系，從指引實踐的角度出發(fā)，對隱私及隱私權(quán)的保護(hù)和研究也不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于民法之內(nèi)。司法實踐中，最高人民法院通過行使自身職權(quán)、履行職責(zé)，將廣義的隱私權(quán)保護(hù)理念滲透至各部門法學(xué)，從多方位對保護(hù)隱私權(quán)、尊重自然人人格尊嚴(yán)、充分體現(xiàn)人文關(guān)懷的法治精神進(jìn)行有力推動。例如，民事方面，在之前一系列保護(hù)人格權(quán)的司法解釋的基礎(chǔ)上，為適應(yīng)信息社會和網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展，最高人民法院于2014年頒行《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，在其中明確使用“隱私權(quán)”這一概念，并將其與傳統(tǒng)的其他各項人格權(quán)并列保護(hù)，從而通過司法解釋拓展了隱私權(quán)的適用空間[注]《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件，是指利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害他人姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)益引起的糾紛案件?！钡?2條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)公開自然人基因信息、病歷資料、健康檢查資料、犯罪記錄、家庭住址、私人活動等個人隱私和其他個人信息，造成他人損害，被侵權(quán)人請求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但下列情形除外：……”。而在其他領(lǐng)域，例如針對法官與當(dāng)事人容易產(chǎn)生對立情緒進(jìn)而有引發(fā)案件外糾紛之虞這一社會現(xiàn)實矛盾，最高人民法院通過頒行法官行為規(guī)范對法官及相關(guān)從業(yè)人員提出保護(hù)當(dāng)事人隱私的行為約束制度，同時也通過該規(guī)范保護(hù)法官的隱私權(quán)以充分保障法官的人格尊嚴(yán)，維護(hù)司法的公信力[注]例如，《最高人民法院關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》規(guī)定“侵犯法官人格尊嚴(yán)，或者泄露依法不能公開的法官及其親屬隱私，干擾法官依法履職的，依法追究有關(guān)人員責(zé)任”；又例如《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈法官行為規(guī)范〉的通知(2010修訂)》規(guī)定“遵守各項紀(jì)律規(guī)定，不得泄露在審判工作中獲取的國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等……”以及“在接受采訪時，不發(fā)表有損司法公正的言論，不對正在審理中的案件和有關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行評論，不披露在工作中獲得的國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私及其他非公開信息”。；在公法領(lǐng)域，最高人民法院通過頒行文件將泄露個人隱私列為司法機(jī)關(guān)、公證機(jī)關(guān)等政府部門的過錯行為，間接提高公權(quán)力機(jī)關(guān)對于尊重個人隱私權(quán)的重視程度[注]例如，《最高人民法院關(guān)于審理涉及公證活動相關(guān)民事案件的若干規(guī)定》規(guī)定：“當(dāng)事人、公證事項的利害關(guān)系人提供證據(jù)證明公證機(jī)構(gòu)及其公證員在公證活動中具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公證機(jī)構(gòu)有過錯：……(三)泄露在執(zhí)業(yè)活動中知悉的商業(yè)秘密或者個人隱私的；……”；在程序法領(lǐng)域，司法解釋多將個人隱私與國家秘密、商業(yè)秘密并列，給予其程序上的特殊保護(hù)，刑事訴訟中涉及個人隱私的案件不公開審理等即為例證[注]例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》規(guī)定：“審判案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。案件涉及國家秘密或者個人隱私的，不公開審理……”；另外，最高人民法院也通過發(fā)布典型案例，以案例指導(dǎo)的方式對隱私權(quán)的重要性進(jìn)行多次重申，例如通過頒布的典型案例強(qiáng)調(diào)對未成年人、學(xué)生等身份的人群進(jìn)行特別保護(hù)[注]參見：最高人民法院發(fā)布的12起侵害未成年人權(quán)益被撤銷監(jiān)護(hù)人資格典型案例、最高人民法院公布的24起發(fā)生在校園內(nèi)的刑事犯罪典型案例。。此外，最高人民法院還通過各類文件表明隱私權(quán)在裁判文書的書寫和公布、失信執(zhí)行人公布、政府信息公開等問題中的豁免，以此推動隱私及隱私權(quán)保護(hù)的實踐運行[注]參見：《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》。。以上例證清楚地表明，最高人民法院的司法解釋及其他司法文件在我國隱私權(quán)制度的發(fā)展進(jìn)程中留下了深刻的印跡，為推動隱私權(quán)的立法肯認(rèn)、司法適用以及理論研究做出了巨大貢獻(xiàn)。

三、司法解釋法源定位之證成

(一)困局紛爭：司法解釋法源地位之辨

從司法和法官裁判角度觀之，法源系指“一切得為裁判之大前提的規(guī)范的總稱”[1]。如前述所言，司法解釋的法源地位和存廢問題自始即充斥非議，時值民法典編纂之際，這一爭論愈演愈烈。筆者以為，針對規(guī)模龐大的司法解釋規(guī)范群，聽之任之的曖昧態(tài)度實不可??；全部廢止而融入各分編似乎亦不可行[注]從《民法總則》的立法態(tài)度可揣測各分編的趨勢：民法典各分編與《民法總則》一樣均面臨立法時間緊迫、條文意見分歧較大等困難，而從業(yè)已頒行的《民法總則》觀之，較為保守的立法態(tài)度很有可能繼續(xù)體現(xiàn)在各分編的編纂中，如此，完全廢止司法解釋將其條分縷析納入各分編之中，基本無此可能性。。在我們看來，繼續(xù)沿用，是其唯一可能，而找尋司法解釋的法源歸屬亦是亟待破解之難題。

反對司法解釋具有法源地位的典型觀點大抵如下：其一，司法解釋是我國特定的法治發(fā)展產(chǎn)物，其歷史語境的合理性不能成為其應(yīng)然存在或合法存在的理據(jù)；其二，司法解釋的現(xiàn)實功用并不能證成其“立法化”的正當(dāng)性；其三，司法解釋由最高人民法院作出，但最高人民法院在性質(zhì)上是司法機(jī)關(guān)，并沒有法律上的立法權(quán)，因此不可能也不應(yīng)該將最高人民法院創(chuàng)設(shè)的規(guī)范納入到制定法體系；其四，試圖將司法解釋納入到制定法的法源框架體系，在由“基本法律—法律—行政法規(guī)—部門規(guī)章—地方性法規(guī)”構(gòu)成的金字塔式的制定法效力體系中，為司法解釋謀求一個定位是方向性錯誤；其五，適逢民法典編纂，對于清晰界分立法者與裁判者身份是良好機(jī)遇，不應(yīng)偏廢；其六，司法解釋誘致了下級法院的審判路徑依賴，法律體系中的人為混亂和司法解釋的“權(quán)域”問題[注]參見：薛軍.民法典編纂與法官“造法”:羅馬法的經(jīng)驗與啟示[J].法學(xué)雜志,2015(6):23-32;袁明圣.司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微[J].法商研究,2003(2):3-12;陳林林，許楊勇.司法解釋立法化問題三論[J].浙江社會科學(xué),2010(6):33-38;蔣集躍，楊永華.司法解釋的缺陷及其補(bǔ)救——兼談中國式判例制度的建構(gòu)[J].法學(xué),2003(10):10-18.。

筆者以為，上述對司法解釋的批判可大致區(qū)分為兩類。第一類是對司法解釋法源地位的根源性批判，該類觀點認(rèn)為司法解釋不是也不應(yīng)當(dāng)稱其為法源，其主要理由及論證邏輯是：如果司法解釋屬于法源之一種，即表明最高人民法院享有了實質(zhì)性的、廣泛而全面的法律規(guī)范創(chuàng)制權(quán)，但依據(jù)我國憲法，立法權(quán)應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)行使而最高人民法院只享有司法權(quán)，以法源中的制定法統(tǒng)攝司法解釋，則會存在司法權(quán)對立法權(quán)的“僭越”，是兩種權(quán)力的交錯重疊。第二類是功能性批判，此類觀點著眼于司法解釋作為法源在運用過程中的缺陷與不足，進(jìn)而認(rèn)為成為法源會是司法解釋功能所難以承受之重。這類觀點并不完全否定司法解釋的功能和作用，但同時強(qiáng)調(diào)要對司法解釋的運行機(jī)制加以調(diào)試、完善，并補(bǔ)足現(xiàn)有缺憾?？傊?，無論是上述哪一類批判，均值得高度重視、認(rèn)真研究。

(二)破局之道：司法解釋的習(xí)慣法依歸

基于對上述批判性觀點的思考，若欲將司法解釋納入法源，則如何合理、合法地重新配置司法者與立法者對民商事法律規(guī)則的創(chuàng)制權(quán)，將成為司法解釋定位的難題。在筆者看來，將司法解釋歸位于法源中的習(xí)慣法庶幾是其中可行之策。

1.歷史先驗：司法解釋對裁判官法的傳承與借鑒

回溯羅馬法，其中的裁判官法與我國司法解釋有著許多相似之處。所謂裁判官法，是指“由執(zhí)法官在司法審判中創(chuàng)立的法律規(guī)范的總和”[2]，其構(gòu)成主體即是裁判官所發(fā)布的各種告示?！安门泄賱?chuàng)制裁判官法的主要領(lǐng)域是司法活動，但由于其專業(yè)知識的有限性，其必然與法學(xué)家形成良性互動，法學(xué)家的意見也就在裁判官法中得到體現(xiàn)。而法學(xué)家和裁判官之間的這種密切合作為羅馬法由嚴(yán)格法轉(zhuǎn)變?yōu)槔硇苑ㄌ峁┝藦?qiáng)大的動力?！盵3]24《瑞士民法典》的編纂者們很好地承襲了“裁判官法”的精髓，立法之初就理性地認(rèn)為，立法沒有窮盡一切問題的能力，絕對理性的法典是不可能的也是不必要的?；诖?，《瑞士民法典》多使用一般性規(guī)定，授予法官創(chuàng)制性解釋法律的巨大權(quán)力，即讓法官區(qū)別不同類型的案件，將之再具體化，這種具體化應(yīng)依邏輯程序或依其他解釋方法[4]37。從我國隱私權(quán)保護(hù)的歷史脈絡(luò)中也可以清晰地反映出，司法解釋正是由我國最高審判機(jī)關(guān)在裁判大量案件的基礎(chǔ)上所總結(jié)作出的，法官在此扮演了“立法者”的角色。誠如前述所涉隱私權(quán)的案例，特別是在“間接”保護(hù)原則中，法官對隱私權(quán)的理解與認(rèn)識不僅解決了隱私權(quán)糾紛，還對今后的立法起到輔助作用。所以將最高人民法院頒行的司法解釋規(guī)范群歸位于習(xí)慣法進(jìn)而與制定法法源鼎足而立，從形式上看就是在本土法治環(huán)境下再現(xiàn)羅馬法上市民法與裁判官法二元規(guī)范體系，從實質(zhì)上亦是對裁判官頒行法令的“基因”傳承。所以，司法解釋與裁判官法存在異曲同工之妙，均是由司法活動的主導(dǎo)者作成法源。由此說明司法解釋這一法官“造法”有茲可循，且羅馬法中對于裁判官法的適用規(guī)則，特別是對其頒行限度之合理界定都可為司法解釋提供借鑒。

2.功能彰顯：司法解釋與習(xí)慣法效用的異曲同工

法源作為司法之方法隨著時代的逐次演進(jìn)，特別是當(dāng)法典之封閉性謝幕、開放性顯露時而受到理論與實踐的雙重關(guān)注，當(dāng)法源由法理幕后走向立法臺前時，何種法源能夠得到立法承認(rèn)，各法源之間的優(yōu)先順位如何遂成為爭點。習(xí)慣法作為法源條款肇始于《瑞士民法典》[注]《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“任何法律問題，凡依本法文字或其解釋有相應(yīng)規(guī)定者，一律使用本法。法律未規(guī)定者，法院得依習(xí)慣法，無習(xí)慣法時，得依其作為立法者所提出的規(guī)則，為裁判。在前款情形，法院應(yīng)遵從公認(rèn)的學(xué)理和慣例。”(參見：瑞士民法典[M].戴永盛,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2016:1.)，其后，多個國家和地區(qū)的民法立法多有效仿，諸如《日本民法典》第92條[注]《日本民法典》第92條規(guī)定：“有與法令中不涉及公關(guān)秩序的規(guī)定的不同的習(xí)慣，如果可以認(rèn)定法律行為當(dāng)事人有依其習(xí)慣的意思時，從其習(xí)慣?！?參見：日本民法典[M].王愛群,譯.北京:法律出版社,2014:28.)、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第5條[注]《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第5條規(guī)定：“1.在經(jīng)營活動的某一經(jīng)營活動領(lǐng)域形成并廣泛適用、立法并未作規(guī)定的行為規(guī)則，不論它是否在某個文件中固定下來，均被認(rèn)為是交易習(xí)慣。2.交易習(xí)慣如與相應(yīng)關(guān)系參加者必須執(zhí)行的立法規(guī)定或合同相抵觸，不得適用?！?參見：俄羅斯聯(lián)邦民法典[M].黃道秀,譯.北京:北京大學(xué)出版社,2007:36-37.)、我國臺灣地區(qū)“民法”第1條與第2條等[注]我國臺灣地區(qū)“民法”第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！钡?條規(guī)定：“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！?參見：陳聰富.月旦小六法[M].臺北：元照出版公司，2013:第叁-1.)。以上立法例皆為習(xí)慣法在立法例中的表征，并且都以法源的地位被立法所認(rèn)可。

作為與制定法、法理并稱為三大法源之一的習(xí)慣法，是在法律未規(guī)定或者當(dāng)某行為在一定區(qū)域內(nèi)形成慣例時，由法院認(rèn)定并運用于司法裁判。其最為顯著的功能是補(bǔ)充制定法，彌合制定法的穩(wěn)定性與社會生活的多變性之間的鴻溝。一直以來，習(xí)慣法因其充分的靈活性、對社會生活的敏銳性與直觀性，進(jìn)而對社會秩序、交易安全有著巨大的統(tǒng)治力與潤滑力。如前所述，我國的最高人民法院司法解釋亦有此功效——這在隱私權(quán)規(guī)范的發(fā)展中得以充分彰顯。在隱私權(quán)案件頻發(fā)而立法有所不逮時，審判機(jī)關(guān)正是基于大量案件的積累作出總結(jié)歸納并將之成文化，形成裁判規(guī)則，使得法官在面對隱私權(quán)案件時有了裁判基礎(chǔ)與依據(jù)。由此可以認(rèn)為，司法解釋是最高人民法院根據(jù)審判中社會發(fā)展出現(xiàn)的新情況、新問題，或者經(jīng)過調(diào)研與法理論證后，將現(xiàn)實生活、交易中長期而廣泛適用的一些習(xí)慣進(jìn)行法之“演變”，確定其為裁判規(guī)則，最終制定頒行成為法源。所以在功能論的視角下，我國的司法解釋無疑完美扮演了法理意義上習(xí)慣法的角色，承擔(dān)了習(xí)慣法的應(yīng)有功能[注]司法解釋與習(xí)慣法的構(gòu)造與功能是高度契合的。但從嚴(yán)格意義上，司法解釋與習(xí)慣法也存在一些錯位，例如習(xí)慣法一般并不允許與制定法相抵觸，但我國的司法解釋在一些情境下為彌補(bǔ)制定法相較于社會生活的落后與刻板，而在一定程度上突破了制定法的規(guī)則。。循此邏輯，司法解釋隸屬于法院“造法”，而法院“造法”是存在被解釋為習(xí)慣法的適用空間的。因為司法解釋在功能發(fā)揮上與習(xí)慣法有異曲同工之妙，將其定位為習(xí)慣法在功能上完全具有可行性。

3.結(jié)構(gòu)暗合：司法解釋的機(jī)制與習(xí)慣法的形成

從反面觀察，在我國現(xiàn)有的法律體系下，倘若不認(rèn)定司法解釋為法源之一種，將會導(dǎo)致諸多理論上的難題和實踐上的困惑。當(dāng)理論研究愈發(fā)精深、司法實務(wù)更為復(fù)雜時，法律的穩(wěn)定性將會對實踐發(fā)展形成限制，因為“一成不變”的立法易成為司法的羈絆。以曾經(jīng)轟動一時的“延安黃碟案”為例，2002年延安市寶塔公安分局萬花派出所民警接群眾電話舉報，稱張某夫婦在家中播放黃碟，警察遂前往并進(jìn)屋查處[注]具體案情參見：延安“黃碟案” 引發(fā)的法學(xué)思考[J].法學(xué)家，2003(3):10-11.相關(guān)討論可參見：張新寶.我國隱私權(quán)保護(hù)法律之都的發(fā)展[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2010(2):13-14.。該案當(dāng)中的公權(quán)力、私權(quán)利乃至社會權(quán)利互相交錯，觀點紛呈，在此不一一探討，僅就張某夫婦的隱私權(quán)而言，確實無法援引當(dāng)時的法律進(jìn)行保護(hù)。而根據(jù)《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的規(guī)定，可以訴請精神損害賠償?shù)那疤嵩谟谶`反社會公共利益、社會公德并侵害他人隱私，這就意味著保護(hù)隱私是與社會公益或公德有關(guān)聯(lián)的。按此邏輯，若某一行為是由于維護(hù)公共利益或社會公德所致，則即使其侵犯了隱私亦不可被訴請賠償。對于警察執(zhí)法查處所謂的“傳播淫穢物品”，我們很容易推定該行為是基于職權(quán)且是為了維護(hù)社會公益與公德，故本案中的張某夫婦即使受到侵害也無法根據(jù)司法解釋訴請精神損害賠償。但問題在于，隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護(hù)，不受他人侵?jǐn)_、知悉、使用、披露和公開的權(quán)利[5]。隱私權(quán)的本質(zhì)，就是要保護(hù)純粹的私行為與私生活，其保護(hù)的對象和范圍不應(yīng)當(dāng)被其他條件所掣肘，特別是泛化的公共利益與社會公德，更不應(yīng)輕易成為阻卻該項權(quán)利救濟(jì)的事由。而目前立法乃至司法解釋在面對無意或假借公共利益或者社會公德而侵犯隱私權(quán)的問題時，無疑對隱私權(quán)是缺乏保護(hù)力度的。再舉一例，在“楊政權(quán)訴山東省肥城市房產(chǎn)管理局案”當(dāng)中，楊政權(quán)訴請房管局公開經(jīng)適房、廉租房的分配信息并公開所有享受該住房住戶的審查資料信息(包括戶籍、家庭人均收入和家庭人均居住面積等)，而房管局未公開住房人信息[注]此案一審法院認(rèn)為，楊政權(quán)要求公開的政府信息包含享受保障性住房人的戶籍、家庭人均收入、家庭人均住房面積等內(nèi)容，此類信息涉及公民的個人隱私，不應(yīng)予以公開，判決駁回楊政權(quán)的訴訟請求。楊政權(quán)不服，提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，當(dāng)涉及公眾利益的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)與保障性住房申請人一定范圍內(nèi)的個人隱私相沖突時，應(yīng)首先考量保障性住房的公共屬性，使獲得這一公共資源的公民讓渡部分個人信息，既符合比例原則，又利于社會的監(jiān)督和住房保障制度的良性發(fā)展，并基于此撤銷了一審判決而支持了楊某的訴求。(參見：全國法院政府信息公開十大案例之四：楊政權(quán)訴山東省肥城市房產(chǎn)管理局案[EB/OL].[2016-08-24].http:// www. pkulaw. cn/ case/ pfnl_ 1970324840287634. html? keywords=楊政權(quán)訴山東省肥城市房產(chǎn)管理局案 & match=Exact.)。此案中的焦點問題集中在是否應(yīng)當(dāng)以及能否公開所有享受保障性住房人員的審查材料信息，即此時司法面臨的窘境是個人隱私與公共利益相沖突時的優(yōu)先順位之選擇。找尋目前的立法，對此均無相應(yīng)規(guī)定，甚至現(xiàn)有的司法解釋在面對這類具體問題時，也顯得較為粗疏，而遇到本案中涉及個人隱私權(quán)與公眾知情權(quán)這一本就蘊(yùn)含法理、民法乃至行政法學(xué)的交叉案件時，更是無所適從。

民法學(xué)理中，隱私權(quán)的邊界主要涉及言論自由、報道自由、公共利益等詞語，上述案例所呈現(xiàn)的隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突亦因此被涵攝于公共利益之中。一般而言，對于政府公職人員以及曝光度較高的明星藝人等主體，其隱私權(quán)的限度應(yīng)當(dāng)?shù)陀谄胀ü?，這是由其特定身份所造成的。因為政務(wù)公職人員為民服務(wù)，理應(yīng)受到社會輿論更多的監(jiān)督；明星藝人本就生活在“聚光燈”下，其應(yīng)當(dāng)讓渡一定的“隱私”以滿足娛樂輿論。這暗合權(quán)利與義務(wù)相對等的基本民法原理。而新聞報道由于具有時政性、監(jiān)督性，并承載了社會公眾對于社會新聞事件的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)，故應(yīng)當(dāng)被賦予更多的權(quán)利，此時涉及的隱私權(quán)亦應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。這背后的法理依據(jù)是比例原則，即為了社會更大多數(shù)公眾的利益，個人或少數(shù)群體的“隱私”應(yīng)當(dāng)受到限制，這樣才能充分發(fā)揮輿論以及制度的效用，依法保障整個社會的公平公正。上述見識在判例法上發(fā)展出了兩項原則——“公共利益”原則與“名人原則”[6]169。遺憾的是，我國現(xiàn)行關(guān)于隱私權(quán)的司法解釋主要還是集中于如何使用、保護(hù)隱私權(quán)，而沒有深入到下一個層面，即如何“限制”以及在何種程度上“限制”隱私權(quán)，這對于司法適用而言不吝為一種缺失。面對上述理論難題與實踐困惑，僅憑原有法源是無法作出公正裁判的，然而，頻繁地修法并不現(xiàn)實，而在現(xiàn)有的境況下持續(xù)作出司法解釋又會造成法典體系的松動，更加激化司法解釋本身“合法性”的矛盾。所以只有將司法解釋確認(rèn)為法源并且將其歸位于習(xí)慣法，才能在維護(hù)法體系內(nèi)協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，解決實踐的新問題。因為習(xí)慣法本身就是由客觀的事實習(xí)慣與主觀的習(xí)慣認(rèn)同合力所形成，發(fā)展中的社會實踐與人們樸素的法情懷恰恰暗合了習(xí)慣法的客觀要素與主觀心素。因此，司法解釋作出的前提和機(jī)制與習(xí)慣法的形成是相符合的。

4.立法表征：《民法總則》規(guī)定習(xí)慣(法)的突破與留白[注]習(xí)慣與習(xí)慣法是有區(qū)別的，后文對此將專門論述。嚴(yán)格意義上，《民法總則》以習(xí)慣作為法源的表述是有所欠缺的，筆者對此持遺憾態(tài)度；本節(jié)用習(xí)慣表述只是為了與法條規(guī)定相符合，其含義應(yīng)當(dāng)?shù)韧诹?xí)慣法。

隨著我國《民法總則》的頒行，將司法解釋歸位于習(xí)慣法可謂已具備了充分的立法依據(jù)?！睹穹倓t》出臺前，我國《民法通則》第6條大體可被視為我國民法淵源的規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！痹摋l表明，法律、國家政策為我國民法淵源，而習(xí)慣不在其列。我國《民法總則》在承繼《民法通則》法源規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行了突破，其第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！敝链耍?xí)慣與法律并行成為我國民法立法所承認(rèn)的法源。

對于法源，尤其是涉及司法解釋、習(xí)慣法的規(guī)定，在立法進(jìn)程中一直存有演變與爭論[注]在關(guān)涉民法總則的各建議稿中，“法學(xué)會稿”第9條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋。法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣。習(xí)慣不得違背公序良俗。”(參見:中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(提交稿)[EB/OL].(2015-02-24) [2017-09-04]. http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=30198.) “梁慧星稿”第9條規(guī)定：“民事關(guān)系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定；本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣；既沒有法律規(guī)定也沒有習(xí)慣的，可以適用公認(rèn)的法理。前款所稱習(xí)慣，以不違背公共秩序和善良風(fēng)俗的為限?！?(參見：梁慧星.中國民法典草案建議稿[M].北京:法律出版社,2013:4.)“王利明稿”第12條規(guī)定：“本法和其他法律都沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依據(jù)本法確定的基本原則參照法理處理。前款所稱習(xí)慣，不得違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定以及公序良俗原則的要求。依據(jù)本法確定的基本原則參照法理作出裁判時，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在裁判文書中就所依據(jù)的原則、參照的法理以及裁判理由進(jìn)行詳細(xì)的論證和說明?！?(參見：王利明.中國民法典草案建議稿及立法理由·總則編[M].北京:法律出版社,2005:22.)。從學(xué)者們的建議稿反映出，學(xué)界對于習(xí)慣法屬于法源是持肯認(rèn)態(tài)度的。但在“法學(xué)會稿”中司法解釋是獨立于習(xí)慣法的，依舊屬于法律之列。而在《民法總則》的各審議稿中，習(xí)慣作為法源也有體現(xiàn)。例如，在《民法總則(草案)征求意見稿》(2016年5月20日修改稿)、一審稿、二審稿、三審稿中，法源條款均有微調(diào)，但是不變的內(nèi)容是：“法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣。但是不得違背公序良俗?！边@說明，在后《民法總則》時代，習(xí)慣已經(jīng)被認(rèn)可為法源之一種，與法律共同承擔(dān)司法裁判規(guī)范的功能[注]2015年3月15日修正實施的《立法法》在“附則”章單列一條(第104條)，增加規(guī)定最高法院與最高檢察院的司法解釋權(quán)，正式將司法解釋納入《立法法》的規(guī)制范圍，學(xué)者認(rèn)為這是“委婉認(rèn)可司法機(jī)關(guān)對于立法權(quán)的分享”。(參見：朱慶育.民法總論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2016:38.)筆者認(rèn)為，該條規(guī)定也是《民法通則》施行中、《民法總則》頒行前立法機(jī)關(guān)對于司法解釋的態(tài)度，亦可以認(rèn)為是對《民法總則》的前瞻。，同時亦強(qiáng)調(diào)習(xí)慣不得違背公序良俗成為公認(rèn)的準(zhǔn)則。值得注意的是，上述學(xué)者建議稿和各審議稿中，除“法學(xué)會稿”采列舉式規(guī)定法源，其余均以位階形式對法源體系進(jìn)行規(guī)范，且無論是二位階法源體系還是三位階法源體系，習(xí)慣均單獨為序。這從一定程度上表明，學(xué)界和立法部門都對習(xí)慣給予極大關(guān)注，其成為法源的重要種類也有一定的理論基礎(chǔ)和較高的認(rèn)同度。

由此看來，《民法總則》明確將“習(xí)慣”作為處理民事糾紛的正式法律淵源，而司法解釋應(yīng)當(dāng)依歸于法源中的習(xí)慣法。承認(rèn)習(xí)慣作為法源無疑是對《民法通則》時代法源體系的突破，是我國立法的進(jìn)步所在。但是，不得不提到的是，我國《民法總則》在此亦有缺憾——法條之表達(dá)未能清晰分辨“習(xí)慣”與“習(xí)慣法”——而這一“留白”甚至是將司法解釋明確定位為習(xí)慣法的潛在阻礙。

探析上述國家和地區(qū)立法例中的“習(xí)慣”這一表述，其實至少具有兩種含義——習(xí)慣與習(xí)慣法。例如，對于我國臺灣地區(qū)“民法”第1條規(guī)定中的“習(xí)慣”，通說認(rèn)為是指習(xí)慣法，而第二句的“習(xí)慣”則兼指“習(xí)慣法”及“事實上習(xí)慣”[7-8]。所以法條的真正意旨是：“民事，法律所未規(guī)定者，應(yīng)適用習(xí)慣法，此際習(xí)慣法有補(bǔ)充法律之效力；法律明定習(xí)慣(事實上之慣行)應(yīng)優(yōu)先適用，此際乃依法律之規(guī)定而適用習(xí)慣，習(xí)慣本身并不具法源之地位，洵屬的論?！盵9]

在法源層面對習(xí)慣與習(xí)慣法予以嚴(yán)格區(qū)分是完全必要的，應(yīng)當(dāng)對習(xí)慣與習(xí)慣法進(jìn)行清晰厘定。習(xí)慣本身是一種事實，是在某地區(qū)經(jīng)過較長時代所積淀的慣行，是“跳脫”于制定法的；習(xí)慣實則反映了社會公眾對某種規(guī)范、秩序與價值的認(rèn)可與合意，進(jìn)而在某一地區(qū)被遵照實行，一般而言不會有違公序良俗。而習(xí)慣法源自于習(xí)慣，是習(xí)慣經(jīng)法院之承認(rèn)而被援引并由此具備法效，易言之，習(xí)慣法可謂是對習(xí)慣的確認(rèn)，是以法院適用為手段，對制定法未規(guī)定，但業(yè)已成為普遍確信之行為的法效賦予。所以習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)別在于：其一，習(xí)慣是一種客觀事實，習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)是客觀事實與主觀意志的統(tǒng)一，即習(xí)慣只有獲得普遍認(rèn)同與遵守才具有衍變?yōu)榱?xí)慣法的可能；其二，習(xí)慣蘊(yùn)含了某類問題的傳統(tǒng)解決態(tài)度與方式，而習(xí)慣法則是國家對該習(xí)慣合法性的背書，代表了國家對其的認(rèn)可和強(qiáng)制采用；申言之，習(xí)慣法即天然地具備了補(bǔ)充制定法之功效，在制定法無明文規(guī)定或者存在語焉不詳之時，習(xí)慣法可以發(fā)揮作用，這也是習(xí)慣法作為法源的意義所在。依據(jù)上述對于司法解釋的淵源、性質(zhì)、構(gòu)造和功能的討論，司法解釋應(yīng)當(dāng)也只能是依歸于法源中的“習(xí)慣法”而非“習(xí)慣”。故筆者認(rèn)為，《民法總則》如果能將“習(xí)慣”明確表述為“習(xí)慣法”，則能更順暢地理解將司法解釋歸類于法源的思維路徑，亦能更加彰顯司法解釋為習(xí)慣法的正當(dāng)邏輯。

四、余論：習(xí)慣法視域下司法解釋的出路

雖然依據(jù)《民法總則》的規(guī)定與邏輯構(gòu)造，司法解釋應(yīng)當(dāng)可以歸位于習(xí)慣法這一法源類型，但民法典的編纂依舊面臨兩個問題：一是如何處理現(xiàn)行民事領(lǐng)域中蕪雜的司法解釋；二是民法典編纂完成后，最高人民法院能否以及是否應(yīng)該繼續(xù)司法解釋的頒行。筆者以為，這兩個問題與司法解釋歸屬于習(xí)慣法并不矛盾。司法解釋不僅滿足了我國過去階段司法實踐的需要，也能很好地因應(yīng)與契合現(xiàn)如今社會情勢更迭頻繁的特點，已然發(fā)揮了一種頗具特色的補(bǔ)充法源的作用。在《民法總則》已經(jīng)明確法律和習(xí)慣二元法源結(jié)構(gòu)的前提下，采用修法將司法解釋轉(zhuǎn)換為制定法顯然不切實際。務(wù)實可行的做法是應(yīng)當(dāng)將這些司法解釋轉(zhuǎn)入習(xí)慣法的視角進(jìn)行確認(rèn)。誠如本文前述關(guān)于隱私權(quán)的立法發(fā)展脈絡(luò)所清晰呈現(xiàn)的，很多有關(guān)隱私權(quán)的司法解釋本身就來自于習(xí)慣法，司法解釋實則也是一種過渡性、前置性的“修法”，其在立法未對隱私權(quán)作出規(guī)定時率先承認(rèn)隱私權(quán)，在立法對隱私權(quán)規(guī)制不夠完善時彌補(bǔ)了相應(yīng)欠缺，在回應(yīng)司法實踐的同時亦為今后的立法提供基礎(chǔ)與借鑒。民法典的編纂無疑是最為全面、深刻的一次立法活動，所以對于第一個問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借此時機(jī)對司法解釋進(jìn)行全面而細(xì)致地梳理與歸并，將凝聚司法實務(wù)智慧、切實有效的部分吸納至民法典的制定和適用之中，而對于落后的、不適時宜的司法解釋則應(yīng)當(dāng)明確予以廢止，使得相關(guān)內(nèi)容完備合理、體系井然有序。對于第二個問題，這已不僅是理想層面的學(xué)理探究，更會涉及到司法機(jī)構(gòu)的權(quán)力運行模式及其配置，僅從學(xué)理而言，最高人民法院在民法典編纂完成后當(dāng)然仍舊可以也應(yīng)當(dāng)會繼續(xù)頒行相關(guān)的司法解釋?？捎韪倪M(jìn)之處則為：應(yīng)當(dāng)構(gòu)建更為科學(xué)完備的司法解釋體系，根據(jù)實踐所需完善“制定-廢止”體系，及時頒行的同時亦應(yīng)當(dāng)注重及時規(guī)整，使得司法解釋內(nèi)容充實卻不累贅，體系飽滿但不顯臃腫，以此更好地體現(xiàn)習(xí)慣法輔助立法運行的效用，與其圓潤自洽且并行不悖。ML