遠(yuǎn)水難救近火：論地方法院類案指導(dǎo)制度的構(gòu)建
——以最高法院指導(dǎo)性案例的實(shí)踐應(yīng)用為切入點(diǎn)

麻涼景

（浙江省臺(tái)州市三門縣人民法院，浙江臺(tái)州 317100）

1 表象檢視：指導(dǎo)性案例在實(shí)踐運(yùn)作中是如何被拒絕的

2010年11月26 日，最高法院正式出臺(tái)了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，明確了在全國(guó)范圍內(nèi)具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。作為影響法官司法決策的重要指導(dǎo)，指導(dǎo)性案例理應(yīng)在提高法律的確定性、統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)等方面發(fā)揮應(yīng)有的效用。然后事實(shí)并不全然如此。究其原由有很多，筆者認(rèn)為下文兩個(gè)原因可能是最主要的阻礙因素。

1.1 功能定位因素——柔性參考與剛性參照的徘徊不定

關(guān)于指導(dǎo)性案例究竟應(yīng)當(dāng)具有何種效力，一直是法學(xué)界頗有爭(zhēng)議的話題。學(xué)者多有分歧，有“說理功能說”，“參照功能說”，“指導(dǎo)功能說”等。事實(shí)上，即便是最高法院對(duì)指導(dǎo)性案例的效力也未予清晰地定位。雖然《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條規(guī)定“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”，但該規(guī)定只是從否定的角度排除了指導(dǎo)性案例的法律規(guī)范、法律淵源屬性，而沒有從肯定的角度揭示案例參照的內(nèi)容及其性質(zhì)。司法實(shí)踐對(duì)效力定位模糊產(chǎn)生的不同解讀，相當(dāng)程度上致使案例指導(dǎo)的功能難以發(fā)揮預(yù)期的作用。

由于未明確“參照”的確定性內(nèi)容，很多法官將指導(dǎo)性案例的效力僅僅定位為“參考”或“借鑒”。從可預(yù)期的角度分析，參考具有偶然性，參考與否，參考到何種程度，將完全取決于法官的意愿和重視程度。這種隨意性極大減損或弱化了案例指導(dǎo)的功能，導(dǎo)致很多指導(dǎo)性案例被空置。最高法院發(fā)布的56個(gè)指導(dǎo)性案例，僅有25個(gè)案例被應(yīng)用于司法實(shí)踐，尚有31個(gè)案例未被應(yīng)用。

由于未對(duì)司法裁判者科以“充分注意義務(wù)”或“顧及義務(wù)”，也未對(duì)不參照的法律后果作出明確規(guī)定，很多法官將“應(yīng)當(dāng)”等同于“可以”或“自由決定”。缺乏強(qiáng)制拘束力的案例，難以對(duì)法官裁判案件產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，其指導(dǎo)作用難免流于形式，充其量因?yàn)榕袥Q分析論證所具有的合理性、說理性和邏輯性而為法官所認(rèn)同。但這種效應(yīng)只是指導(dǎo)性案例權(quán)威（來著于案例發(fā)布機(jī)關(guān)所具有法律地位的權(quán)威性和案例本身的正當(dāng)確定性）所固有的對(duì)類似后案的“軟指導(dǎo)”作用，不能滿足指導(dǎo)性案例對(duì)司法實(shí)踐應(yīng)用的“硬要求”。

1.2 法律思維因素——?dú)w納思維到演繹思維的水土不適

我國(guó)以成文法為主要法律淵源，法律適用的過程基本沿襲司法三段論的框架模式，即小前提的確定，大前提的尋找，大小前的連接論證三個(gè)環(huán)節(jié)。這種采用較為嚴(yán)格的步驟和程序從法律規(guī)定和事實(shí)認(rèn)定中推導(dǎo)出裁判的演繹式思維在法官長(zhǎng)期的司法活動(dòng)中已成為固定的思維路徑。而判例法制度的邏輯方法是“法律必須通過不那么準(zhǔn)確的所謂歸納過程去制造特殊的規(guī)則，然后，它在同樣的案件里將這個(gè)規(guī)則運(yùn)用于特殊的事實(shí)并推演出相應(yīng)的結(jié)論?！边@種從特殊到一般的歸納推理邏輯完全背離了從成文法規(guī)則出發(fā)的演繹推理思維路徑。司法理念、裁判方法和思維方式的不同，使得很多法官在具體裁判時(shí)缺乏案例思維和運(yùn)用案例的能力，對(duì)歸納或類比法律思維比較陌生。在遇到一些待決疑難復(fù)雜案件不知如何處理時(shí)，他們更愿意依賴通過庭務(wù)會(huì)、審判委員會(huì)、審判長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議或向上級(jí)法院請(qǐng)示等方式，而不是從既往公布的案例中篩選參照類似案例去論證裁判結(jié)果。除少數(shù)法官對(duì)發(fā)布的指導(dǎo)性案例主動(dòng)研讀外，更多的法官要么基于各種原因不能及時(shí)傳閱，要么選擇忽略或無視，整個(gè)法院系統(tǒng)遠(yuǎn)未形成研究指導(dǎo)性案例，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)的濃厚氛圍。

2 現(xiàn)實(shí)需求：多維視角審視地方法院類案指導(dǎo)制度

最高法院作為指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體，發(fā)布的指導(dǎo)案例數(shù)量有限，這難以全面覆蓋各級(jí)法院需要指導(dǎo)的案件審理。事實(shí)上，即便建立以最高法院為主體，高級(jí)法院為輔助的“一主一輔”兩級(jí)案例發(fā)布體系，也無法滿足地方及基層法院的司法需求。基于審級(jí)及權(quán)威性等因素的考慮，基層法院不宜成為案例指導(dǎo)的主體。筆者認(rèn)為地方法院可成為案例指導(dǎo)的發(fā)布主體，以實(shí)現(xiàn)轄區(qū)范圍內(nèi)類案司法裁判尺度和法律適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。同時(shí)，為避免與最高法院發(fā)布的“指導(dǎo)性案例”產(chǎn)生混淆，名稱可以采用“示范性類案”。下文筆者從經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)三個(gè)視角論證建立地方法院類案指導(dǎo)制度的必要性和合理性。

2.1 經(jīng)濟(jì)學(xué)視角——緩解供需失衡，滿足地方司法需求

供求關(guān)系是經(jīng)濟(jì)學(xué)獨(dú)有的概念，經(jīng)濟(jì)學(xué)家常用商品供給和需求之間相互聯(lián)系、相互制約的關(guān)系來衡量?jī)烧邔?duì)市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)的影響。如果將指導(dǎo)性案例等同于一種商品，那么最高法院和各級(jí)法院就是這種商品的供給方和需求方，且兩者現(xiàn)正處于嚴(yán)重供不應(yīng)求的失衡狀態(tài)。這種失衡狀態(tài)主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：（1）總量上的失衡。自最高法院2011年確立案例指導(dǎo)制度以來，每年發(fā)布的指導(dǎo)性案例數(shù)量極為有限，數(shù)量最少的一年僅發(fā)布4個(gè)案例?？紤]到我國(guó)絕大部分案件集中在一、二審法院，故對(duì)他們所審理案件的法律適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一尤為迫切，而已發(fā)布的指導(dǎo)性案例數(shù)量顯然無法滿足審判實(shí)踐需要。（2）結(jié)構(gòu)上的失衡。盡管最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例具有典型性和權(quán)威性，但其對(duì)地方及基層法院的司法需求明顯回應(yīng)不足甚至諱莫如深。一些在審判實(shí)踐中高發(fā)、頻發(fā)且當(dāng)事人反映強(qiáng)烈或普遍關(guān)注的案件，因?yàn)槿狈梢运饕陌咐?，而常讓承辦法官陷入進(jìn)退兩難之境。比如關(guān)于買賣合同擔(dān)保借貸合同效力問題，至今最高法院未給予統(tǒng)一明確的答復(fù)，甚至在其內(nèi)部出現(xiàn)打架的情況。需求增加，而最高法院供給管理跟不上變化，故需要地方法院采取自發(fā)、主動(dòng)的方式有針對(duì)性地增加案例供給，以尋求管轄區(qū)域范圍內(nèi)司法裁判的統(tǒng)一。

2.2 政治學(xué)視角——限制權(quán)力恣意，規(guī)范法官裁判活動(dòng)

孟德斯鳩在《論法的精神》一書中說過：“任何擁有權(quán)力的人都傾向于濫用權(quán)力，這是一個(gè)萬古不易的經(jīng)驗(yàn)”，“不受制約的權(quán)力必然走向腐敗”。法官自由裁量權(quán)亦不例外。特別是現(xiàn)司法體制改革的大背景下，裁判文書制作不再需要庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)審簽兩道程序后，主審法官的審判權(quán)得到擴(kuò)大，如何加強(qiáng)對(duì)法官自由裁量權(quán)的監(jiān)督，防止法官裁判的武斷與專橫，確保法律適用統(tǒng)一和司法公正，已成為急需攻破的重要課題。我們正處于一個(gè)有著濃郁人際關(guān)系傳統(tǒng)的社會(huì)，法官行使自由裁量權(quán)必然經(jīng)受社會(huì)化與個(gè)性化雙重人格流變與因合的考驗(yàn)，尤其當(dāng)法官摻雜了自己的私利，或者是出于歧視和偏袒，自由裁量權(quán)就有可能衍化為其以權(quán)謀私、枉法裁判的工具和手段，最終偏離法律的公平正義。寄希望法官通過“人的理性”或職業(yè)道德操守去彌合立法應(yīng)然與司法實(shí)然之間的裂縫是不可靠的。實(shí)際運(yùn)行過程中可能出現(xiàn)的偏離或異化危險(xiǎn)表明需要為自由裁量權(quán)劃定一個(gè)合理邊界或套上合理的“緊箍咒”來節(jié)制或規(guī)范權(quán)力行使的空間。與此同時(shí)，“同案不同判”現(xiàn)象產(chǎn)生的日益彌漫的司法不信任情緒和強(qiáng)烈的社會(huì)爭(zhēng)議讓司法裁判者開始深思裁判差異給他們所造成的不能承受之壓力。諸多因素的考量給予了地方法院建立類案指導(dǎo)制度的契機(jī)。

2.3 社會(huì)學(xué)視角——契合地域差異，考量地方社會(huì)利益

處身于這樣一個(gè)幅員遼闊、地方特色明顯的國(guó)家，司法必須承認(rèn)這些差異和不平衡狀況，并應(yīng)從實(shí)際情況出發(fā)，為地方性差異預(yù)留合理的彈性空間。

我國(guó)各行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展嚴(yán)重不平衡，風(fēng)俗民族習(xí)慣迥異，在此基礎(chǔ)上形成的文明進(jìn)程差距較大，如果裁判時(shí)不考量案件發(fā)生地上述背景因素，無視特定時(shí)空下公共利益、法律價(jià)值和常識(shí)常理的區(qū)域差異，而“一刀切”讓各地法院參照最高法院指導(dǎo)性案例，機(jī)械統(tǒng)一“同案同判”，將有可能導(dǎo)致個(gè)案實(shí)質(zhì)上的不公。

正因?yàn)楫?dāng)前復(fù)雜的社會(huì)差異和地方特色，各地區(qū)亟待解決的案件類型參差駁雜。很多類型案件在全國(guó)并不具有普遍性。在此情況下，讓各地法院根據(jù)各自不同的司法需求，在綜合考量地方利益、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等因素的情況下，發(fā)布具有參考性的類案以統(tǒng)一轄區(qū)內(nèi)的裁判標(biāo)準(zhǔn)和司法尺度，更具靈活性和可操作性。

3 體系架構(gòu)：地方法院類案指導(dǎo)制度的進(jìn)路選擇

案例指導(dǎo)制度是我國(guó)司法改革提出的一項(xiàng)重要舉措，如何讓地方法院類案指導(dǎo)制度在司法實(shí)踐中真正發(fā)揮預(yù)期的制度功效，值得我們每一個(gè)法律人去深思。筆者認(rèn)為，探討類案指導(dǎo)制度的進(jìn)路，可以從以下幾個(gè)方面展開：

3.1 明確效力定位——賦予類案事實(shí)上的拘束力

類案指導(dǎo)制度能否真正承載限制法官的自由裁量、統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)等功能或目標(biāo)，很大程度依賴于該制度在司法裁判中的實(shí)踐回應(yīng)效果，其中案例的效力定位是核心及生命力所在。我國(guó)的法律制度和政治理念決定了案例不可能成為正式的法律淵源，不能作為裁判依據(jù)直接予以援引，但如果案例完全不具有實(shí)際拘束力，僅作為裁判時(shí)的參考，任由法官自主決定是否適用，顯然有悖于建立類案指導(dǎo)制度的初衷。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予法官的“參考”以事實(shí)上的拘束力，通過外部強(qiáng)制性保障的方式彌補(bǔ)觀念與實(shí)際形態(tài)之間的差距。這種效力定位的合理性在于：既能與法律適用機(jī)制及最高法院的改革意向相吻合，又存在法官司法實(shí)踐理性這一最主要的基礎(chǔ)。從理論分析，任何法院都不受其他法院包括上級(jí)法院判決的約束，但實(shí)踐中，下級(jí)法院都習(xí)慣于遵從上級(jí)法院的判決，否則己方作出的判決就有可能被上級(jí)法院改判或撤銷，這種風(fēng)險(xiǎn)或不利是任何“理性”法官都不愿承擔(dān)的。法官實(shí)際“隱形參照”上級(jí)法院已生效判決的現(xiàn)實(shí)表明，類案指導(dǎo)制度在中國(guó)存在其賴以滋生的土壤。正如日本法學(xué)家大木雅夫說的：“在大陸法系確實(shí)不存在先例拘束的原則。但無論法國(guó)還是德國(guó)，下級(jí)法院都遵從上級(jí)法院的判例，否則，下級(jí)法院的判決就必然在上級(jí)審時(shí)被撤銷，有敢于反抗上級(jí)審勇氣的人，實(shí)屬罕見?！笔痉缎灶惏傅氖聦?shí)拘束力應(yīng)明確涵蓋以下幾點(diǎn)：（1）沒有充分而正當(dāng)?shù)睦碛桑ü僭谔幚眍愃拼龥Q案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照示范性類案的裁判規(guī)則，不得無視就同一法律適用問題已作出的類案判決；（2）具體參照時(shí)，示范性類案的裁判要點(diǎn)應(yīng)該在說理部分予以明確援引并詳細(xì)闡述，同時(shí)類案的編號(hào)也應(yīng)成為援引的內(nèi)容；（3）應(yīng)當(dāng)參照而未參照時(shí)，可將不援引類案作為當(dāng)事人提出申訴、上訴或再審的理由，構(gòu)成錯(cuò)案的，還應(yīng)根據(jù)不同的情形對(duì)相關(guān)司法人員處以對(duì)應(yīng)的司法管理方面的懲罰或紀(jì)律處分。與此同時(shí)，為確保類案指導(dǎo)制度的有效實(shí)施，可以輔助設(shè)計(jì)相應(yīng)的配套制度予以保障。

采用背離報(bào)告制度。存在充分而正當(dāng)理由的情況下，允許法官不援引示范性類案確定的法律適用規(guī)則，但應(yīng)當(dāng)對(duì)理由予以嚴(yán)格限制：（1）法官認(rèn)為類案確定的裁判規(guī)則存在含混、模糊、寬泛等缺陷；（2）基于政策、價(jià)值觀念、利益分配、社會(huì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況等已發(fā)生變更的情勢(shì)，以致于繼續(xù)適用該裁判規(guī)則可能導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性的不公。筆者認(rèn)為，不妨借鑒德國(guó)的背離判例報(bào)告制度，作為法官排除案例規(guī)則適用的必要程序。

3.2 完善適用機(jī)制——統(tǒng)一類案適用標(biāo)準(zhǔn)

法官在適用示范性類案時(shí)，必然會(huì)對(duì)前后兩案的案情進(jìn)行比較，在區(qū)分異同的基礎(chǔ)上，再判斷是相同點(diǎn)還是不同點(diǎn)更為重要。判例法國(guó)家把這種司法方法或技巧稱之為區(qū)別技術(shù)。但具體操作時(shí)，除了要區(qū)別案情外，還要區(qū)分先例判決中的裁判理由和附帶說明。在我國(guó)，由于司法傳統(tǒng)、裁判思維等差異，案件裁判并無裁判理由和附帶說明的區(qū)別，同時(shí)受益于案例格式標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，在“裁判要點(diǎn)”中，案例所確定的裁判規(guī)則已十分清晰，故法官無須再提煉總結(jié)先案中的法律規(guī)則。這種案例格式的編排避免了因現(xiàn)階段法官素質(zhì)參差不齊而可能出現(xiàn)裁判要旨混亂不一的尷尬。相比較而言，我國(guó)的法官只需對(duì)照分析前后兩案案情的相似程度即可。從司法實(shí)踐來看，相似性的判斷應(yīng)該同時(shí)符合以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

（1）案件基本事實(shí)類似。任何案件事實(shí)都包括基本事實(shí)和非基本事實(shí)?；臼聦?shí)往往決定了案件的性質(zhì)、責(zé)任構(gòu)成及責(zé)任程度，因此法官在判斷案件事實(shí)關(guān)聯(lián)程度時(shí)，要注重對(duì)案件基本事實(shí)異同的比對(duì)。相似性越高，兩個(gè)事物的可靠性就越高。相應(yīng)的，差異性越大，參照適用的可能性就越小。這種類似性的判斷是類比或比對(duì)推理邏輯方法的運(yùn)用。其可靠性取決于比對(duì)的相同屬性的多寡、比對(duì)推理與類推屬性間有無本質(zhì)聯(lián)系以及比對(duì)屬性中有無與類推相矛盾的內(nèi)容等。

（2）案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)類似。爭(zhēng)議焦點(diǎn)是雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的核心問題所在，是能夠?qū)Ξ?dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)產(chǎn)生最本質(zhì)、最直接和最大影響的案件事實(shí)。從某種程度上來說，案件的審理就是發(fā)現(xiàn)爭(zhēng)議焦點(diǎn)、厘定爭(zhēng)議焦點(diǎn)和解決爭(zhēng)議焦點(diǎn)的邏輯過程，其中裁判理由就是對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的集中回應(yīng)和論證。因此，只有案情高度類似，而訴訟爭(zhēng)議焦點(diǎn)不同的，也不得適用示范性類案確定的裁判規(guī)則。

3.3 重塑培訓(xùn)功能——提高案例適用能力

類案適用需要的法律思維、法律方法對(duì)司法裁判者的案例適用能力提出了更高的要求?，F(xiàn)行的通過“補(bǔ)課”方式灌輸法律專業(yè)系統(tǒng)知識(shí)的培訓(xùn)定位已不能有效滿足審判實(shí)踐需求，應(yīng)作相適應(yīng)的調(diào)整。

加強(qiáng)法官案例思維培養(yǎng)。從預(yù)備法官的入職培訓(xùn)開始，縮減傳統(tǒng)專業(yè)授課比例，提高案例教學(xué)的比重，以達(dá)到強(qiáng)化法官案例意識(shí)，鍛煉法官適用案例思維模式，提高法官運(yùn)用案例能力的目標(biāo)。

學(xué)習(xí)類案裁判規(guī)則。類案發(fā)布后，可以組織法官集中學(xué)習(xí)類案裁判規(guī)則，通過專題講座、法官論壇、案例討論等形式讓法官知曉、認(rèn)可類案的裁判規(guī)則。