張厚東

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210023）

隨著科技的進(jìn)步，商業(yè)服務(wù)也日益便捷化，人們使用信用卡消費(fèi)已是普遍現(xiàn)象。但服務(wù)便捷化的同時(shí)，也存在著許多安全隱患，信用卡的非授權(quán)使用行為就是其中的一例。許多信用卡持有人由于沒(méi)有妥善保管密碼等驗(yàn)證信息，或者丟失、被盜后未及時(shí)掛失，或者非法使用人利用其他途徑制作偽卡，也有可能是特約商戶未能認(rèn)真履行審查義務(wù)，使得信用卡未得到持卡人授權(quán)而被冒用盜刷。此時(shí)，這種非授權(quán)使用行為的法律后果，該由何方承擔(dān)，在領(lǐng)用合約中所約定的密碼一致即視為本人的內(nèi)容是否具有當(dāng)然的正當(dāng)性，特約商戶未能認(rèn)真履行審查義務(wù)該如何承擔(dān)責(zé)任，在持卡人與發(fā)卡行之間是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行價(jià)值平衡前提下的利益傾斜，這些都是在此類問(wèn)題討論中經(jīng)常遇到但又必須回答的難題。當(dāng)然問(wèn)題的解決和責(zé)任的分擔(dān)往往建立在清晰明確的法律關(guān)系分析之上。在信用卡使用中涉及多方主體，它們彼此之間存在何種法律關(guān)系是首先需要明確的問(wèn)題，也是此類冒用行為妥善解決的路徑所在。

一、信用卡交易之法律關(guān)系

信用卡是指記錄持卡人賬戶相關(guān)信息，具備銀行授信額度和透支功能，并為持卡人提供相關(guān)銀行服務(wù)的各類介質(zhì)。預(yù)先透支款項(xiàng)是信用卡最為本質(zhì)的特征，是發(fā)卡行提供給持卡人的一種先消費(fèi)后還款的小額信貸支付工具，這種關(guān)于信用卡特征的認(rèn)定決定了信用卡合同中法律關(guān)系的具體展開(kāi)。

在信用卡使用過(guò)程中存在著多方的民事主體，主要包括持卡人、發(fā)卡行、收單行與特約商戶等四種功能角色不同的主體，但對(duì)于他們彼此之間究竟存在何種法律關(guān)系，學(xué)界說(shuō)法不一。法律關(guān)系的認(rèn)定是確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)，也是司法實(shí)踐的具體展開(kāi)過(guò)程，但為了確定法律關(guān)系又必須深入了解實(shí)際運(yùn)行的事實(shí)狀況，可見(jiàn)雙方是一個(gè)相互論證、相互驗(yàn)證的過(guò)程。

（一）持卡人與特約商戶之間的法律關(guān)系

對(duì)于持卡人和特約商戶之間的法律關(guān)系，學(xué)者們的觀點(diǎn)比較一致，認(rèn)為雙方就是一般的商品買賣合同或者服務(wù)合同［1］，只是在支付手段上有所不同，主要適用于合同法分則的相關(guān)規(guī)定。雙方之間權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)容來(lái)源于合同的約定，植根于買賣合同或者服務(wù)合同的本質(zhì)要求。

（二）持卡人與發(fā)卡行之間的法律關(guān)系

持卡人與發(fā)卡行之間的合同關(guān)系是隨后一系列交易行為的基礎(chǔ)法律關(guān)系，是信用卡立法著重調(diào)整的對(duì)象。理論界對(duì)于雙方的之間的關(guān)系存在不同的理論學(xué)說(shuō)，主要有“委托代理關(guān)系說(shuō)”“消費(fèi)借貸關(guān)系說(shuō)”和“混合關(guān)系說(shuō)”，其中“混合關(guān)系說(shuō)”最具有說(shuō)服力，也是符合當(dāng)下信用卡使用過(guò)程中的事實(shí)狀況。

首先，信用卡作為一種支付手段，持卡人在持卡消費(fèi)過(guò)程中委托發(fā)卡行代為支付款項(xiàng)。在信用卡領(lǐng)用合約和具體的實(shí)際消費(fèi)中，持卡人作為委托人委托發(fā)卡行代為清算款項(xiàng)，同時(shí)持卡人根據(jù)等級(jí)的不同每年須向發(fā)卡行繳納數(shù)額不同的年費(fèi)作為服務(wù)費(fèi)用，足見(jiàn)雙方存在著一種有償委托清算關(guān)系。必須說(shuō)明的是，雙方的這種委托關(guān)系僅僅存在于清算款項(xiàng)這一服務(wù)范圍內(nèi)，而不涉及其他具體交易行為，信用卡更多的只是一種支付手段。

其次，信用卡作為一種憑借信用可透支的消費(fèi)方式，雙方之間存在著消費(fèi)借貸合同［2］。所謂的消費(fèi)借貸合同是指當(dāng)事人一方將一定量的金錢或者可替代物交給他方使用、消費(fèi)，而約定他方于一定期間以同種類、同數(shù)量、同品質(zhì)之物予以返還的協(xié)議［3］。在持卡人持卡消費(fèi)過(guò)程中，根據(jù)信用卡領(lǐng)用合約中所賦予的信用額度，可以預(yù)先透支款項(xiàng)來(lái)滿足自身的消費(fèi)支出，只要在約定的期限內(nèi)償還透支數(shù)額，或者償還每月的最低還款額，即可循環(huán)透支，而發(fā)卡行依約可以收取利息或者其他費(fèi)用來(lái)追究其違約責(zé)任，這種預(yù)先透支額度的行為使雙方之間發(fā)生消費(fèi)借貸關(guān)系。此外，這種消費(fèi)借貸關(guān)系的展開(kāi)又是發(fā)卡行履行委托合同的義務(wù)行為，透支行為的完成就是清算義務(wù)的結(jié)束，而清算關(guān)系的順利進(jìn)行在于先前信用額度的認(rèn)定，可見(jiàn)這種消費(fèi)借貸關(guān)系是雙方最為主要的法律關(guān)系，授信額度的認(rèn)定決定了委托清算關(guān)系的主要內(nèi)容。若在消費(fèi)借貸說(shuō)的基礎(chǔ)上再深一層分析，可發(fā)現(xiàn)信用卡借貸關(guān)系是信用卡最高額授信協(xié)議與一系列借貸合同的雙層復(fù)合體系［4］，即在領(lǐng)用合約中約定了最高授信額度，同時(shí)在每一次消費(fèi)使用中在最高授信額度之內(nèi)授予單次的信用額度。

再次，信用卡作為一種儲(chǔ)蓄介質(zhì)，雙方又可以成立存款合同關(guān)系。

可見(jiàn)，持卡人與發(fā)卡行之間存在著并非單一的混合法律關(guān)系，而消費(fèi)借貸關(guān)系是其中的基礎(chǔ)和核心所在，因?yàn)橐磺蟹申P(guān)系的展開(kāi)都起始于信用卡信用額度的認(rèn)定，這是雙方消費(fèi)借貸關(guān)系的重要內(nèi)容。

（三）發(fā)卡行與收單行之間的法律關(guān)系

發(fā)卡行與收單行作為銀行系統(tǒng)內(nèi)部彼此獨(dú)立存在的部分，這種業(yè)務(wù)上的分離是銀行業(yè)內(nèi)部分工專業(yè)化的表現(xiàn)，其目的在于提高服務(wù)水平，最為重要的是在于平衡銀行系統(tǒng)內(nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)分配，以保障銀行業(yè)務(wù)的健康發(fā)展，故雙方之間的法律關(guān)系大多來(lái)自于行業(yè)內(nèi)部的規(guī)定。具體而言，發(fā)卡行委托收單行對(duì)持卡人的身份證、信用卡以及相關(guān)個(gè)人信息進(jìn)行相符性確認(rèn)，然后由收單行代為墊付款項(xiàng)，此后再由發(fā)卡行向收單行支付先前的款項(xiàng)，至于其中服務(wù)費(fèi)用的分配遵循行業(yè)內(nèi)部的規(guī)定，可見(jiàn)以上業(yè)務(wù)的展開(kāi)大多遵循技術(shù)性操作規(guī)范，與雙方的具體合意關(guān)聯(lián)不大。所以說(shuō)，發(fā)卡行與收單機(jī)構(gòu)之法律關(guān)系在某種程度上是由行業(yè)慣例進(jìn)行調(diào)整的。

（四）發(fā)卡行與特約商戶之間的法律關(guān)系

有觀點(diǎn)認(rèn)為發(fā)卡行與特約商戶之間不存在直接的法律關(guān)系，而是應(yīng)該如何界定收單行與特約商戶之間的關(guān)系，甚至認(rèn)為發(fā)卡行未向收單機(jī)構(gòu)支付款項(xiàng)，則特約商戶向收單機(jī)構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任［5］，其實(shí)收單行墊付款項(xiàng)并不是向特約商戶履行義務(wù)，可見(jiàn)這種觀點(diǎn)對(duì)于發(fā)卡行、收單行和特約商戶之間的權(quán)利義務(wù)發(fā)生了混淆，也極大地增加了特約商戶的負(fù)擔(dān)，不僅擾亂了信用卡運(yùn)行過(guò)程中彼此清晰明確的法律關(guān)系，而且造成了主體之間利益的失衡狀態(tài)。此外，在現(xiàn)實(shí)的具體糾紛案例中，收單行也從來(lái)沒(méi)有作為訴訟主體的一部分出現(xiàn)在司法審判中。鑒于發(fā)卡行與收單行由于銀行系統(tǒng)內(nèi)部的職能劃分分離而來(lái)，法律關(guān)系依據(jù)行業(yè)慣例展開(kāi)，可以對(duì)外視為一體化行為。具體分析來(lái)看，收單行在信用卡消費(fèi)過(guò)程中僅僅是接受發(fā)卡行的委托進(jìn)行信息相符性確認(rèn)行為，其墊付款項(xiàng)的行為也是履行對(duì)發(fā)卡行的義務(wù)，其本身并沒(méi)有獨(dú)立的私法職能。此時(shí)收單機(jī)構(gòu)為發(fā)卡行之受任人及代理人，以發(fā)卡銀行名義為之，通常不發(fā)生另一獨(dú)立之法律關(guān)系［6］，故完全可以將其視為發(fā)卡行的履行輔助人而實(shí)現(xiàn)主體資格的吸收。所以在這里我們?nèi)耘f討論發(fā)卡行與特約商戶之間的關(guān)系。

關(guān)于發(fā)卡行與特約商戶之間的關(guān)系，存在著“委托代理說(shuō)”“債權(quán)轉(zhuǎn)讓說(shuō)”“債務(wù)承擔(dān)說(shuō)”和“獨(dú)立擔(dān)保說(shuō)”，其中“獨(dú)立擔(dān)保說(shuō)”所代表的給付關(guān)系與原因關(guān)系獨(dú)立學(xué)說(shuō)更具有說(shuō)服力［7］，以上其他學(xué)說(shuō)使發(fā)卡行介入持卡人與特約商戶之間的基礎(chǔ)交易關(guān)系，著眼于債權(quán)債務(wù)在彼此之間的相互轉(zhuǎn)讓，從而產(chǎn)生相伴而來(lái)的抗辯權(quán)，這些學(xué)說(shuō)顯然違背了發(fā)卡行與持卡人之間領(lǐng)用合約時(shí)真實(shí)意思的表達(dá)，人為地重構(gòu)了三方之間的法律關(guān)系，違背了私法自治原則，加重了特約商戶的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看也不利于信用卡行業(yè)的健康發(fā)展。

以“獨(dú)立擔(dān)保說(shuō)”為代表的學(xué)說(shuō)，認(rèn)為發(fā)卡行在收到相符性的信息后即向特約商戶付款，系獨(dú)立于基礎(chǔ)交易行為之外的付款擔(dān)保，與交易行為沒(méi)有從屬性，著眼于基礎(chǔ)交易行為和清算行為兩種不同法律關(guān)系的獨(dú)立性，發(fā)卡行執(zhí)行清算的支付義務(wù)，這種行為的進(jìn)行在于信息相符性的認(rèn)定，至于基礎(chǔ)交易存在何種瑕疵在所不問(wèn)，即只要持卡人和特約商戶依照約定使用和受理信用卡，發(fā)卡機(jī)構(gòu)就應(yīng)付款［8］?？梢?jiàn)這種獨(dú)立擔(dān)保說(shuō)最大程度上保障了發(fā)卡行清算行為的獨(dú)立地位。此外，應(yīng)該看到發(fā)卡行這種獨(dú)立擔(dān)保責(zé)任建立在特約商戶審核持卡人個(gè)人信息的前提之下，只有信息相符發(fā)卡行才會(huì)下達(dá)支付指令，準(zhǔn)確的說(shuō)他們之間是附條件的獨(dú)立擔(dān)保說(shuō)。這種附條件的限制，意味著擔(dān)保責(zé)任的成立與否存在不確定性，是現(xiàn)實(shí)中大量存在的非授權(quán)交易行為，這也使得發(fā)卡行得以向特約商戶主張一定的權(quán)利，保證二者之間的利益平衡。

概而言之，在信用卡運(yùn)行過(guò)程中存在著彼此獨(dú)立的法律關(guān)系，在不同的法律關(guān)系內(nèi)部存在不同的權(quán)利和義務(wù)，其中尤為重要的是發(fā)卡行的附條件獨(dú)立擔(dān)保責(zé)任。對(duì)于信用卡交易過(guò)程中所產(chǎn)生的糾紛亦應(yīng)當(dāng)立足于以上法律關(guān)系的認(rèn)定，在彼此不同的約定之中界定不同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，以維護(hù)交易模式的穩(wěn)定和當(dāng)事人之間的利益評(píng)價(jià)體系。

二、非授權(quán)使用信用卡行為的民事責(zé)任

非授權(quán)使用信用卡行為，是指除持卡人之外的其他人，對(duì)于信用卡的使用未得到持卡人的同意或者授權(quán)，并且違背持卡人的主觀意愿，而持卡人也未得到任何利益的行為，其直接表現(xiàn)就是信用卡透支額度的增加。該行為不僅違背了持卡人的意愿，也構(gòu)成對(duì)發(fā)卡行的欺詐，是信用卡業(yè)務(wù)中的風(fēng)險(xiǎn)之一。在領(lǐng)用合約中，發(fā)卡行會(huì)與持卡人約定所有以密碼完成的交易，均視為持卡人本人的交易，無(wú)需密碼簽字方式下亦同，掛失前的損失均由持卡人承擔(dān)，掛失后的損失一律由銀行承擔(dān)，幾乎每個(gè)銀行都與持卡人有以上規(guī)定①。這種掛失前一律由持卡人負(fù)擔(dān)損失的約定，不但在實(shí)務(wù)中未得到司法審判的認(rèn)同，也引來(lái)學(xué)界和消費(fèi)者的普遍質(zhì)疑。對(duì)行為后果該如何承擔(dān)的問(wèn)題，學(xué)界和實(shí)務(wù)界也存在著不同的看法，學(xué)界注重理論上的探討，主張從行為的性質(zhì)出發(fā)而尋找由何方承擔(dān)損失的依據(jù)，但也存在著不同的結(jié)論；在司法裁判中，則對(duì)于損失的承擔(dān)沒(méi)有固定的比例分配，沒(méi)有形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則，或者大致認(rèn)定各自的過(guò)錯(cuò)而以此劃分責(zé)任②，尤其是在推定持卡人對(duì)于密碼的丟失具有一定的過(guò)錯(cuò)時(shí)，這顯然使問(wèn)題的處理簡(jiǎn)單化。信用卡被冒用后，造成的冒用損失消費(fèi)者和商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)怎樣分擔(dān)，以及特約商戶在其中是否應(yīng)該承擔(dān)一定的責(zé)任成為一個(gè)重要話題［9］。

以上關(guān)于信用卡使用過(guò)程中各方法律關(guān)系的認(rèn)定就是問(wèn)題解決的進(jìn)路所在，以期使各自主體在合同的約定之內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任而不致使交易體系和法律適用的混亂，其中持卡人與發(fā)卡行之間的關(guān)系以及發(fā)卡行與特約商戶之間的關(guān)系尤為重要，即雙方之間的消費(fèi)借貸關(guān)系和獨(dú)立擔(dān)保責(zé)任。

（一）非授權(quán)使用行為下的舉證責(zé)任分配

基于持卡人與發(fā)卡行之間的利益平衡以及舉證便宜的考慮，應(yīng)當(dāng)由發(fā)卡行承擔(dān)非冒用行為的舉證責(zé)任，即由發(fā)卡行證明此次使用行為是持卡人的本人行為，否則即為未經(jīng)授權(quán)的使用行為，而非由持卡人承擔(dān)該行為是非授權(quán)使用行為的舉證責(zé)任。

在現(xiàn)實(shí)交易中，持卡人相對(duì)于發(fā)卡行而言處于天然的的弱勢(shì)地位，由于信用卡消費(fèi)形式的多樣性，基于領(lǐng)用合約中信息相符性的格式約定，對(duì)于一些具有高度技術(shù)性的非授權(quán)使用行為，就使得持卡人搜集信息的成本和難度不斷增加。而銀行作為具有高度自足性的市場(chǎng)主體，對(duì)于信用卡使用領(lǐng)域內(nèi)的事實(shí)證明具有明顯的信息搜集優(yōu)勢(shì)和相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避能力，其可以通過(guò)商業(yè)模式和技術(shù)的更新逐步提高自身的風(fēng)險(xiǎn)把控能力，比如提高信用卡復(fù)制難度等。此外，特約商戶作為發(fā)卡行商業(yè)合作方處于交易的末端，發(fā)卡行也可以通過(guò)雙方約定來(lái)轉(zhuǎn)移一些自身的風(fēng)險(xiǎn)。

此處的證明標(biāo)準(zhǔn)不僅是完成信息相符性的一般性論證脈絡(luò)，還要對(duì)于出現(xiàn)的其他合理懷疑作出合理的說(shuō)明，比如異地消費(fèi)等意外消費(fèi)的合理性。假如發(fā)卡行以足夠的證據(jù)和證明力證明是持卡人本人的消費(fèi)行為，持卡人就應(yīng)該承擔(dān)還款的法律義務(wù)，也就不存在所謂的非授權(quán)使用行為下民事責(zé)任分析的必要。不過(guò)，是否構(gòu)成非授權(quán)使用行為僅僅是認(rèn)定民事責(zé)任的第一步，并不是只要存在非授權(quán)使用行為就應(yīng)當(dāng)由發(fā)卡行承擔(dān)所有的不利后果。

（二）非授權(quán)使用行為下的責(zé)任承擔(dān)

非授權(quán)行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵在于持卡人是否與發(fā)卡行達(dá)成法律意義上的消費(fèi)借貸關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)在私法體系內(nèi)尋找問(wèn)題解決的合適方法。持卡人若不使用信用卡進(jìn)行支付，那么消費(fèi)信貸關(guān)系亦就不會(huì)產(chǎn)生，這種分析視角基于持卡人與發(fā)卡行之間爭(zhēng)議的內(nèi)涵所指，并不是在合同框架內(nèi)空洞的基礎(chǔ)上分析雙方當(dāng)事人之間的違約責(zé)任。

該行為沒(méi)有得到持卡人的授權(quán)，其在交易行為中自稱是持卡人本人，即使用他人的名義從事民事交易行為，并使對(duì)方誤認(rèn)其就是該特定人的情形，可見(jiàn)未經(jīng)授權(quán)的使用行為屬于冒用行為。對(duì)于冒用行為的處理，原則上應(yīng)該以交易對(duì)方的意愿為主，即其是否容忍這種行為。但是如果冒用人借用他人名義只是出于自身利益的考慮或者認(rèn)識(shí)到交易對(duì)方不愿與其締結(jié)法律行為，那么應(yīng)以他所講為準(zhǔn)，把該法律行為視為是為其名義被借用人締結(jié)的［10］，即此處準(zhǔn)用有關(guān)無(wú)權(quán)代理之規(guī)定［11］，或者代理法至少應(yīng)類推適用［12］。適用無(wú)權(quán)代理的規(guī)定，賦予持卡人決定法律行為效力的決定權(quán)，并沒(méi)有當(dāng)然地減損其合法利益，同時(shí)兼顧表見(jiàn)代理的制度目的以實(shí)現(xiàn)發(fā)卡行與持卡人之家的利益協(xié)調(diào)。

在適用無(wú)權(quán)代理的情況下，發(fā)卡行欲使持卡人承擔(dān)該行為的后果，必須有足夠的事實(shí)來(lái)證實(shí)雙方的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理的事實(shí)。表見(jiàn)代理的認(rèn)定不僅要求使相對(duì)人有相信代理權(quán)的事由，而且還要求本人對(duì)于這種權(quán)利外觀的形成具有可歸責(zé)性［13］，即本人對(duì)于代理權(quán)假象的出現(xiàn)具有客觀上的影響或者具有關(guān)聯(lián)性，這種可歸責(zé)性的認(rèn)定是兼顧本人與第三人的信賴?yán)?，否則將極大地?cái)U(kuò)大表見(jiàn)代理的范圍。所以說(shuō)在行為認(rèn)定過(guò)程中不僅需要證明持卡人個(gè)人信息的相符性，還要證明持卡人對(duì)于這種相符性的出現(xiàn)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)影響，而不管這種影響是直接的還是間接的。故僅僅因?yàn)樵摲菣?quán)交易使用密碼，并不足以構(gòu)成表見(jiàn)代理［14］。在一些信用卡丟失或者被盜的情形中，持卡人沒(méi)有及時(shí)掛失，或者持卡人本人沒(méi)有妥善保管信用卡密碼，這些都可以認(rèn)定持卡人對(duì)于盜刷的出現(xiàn)具有可歸責(zé)性，可歸責(zé)性的證明標(biāo)準(zhǔn)在于產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響而不是大概意義上而言，可歸責(zé)性的證立使得雙方的消費(fèi)借貸關(guān)系成立，發(fā)卡行可以向持卡人主張非授權(quán)使用行為的法律后果。這種可歸責(zé)性的認(rèn)定可以催促持卡人更好地盡到注意義務(wù)，以避免發(fā)卡行承擔(dān)自己所不能把控的風(fēng)險(xiǎn)。在一些偽卡交易中，一般情形下持卡人對(duì)此并不存在可歸責(zé)性，完全是由于冒用人高超的技術(shù)手段或者銀行系統(tǒng)的監(jiān)管不力所導(dǎo)致，持卡人如若對(duì)無(wú)權(quán)代理行為不予追認(rèn)，則不承擔(dān)冒用的法律后果。

其實(shí)，在發(fā)卡行和持卡人對(duì)于盜刷都不具有結(jié)果上的影響力時(shí)，即持卡人對(duì)于盜刷結(jié)果不具有可歸責(zé)性，而且該行為也超出了發(fā)卡行的技術(shù)管控范圍，亦可以把非授權(quán)使用行為視為信用卡市場(chǎng)中的固有風(fēng)險(xiǎn)加以對(duì)待，適用風(fēng)險(xiǎn)分配的原則。所謂的風(fēng)險(xiǎn)是指雙方當(dāng)事人對(duì)其發(fā)生都不具有可歸責(zé)性的一種客觀事實(shí)。這種風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)定來(lái)自于對(duì)市場(chǎng)交易的事實(shí)判斷，隨著偽造技術(shù)和詐騙水平的提高，以及銀行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防系統(tǒng)的滯后，使得冒用的可能性越發(fā)增加。按照法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，將風(fēng)險(xiǎn)分配給支付最少成本即可防止風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的人，才能達(dá)到契約最高的經(jīng)濟(jì)效率的目的［15］。相比而言，銀行預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的能力較強(qiáng)，對(duì)于其選擇的交易場(chǎng)所以及后臺(tái)運(yùn)行的控制都具有持卡人所不能比及的能力，銀行還可以利用保險(xiǎn)等風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制來(lái)減少損失。參照國(guó)外的立法例③，也大多限制此時(shí)持卡人的責(zé)任范圍，而由發(fā)卡行承擔(dān)絕大部分的損失，這種做法間接促進(jìn)銀行系統(tǒng)不斷改進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防體系，同時(shí)也符合風(fēng)險(xiǎn)分配旨在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的內(nèi)涵，同時(shí)與舉證責(zé)任的分配構(gòu)成內(nèi)在價(jià)值和諧的體系安排，與以上表見(jiàn)代理的認(rèn)定結(jié)果也不存在矛盾之處。

（三）非授權(quán)使用行為中特約商戶的法律地位

在信用卡交易中，如若特約商戶未盡到應(yīng)有的審查義務(wù)而使得冒用行為的發(fā)生，此時(shí)該如何認(rèn)定其法律責(zé)任亦是實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的問(wèn)題。由上文分析可知，冒用行為的認(rèn)定指向于持卡人與發(fā)卡行之間是否存在法律意義上的消費(fèi)借貸關(guān)系，而特約商戶并不是也不屬于消費(fèi)借貸關(guān)系中的任何一方，可見(jiàn)冒用行為的認(rèn)定與特約商戶過(guò)錯(cuò)的責(zé)任承擔(dān)是兩個(gè)彼此獨(dú)立而不同的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)在彼此的合同框架內(nèi)尋找合適的解決方法。具體來(lái)看，其與持卡人的基礎(chǔ)交易行為僅僅是單純意義上的買賣或者服務(wù)合同，并不存在審查信息相符性的義務(wù)；在與發(fā)卡行之間的附條件獨(dú)立擔(dān)保關(guān)系中，特約商戶履行審查義務(wù)是發(fā)卡行承擔(dān)付款責(zé)任的條件，故特約商戶的責(zé)任追究只可能存在于后一種合同關(guān)系中，而與持卡人無(wú)涉?；蛘哒f(shuō)只要持卡人與發(fā)卡行之間不成立消費(fèi)借貸關(guān)系，持卡人就無(wú)需承擔(dān)還款責(zé)任，至于是否存在其他責(zé)任人則由發(fā)卡行自行主張權(quán)利。

發(fā)卡行向特約商戶承擔(dān)附條件的獨(dú)立擔(dān)保責(zé)任，附條件是指特約商戶需完成持卡人的信息相符性審查義務(wù)，即特約商戶審查義務(wù)之履行系擔(dān)保責(zé)任的生效條件。至于條件成就與否的認(rèn)定取決于特約商戶是否完成了雙方所約定的審查義務(wù)，雖然審查義務(wù)具有一定程度上的抽象概括性，但其亦應(yīng)符合雙方所約定的內(nèi)容或者達(dá)到行業(yè)內(nèi)普遍遵守的標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)的劃定應(yīng)當(dāng)著眼于權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等性，以免超出特約商戶的能力范圍。在整個(gè)交易過(guò)程中，基于程度不同的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)手段，特約商戶的審查能力高于④持卡人而弱于發(fā)卡行。發(fā)卡行具有行業(yè)內(nèi)高標(biāo)準(zhǔn)的審查能力和先進(jìn)的技術(shù)手段，所以說(shuō)讓特約商戶盡到如同銀行那般的審查義務(wù)自然強(qiáng)其所難；但其辨識(shí)能力明顯高于也應(yīng)當(dāng)高于一般人，再加上銀行對(duì)其所進(jìn)行的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，故特約商戶的審查義務(wù)不應(yīng)當(dāng)流于形式，而是應(yīng)當(dāng)符合介于專家與一般人之間的“善良管理人”標(biāo)準(zhǔn)，即這種審查程度應(yīng)當(dāng)高于一般人但又不苛責(zé)其達(dá)到專家鑒定人的水平，盡到往來(lái)上必要之注意即可［16］，而不必進(jìn)行完全意義上的實(shí)質(zhì)審查。這種標(biāo)準(zhǔn)的界定一方面可以避免特約商戶因?qū)彶榱x務(wù)付出過(guò)高的成本，以至于最終阻礙信用卡業(yè)務(wù)的發(fā)展；另一方面，也可以實(shí)現(xiàn)與冒用行為下消費(fèi)借貸關(guān)系認(rèn)定的體系協(xié)調(diào)，即特約商戶盡到審查義務(wù)之外的問(wèn)題交由其他兩方解決。具體而言，這種“善良管理人”的審查義務(wù)不僅要盡到一般意義上的審查義務(wù)，還需要對(duì)相關(guān)因素作進(jìn)一步的判定以達(dá)到必要注意之標(biāo)準(zhǔn)。簽名的判定不僅要關(guān)注字體內(nèi)容是否同一，同時(shí)也要從筆跡上排除合理懷疑；密碼交易下，還要進(jìn)行一定程度上的身份識(shí)別等。雖然如此，至于是否符合“善良管理人”的審查義務(wù)仍是一個(gè)司法審判中需要結(jié)合實(shí)際情況具體認(rèn)定的過(guò)程。

此間的消費(fèi)借貸關(guān)系認(rèn)定中，發(fā)卡行主張善意的理由往往建立在特約商戶的信息審查相符性之上，在特約商戶未盡到審查義務(wù)時(shí)，其亦不能夠主張表見(jiàn)代理的權(quán)利外觀信賴，故此時(shí)雙方不足以成立消費(fèi)借貸關(guān)系，持卡人不承擔(dān)還款的責(zé)任，或者說(shuō)冒用風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，最根本的原因不在于持卡人對(duì)信用卡的遺失，而是特約商戶作為最后一關(guān)的審查者，沒(méi)有盡到嚴(yán)格審查的義務(wù)。此外，特約商戶由于沒(méi)有盡到應(yīng)有的審查義務(wù)，發(fā)卡行承擔(dān)付款擔(dān)保責(zé)任的條件并沒(méi)有成就。雖然發(fā)卡行事實(shí)上已然履行了付款責(zé)任，但這并不能夠完全證立法律意義上的條件成就本身。此時(shí)，先前特約商戶的受益并不存在法律上的根據(jù)，發(fā)卡行可以依據(jù)不當(dāng)?shù)美畟?qǐng)求返還。

概而言之，在未經(jīng)授權(quán)使用信用卡行為中持卡人是否承擔(dān)還款責(zé)任，關(guān)鍵在于雙方是否成立法律意義上的消費(fèi)信貸關(guān)系，即發(fā)卡行是否可以向持卡人主張適用表見(jiàn)代理的法律效果。特約商戶因?yàn)樽陨淼倪^(guò)錯(cuò)未能履行審查義務(wù)，則發(fā)卡行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的條件未能成就，此時(shí)發(fā)卡行可以向其主張不當(dāng)?shù)美畟?。上述糾紛解決路徑立足于未經(jīng)授權(quán)使用行為的法律定性和各自主體之間的法律關(guān)系，以使得三方的法律關(guān)系處于彼此的約定之中而又清晰明確，既保證了合同相對(duì)性原則，維護(hù)當(dāng)事人之間的意思自治，又避免了特約商戶對(duì)于持卡人法定附隨義務(wù)的重構(gòu)。

三、結(jié)語(yǔ)

在非授權(quán)使用信用卡行為中，盜刷行為所引起的民事責(zé)任應(yīng)該在持卡人與發(fā)卡行之間進(jìn)行分擔(dān)，其本質(zhì)所在是雙方是否成立消費(fèi)借貸關(guān)系。非授權(quán)使用行為應(yīng)當(dāng)被定性為冒用行為，而適用無(wú)權(quán)代理的法律規(guī)定，持卡人是否承擔(dān)法律后果的關(guān)鍵在于該行為是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，否則應(yīng)當(dāng)由發(fā)卡行承擔(dān)冒用行為的后果。至于特約商戶在冒用行為中的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)從發(fā)卡行與特約商戶之間的法律關(guān)系出發(fā)，附條件的獨(dú)立擔(dān)保責(zé)任意味著條件的成就與否是承擔(dān)付款責(zé)任的前提，在特約商戶未盡到注意義務(wù)時(shí)應(yīng)視為條件未成就，發(fā)卡行可以依據(jù)不當(dāng)?shù)美贫鹊囊?guī)定追回已付款項(xiàng)。從我國(guó)司法審判的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，司法實(shí)務(wù)中尚未形成獨(dú)立的裁判規(guī)則，這與我國(guó)沒(méi)有專門的調(diào)整信用卡合同的民事法律相關(guān)，可見(jiàn)進(jìn)一步完善立法，是信用卡領(lǐng)域長(zhǎng)足發(fā)展的必由之路，完全可以在此次民法典合同法分則編纂過(guò)程中制定信用卡合同的相關(guān)規(guī)則。

注釋：

① 中國(guó)工商銀行的《牡丹信用卡領(lǐng)用合約（個(gè)人卡）》中第二條第5項(xiàng)后半部分約定：掛失生效前牡丹信用卡產(chǎn)生的損失由甲方（持卡人）承擔(dān)，但乙方（工商銀行）存在法律、法規(guī)規(guī)定的過(guò)錯(cuò)或與甲方另有約定的除外；《中國(guó)銀行股份有限公司信用卡章程》第19條第2款中約定：持卡人對(duì)掛失生效前發(fā)生的交易承擔(dān)責(zé)任，對(duì)掛失生效后發(fā)生的交易不承擔(dān)責(zé)任，但持卡人與他人合謀、欺詐或有其他不誠(chéng)信行為，或持卡人拒絕配合發(fā)卡銀行進(jìn)行相關(guān)調(diào)查或提供相關(guān)證明，或另有約定的除外。

② 目前信用卡偽卡交易民事案件以下列三種裁判結(jié)果為主：一是由銀行承擔(dān)全部責(zé)任，而持卡人不承擔(dān)任何責(zé)任。二是持卡人承擔(dān)全部責(zé)任，銀行不承擔(dān)責(zé)任。三是銀行與持卡人各自承擔(dān)比例責(zé)任。作出此類判決的理由一般是法院認(rèn)為雙方當(dāng)事人對(duì)銀行卡被偽造并盜刷均具有過(guò)錯(cuò)，進(jìn)而根據(jù)雙方過(guò)錯(cuò)大小劃分責(zé)任。

③ 美國(guó)《誠(chéng)實(shí)借貸法》及實(shí)施該法律的聯(lián)儲(chǔ)《Z條例》中，對(duì)于信用卡的未經(jīng)授權(quán)使用的責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，該法規(guī)定持卡人的最高責(zé)任限額為50美元。

④ 這種“高于”或者“弱于”是普遍意義上而言的，即不特定的持卡人，亦可看作消費(fèi)者對(duì)待。但就單獨(dú)交易行為的簽字或者其他信息確認(rèn)，持卡人的能力自然是三者中最強(qiáng)的，畢竟持卡人對(duì)自己的簽名情形最為清楚。

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