陳 偉

刑法修正案(九)在刑法第三十七條定罪免罰的條款之后增設(shè)第三十七之一：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！焙喲灾?，該條即為“有期限的從業(yè)禁止制度”。作為一項(xiàng)全新的制度，自刑法修正案(九)生效執(zhí)行以來，我們究竟應(yīng)該如何對其予以理解與適用，已是擺在理論界與實(shí)務(wù)界面前亟待解決的重要問題?；诖丝紤]，筆者擬對該制度予以一番梳理，以此拋磚引玉并引發(fā)更多關(guān)注，為該制度的理性認(rèn)識及其司法適用提供更多有益性建議。

一、有期限從業(yè)禁止制度的性質(zhì)歸屬

“探索刑罰制度及社會(huì)措施的有機(jī)統(tǒng)一(刑罰與非刑措施的關(guān)系)，不斷修正、調(diào)整我國刑罰體系的立法規(guī)制，這是我國刑罰體系現(xiàn)代化的法律基礎(chǔ)。”*高銘暄、趙秉志：《刑罰總論比較研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第28頁。已然清晰的是，有期限的從業(yè)禁止是刑法修正案(九)中的一項(xiàng)法律制度，該制度是因特定犯罪而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)方式，其與現(xiàn)實(shí)的行為人及其危害行為息息相關(guān)。那么，在刑法的整體視野下，由于傳統(tǒng)刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的基礎(chǔ)性法律，因而在刑法修正案(九)之下的有期限的從業(yè)禁止制度必然與犯罪和刑罰脫不了關(guān)系。作為新設(shè)置的一項(xiàng)制度，有期限的從業(yè)禁止當(dāng)然不會(huì)劃入犯罪的定性評價(jià)之中，因而最大程度的只會(huì)與刑罰適用發(fā)生緊密關(guān)聯(lián)。眾所周知，在刑罰適用之下，傳統(tǒng)性的刑罰種類只包括五種主刑與四種附加刑，有期限的從業(yè)禁止并不理所當(dāng)然的歸入其中任何一類。于是，由此引發(fā)的首要問題便是，有期限的從業(yè)禁止制度究竟是何種性質(zhì)？應(yīng)當(dāng)作何種性質(zhì)的科學(xué)定位呢？

對此的認(rèn)識可能有多種，比如，可能把這一制度定位于新的刑罰種類，認(rèn)為這是刑法修正案(九)新設(shè)的刑罰類型，其與現(xiàn)有的刑罰種類具有同類性，理當(dāng)可以并行不悖地并列于刑罰體系之中。除此之外，該項(xiàng)制度也可能被認(rèn)為是一種新的資格刑。如有人認(rèn)為“資格，是指從事某種特定活動(dòng)所應(yīng)具備的條件或身份。資格刑，是指對犯罪人的資格予以剝奪的刑罰方法。”*張小虎：《刑罰論的比較與建構(gòu)》，北京：群眾出版社，2010年，第220頁。也有人認(rèn)為“資格刑是指以剝奪犯罪人特定資格為內(nèi)容的刑罰方法。而資格，又是指社會(huì)成員所具有的從事某項(xiàng)社會(huì)活動(dòng)的權(quán)利能力或身份?！?莫曉宇：《我國刑法中設(shè)立職業(yè)技能資格刑初探》，《廣西社會(huì)科學(xué)》2004年第4期，第107頁。基于此，既然犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢之后的一定期限內(nèi)不得從事相關(guān)職業(yè)，其與剝奪政治權(quán)利具有相似性，加之從禁止性質(zhì)層面來考慮，也明顯是在剝奪犯罪人先前原本享有的權(quán)益。因而具有資格刑的特有顯性特征，理當(dāng)歸入此類性質(zhì)之列。實(shí)際上，在較早之前，陳興良教授已經(jīng)提出，應(yīng)當(dāng)在資格刑中擴(kuò)大剝奪特定職業(yè)的權(quán)利，即“在現(xiàn)實(shí)生活中，某些犯罪，尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪，都與犯罪人的職業(yè)有關(guān)，犯罪人是利用這種職業(yè)或者在從事職業(yè)活動(dòng)的過程中進(jìn)行各種犯罪活動(dòng)。對于這種犯罪人，有必要判處剝奪從事特定職業(yè)的權(quán)利，既作為對其犯罪的一種懲罰，也是防止其利用這門職業(yè)再犯罪的一種手段。”*陳興良：《資格刑比較研究》，《法學(xué)研究》1990年第6期，第30頁。很顯然，在上述論述中，陳興良教授仍然是把從業(yè)禁止歸入資格刑一類的。

另外，該制度的性質(zhì)還可能被歸入行政處罰之列，“在行政處罰中，具體包括對行為人從事的特定職業(yè)或生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)的權(quán)利的剝奪或限制。其主要表現(xiàn)形式為：吊銷許可證、職務(wù)證書、駕駛執(zhí)照等，取消資格、停止或取消某種優(yōu)惠等。”*楊解君：《關(guān)于我國行政處罰的對象、內(nèi)容與種類》，《法商研究》1995年第3期，第95頁。這一性質(zhì)定位主要是結(jié)合其違反之后的責(zé)任后果而得出，由于行為人在刑罰執(zhí)行完畢之后，其應(yīng)受的刑罰處罰已經(jīng)全部執(zhí)行完畢。那么，既然多余的刑罰就是不公正的刑罰，刑罰對應(yīng)于犯罪的特性決定了不應(yīng)該給予沒有緣由的責(zé)任負(fù)擔(dān)，何況在外在危害行為尚未出現(xiàn)的情形下，我們也沒有額外理由讓行為人為此承擔(dān)更多的刑罰剝奪。因而無論是主刑還是附加刑的認(rèn)識都不合適，刑罰的性質(zhì)界定據(jù)此也存在著根本性錯(cuò)位。除此之外，由于一般性違反從業(yè)禁止的制度會(huì)帶來公安機(jī)關(guān)處罰的責(zé)任后果，因而行政處罰的性質(zhì)認(rèn)定也能從刑法修正案(九)三十七條之一的第二款得出如上結(jié)論。

然而，在筆者看來，上述的種種見解都不盡合理。首先，定位于刑罰主刑明顯不合適?！爸餍逃址Q基本刑，是附加刑的對稱，指對犯罪分子適用的主要刑罰方法?！?屈學(xué)武：《刑法總論》，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2015年，第378頁。在現(xiàn)有的刑罰體系之下，我國的主刑共有五類，即管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑，無論是其中哪一種，都與行為人的自由或者生命權(quán)息息相關(guān)。而反觀從業(yè)禁止制度，其在根本上與行為人的自由或者生命不具有直接關(guān)聯(lián)性。作為一項(xiàng)職業(yè)禁止制度，其只是牽涉到行為人的擇業(yè)或者從業(yè)范圍，只是對行為人的就業(yè)權(quán)有實(shí)質(zhì)影響，這與刑罰主刑所針對的實(shí)體性生命權(quán)或者自由權(quán)并無對等性，因此將其納入主刑之列明顯不合適。

其次，有期限的從業(yè)禁止也不是一般意義上的資格刑，難以劃入刑罰資格刑之列。原因在于，盡管有期限的從業(yè)禁止限制了行為人的從業(yè)資格，因而似乎具有資格刑的特性。*有學(xué)者指出：“由于該修正案僅將禁止從事職業(yè)規(guī)定為非刑罰處置措施附加于刑罰之后適用，容易產(chǎn)生處罰過剩的問題，而且對禁止從事職業(yè)的處置權(quán)分設(shè)為司法裁判權(quán)和行政處罰權(quán)，不僅不利于刑事司法權(quán)的獨(dú)立適用，而且有悖于刑事責(zé)任追究的公平原則。因此，為解決這些問題，應(yīng)當(dāng)將禁止從事職業(yè)的非刑罰處置措施升格為一種資格刑?！币鼤月劊骸督箯氖侣殬I(yè)處罰措施升格為資格刑的根據(jù)》，《華南理工大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期，第66頁。但是，是否作出這一資格限制并不單由犯罪行為本身來決定，而是綜合考察犯罪情況與行為人的人身危險(xiǎn)性而綜合得出的結(jié)論。從另一方面來說，有期限的從業(yè)禁止主要是針對行為人設(shè)計(jì)的制度，其主要意圖并不限于危害行為層面。因而在“行為”還是“行為人”的著眼點(diǎn)上，從業(yè)禁止制度與資格刑明顯不具有對應(yīng)性。舊派刑法關(guān)注行為的社會(huì)危害性，而新派刑法關(guān)注行為人的人身危險(xiǎn)性?！叭松砦ｋU(xiǎn)性與社會(huì)危害性二者最核心的界分點(diǎn)在于，究竟是以行為為基點(diǎn)還是以行為人為基點(diǎn)的問題，以社會(huì)危害性為理論中心的傳統(tǒng)刑法選取了客觀行為作為自己的根基，而人身危險(xiǎn)性的提出則把行為人置于了基礎(chǔ)性地位。”*陳偉：《人身危險(xiǎn)性研究》，北京：法律出版社，2010年，第40頁。由于從業(yè)禁止并不重點(diǎn)關(guān)注行為人前期已然實(shí)施的危害行為，最為直接的重心仍然在于行為人的人身危險(xiǎn)性和由此帶來的預(yù)防犯罪問題，基于此，認(rèn)為有期限的從業(yè)禁止屬于一般意義的資格刑或者附加刑，這仍然是基于行為基點(diǎn)而得出的相應(yīng)結(jié)論，從行為與行為人的界分上可見，將從業(yè)禁止制度定位于資格刑的論斷并不科學(xué)。

再次，有期限的從業(yè)禁止也不屬于行政處罰。一方面，二者的依據(jù)不同。有期限的從業(yè)禁止是根據(jù)犯罪行為和預(yù)防再犯罪的需要作出的處罰決定，而行政處罰則是依據(jù)一般違法行為作出的處罰決定。因而，二者在來源上存在顯著區(qū)別。另一方面，不能依據(jù)違反后果反推從業(yè)禁止的屬性。盡管在刑法修正案(九)的規(guī)定之下，違反該制度的一般情形會(huì)受到公安機(jī)關(guān)的行政處罰，但是并不能據(jù)此認(rèn)為有期限的從業(yè)禁止就是行政處罰。實(shí)際上，這是兩個(gè)完全不同的判斷，單純依靠責(zé)任后果而反推其性質(zhì)同樣有其不合理性。比如，故意傷害行為被刑法第二百三十四條規(guī)定為犯罪并有相應(yīng)的刑罰處罰，但是一般性的傷害行為是行政處罰而非刑罰處罰，我們同樣不能據(jù)此認(rèn)為故意傷害罪的性質(zhì)就是行政處罰。何況，在刑法修正案(九)的責(zé)任后果之下，除了行政處罰之外，還有情節(jié)嚴(yán)重情形下的刑事責(zé)任的后果。如果僅從責(zé)任后果來看，我們不可能又據(jù)此認(rèn)為其性質(zhì)屬于刑罰，更不可能因此而認(rèn)為其既屬于行政處罰又屬于刑罰。遵照這樣的性質(zhì)識別思路，雙重性質(zhì)的結(jié)論無疑更讓人難以接受，由此也能從側(cè)面映射出行政處罰性質(zhì)的認(rèn)定存在不合理之處。

基于上述認(rèn)識，筆者認(rèn)為刑法修正案(九)規(guī)定的有期限從業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)歸入保安處分措施的性質(zhì)之中。*有學(xué)者認(rèn)為：“從條文設(shè)置上看， 從業(yè)禁止是作為刑法37條之一予以規(guī)定的，因此，它肯定不屬于刑罰制度，而是我國刑法規(guī)定的一種非刑罰性處置措施?！庇谥緞偅骸稄臉I(yè)禁止制度的定位與資格限制、剝奪制度的體系化》，《法學(xué)評論》2016年第1期，第99頁。但是，如果要細(xì)究其屬于何種非刑罰處罰措施，論者仍然未能給出結(jié)論，何況，筆者所主張的保安處分措施當(dāng)然也是非刑罰處置措施，二者也并不矛盾。只有這樣的合理定位，我們才能在極大程度上避免前述認(rèn)識缺陷所帶來的諸多困惑。在筆者看來，這一性質(zhì)定位的主要理由有如下幾點(diǎn)：

其一，有期限從業(yè)禁止提出的根本原因在于預(yù)防犯罪的需要，這是保安處分性質(zhì)得出的核心原因所在。“這些保安性措施所指向的對象，就是那些具有較強(qiáng)人身危險(xiǎn)性、且可能繼續(xù)實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)行為的自然人?！?時(shí)延安：《保安處分的刑事法律化》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期，第102頁。“剝奪某些犯罪人在刑滿釋放之后從事某些職業(yè)的資格，主要立足于犯罪預(yù)防與維護(hù)特定職業(yè)品性的客觀需要。”*吳宗憲：《中國刑罰改革論》上冊，北京：北京師范大學(xué)出版社，2011年，第174頁。詳言之，有期限的從業(yè)禁止是為了預(yù)防犯罪而提出的，是為了極大程度保護(hù)法益而把刑法的功能前置化，從而避免刑法只能被動(dòng)性的在法益受損之后才能介入的弊端?！盀榱诉^去的無可挽回的事，并且只是為了這樣的考慮而懲罰他，這種做法就只能被看做毫無教養(yǎng)的野蠻主義的最有害的表現(xiàn)之一?！?葛德文：《政治正義論》，何慕李譯，北京：商務(wù)印書館，1997年，第525頁。就預(yù)防犯罪來說，鑒于傳統(tǒng)的刑法往往在功能層面有所不及，為了更好配合刑罰現(xiàn)實(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)的整體性銜接，保安處分正是基于彌補(bǔ)這些缺陷而被提出并在域外國家得以踐行的。保安處分的功能就是要彌補(bǔ)傳統(tǒng)刑罰過于注重事后懲罰的這一短板而問世的，它的核心著力點(diǎn)是要克服報(bào)應(yīng)刑的滯后性而更好預(yù)防犯罪，這與當(dāng)時(shí)刑法修正案(九)中設(shè)置有期限的從業(yè)禁止制度的初衷可謂不謀而合。直白的說，在預(yù)防犯罪這一共同點(diǎn)上保安處分與有期限的從業(yè)禁止制度產(chǎn)生了理論共鳴，對刑罰功能的理性認(rèn)識召喚了有期限從業(yè)禁止制度的正式出臺(tái)。二者在功能層面的這一共性特點(diǎn)與有期限禁業(yè)制度的價(jià)值必要，足以說明有期限的從業(yè)禁止歸入保安處分是實(shí)至名歸。

其二，有期限的從業(yè)禁止主要是從行為人角度出發(fā)進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)，而不是從犯罪行為這一傳統(tǒng)行為刑法視角進(jìn)行的立法設(shè)置。“保安處分在犯罪預(yù)防與控制方面有著刑罰不可替代的一面，因而保安處分最終還是被引入刑法中。”*翟中東：《保安處分適用的瓶頸及其解決》，《法學(xué)論壇》2002年第6期，第34頁。眾所周知，傳統(tǒng)刑法是行為刑法，是以危害行為為基點(diǎn)進(jìn)行的犯罪與刑罰輻射，因而在傳統(tǒng)刑法的整體框架下審視，由于難以超載行為刑法的基本著力點(diǎn)，因而就傳統(tǒng)性認(rèn)識進(jìn)行的性質(zhì)定位都有其難以避免的弊端。有期限的從業(yè)禁止主要是就行為人的職業(yè)特性并為了預(yù)防行為人再犯罪而進(jìn)行的制度安排，這一基點(diǎn)明顯是以行為人立場為中心的，正是在此點(diǎn)上，我們能夠看到保安處分制度與有期限從業(yè)禁止制度在理論內(nèi)核上的直接對應(yīng)性?！靶塘P的關(guān)鍵在于，使有罪的人無法進(jìn)一步產(chǎn)生傷害的能力，并勸阻無罪的人不要做出類似的傷害。”*周光權(quán)：《刑法學(xué)的向度》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第362頁?！靶塘P主要針對行為的社會(huì)危害性，保安處分主要針對行為人的人身危險(xiǎn)性?！?劉仁文：《保安處分與中國行政拘禁制度的改革》，《法治研究》2014年第6期，第15頁。已如前述，由于保安處分制度是為了預(yù)防犯罪而提出的，其預(yù)防的重心是為了防范行為人重蹈覆轍而再次步入犯罪深淵，其重心傾向于“犯罪人”和特殊預(yù)防的用意已經(jīng)昭然若揭，因此在行為人這一基點(diǎn)上有期限的從業(yè)禁止與保安處分制度也是密切關(guān)聯(lián)的。

其三，刑法中現(xiàn)有的保安處分性質(zhì)條款的認(rèn)識也能夠說明有期限從業(yè)禁止屬于同類性質(zhì)。比如，刑法第十七條第四款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！睂?shí)際上，無論是“管教”還是“收容教養(yǎng)”*“作為適用于觸法未成年人的設(shè)施內(nèi)處遇措施，收容教養(yǎng)本是出于保護(hù)、教育之目的，但由于我國立法的諱莫如深，天蝎座界對收容教養(yǎng)性質(zhì)爭論不休，直接導(dǎo)致實(shí)踐中的收容教養(yǎng)適用偏離正確方向，帶有濃厚的報(bào)應(yīng)意味與懲罰色彩，嚴(yán)重違背收容教養(yǎng)的保護(hù)屬性。”陳偉、袁紅玲：《我國觸法未成年人處遇之審視與完善》，《時(shí)代法學(xué)》2015年第6期，第6-7頁。該條款并不屬于刑罰或者行政處罰，基本無爭議的是，這一條款的性質(zhì)在理論上都是歸入保安處分之列的。從根本上來說，立法者之所以設(shè)置該條款，并不是為了加大對行為人的懲處，而是基于預(yù)防犯罪的立場對行為人予以保安處分措施，以此達(dá)到更好的秩序預(yù)期，因而才在刑法中為該制度留下了容留之地。鑒于有期限從業(yè)禁止與刑法中的已有規(guī)定具有諸多層面的類似性，而且在先前的刑法中已經(jīng)存在保安處分性質(zhì)的相應(yīng)條款，那么，按照物以類聚的同類對待原則，我們把有期限的從業(yè)禁止歸入保安處分性質(zhì)就不僅有理性依據(jù)，也有科學(xué)審視之后的合理性。

二、有期限從業(yè)禁止制度的適用范圍

就有期限的從業(yè)禁止制度的適用來看，最直接的問題就是該項(xiàng)制度的適用范圍。僅就刑法修正案(九)的立法表述來看，包括了“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪”，并沒有直接把相關(guān)情形羅列完全。當(dāng)然，就立法規(guī)范的概括性表述來說，也不可能把從業(yè)禁止的全部情形毫無偏差的列舉完全。但是，量刑除了基于責(zé)任之外，還要考慮刑罰的威懾效果，以喚醒和強(qiáng)化國民意識，同時(shí)也要考慮犯罪人的危險(xiǎn)性格，著眼于特別預(yù)防。*張明楷：《外國刑法綱要》第二版，北京：清華大學(xué)出版社，2007年，第412頁。一項(xiàng)全新的制度究竟適用于哪些犯罪情形，必然是我們在立法規(guī)定之后應(yīng)當(dāng)探明的問題?；诖?，筆者從如下方面對該項(xiàng)制度的適用范圍予以探討與分析。

(一)有期限的從業(yè)禁止不僅包括故意犯罪還包括過失犯罪

根據(jù)刑法修正案(九)的規(guī)定，“利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪”無疑針對的是故意犯罪的情形，因?yàn)樾袨槿嗣髦约壕哂新殬I(yè)身份的前提下，仍然在意志上控制自己的行為而利用職業(yè)便利去實(shí)施相應(yīng)的犯罪，這明顯符合故意犯罪的認(rèn)識因素與意志因素。另外，行為人“實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)”則既包括了故意犯罪的情形，又包括了過失犯罪的情形。比如，教師性侵未成年兒童的行為、醫(yī)生不救治垂危病人的行為等，其主觀罪過明顯是故意心態(tài)；公司人員違反職責(zé)要求而出現(xiàn)的重大責(zé)任事故、交通運(yùn)輸人員在運(yùn)輸過程中違規(guī)造成的重大傷亡等，其主觀罪過則明顯是過失心態(tài)。

一般來說，對故意犯罪適用從業(yè)禁止當(dāng)無疑問，但過失犯罪是否適用則可能存在爭議。實(shí)際上，過失犯罪同樣會(huì)侵害法益，而且部分過失犯罪的危害性并不亞于故意犯罪，加之業(yè)務(wù)性過失犯罪已經(jīng)違背了職業(yè)義務(wù)要求。因此，無論行為人的主觀內(nèi)容是故意還是過失，都呈現(xiàn)出行為人的主觀惡性與侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。而且，業(yè)務(wù)過失犯罪具有刑罰從重的理由，原因在于行為人具有比較高的注意義務(wù)、比較高的注意能力以及比較高的危險(xiǎn)性等。*黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》上，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第265頁。因而在行為人心理內(nèi)容層面存在罪過心態(tài)的前提下，都有進(jìn)一步預(yù)防其繼續(xù)實(shí)施犯罪之必要。正如學(xué)者所言：“所謂‘剝奪從事特定職業(yè)’是指有期或無期的禁止某個(gè)犯罪人從事專業(yè)工作。該刑種所適用的對象，主要是那些利用某種特定職業(yè)或在從事特定某種職業(yè)活動(dòng)的過程中實(shí)施犯罪的人，其中也包括業(yè)務(wù)過失的犯罪?！?房清俠：《刑罰變革探索》，北京：法律出版社，2013年，第173-174頁。正是在此層面上，有期限的從業(yè)禁止有適用于全部主觀罪過的理性基礎(chǔ)，無論是故意還是過失，只要符合有期限從業(yè)禁止的適用條件與適用必要，都應(yīng)屬于該條款的適用范疇。

(二)有期限的從業(yè)禁止既包括作為犯罪也包括不作為犯罪

作為與不作為是犯罪行為的表現(xiàn)樣態(tài)，其在危害性質(zhì)與危害程度上具有等質(zhì)性。有期限的從業(yè)禁止是要禁止行為人繼續(xù)把前期的犯罪心態(tài)與危害行為進(jìn)一步向前延續(xù)，至于其在行為表現(xiàn)種類上是作為還是不作為并不是問題的關(guān)鍵。從有期限從業(yè)禁止制度設(shè)置的目的來說，核心在于預(yù)防犯罪的再發(fā)生，因而犯罪行為的方式及其樣態(tài)在所不論。如果行為人前期是以作為方式實(shí)施，后期行為人仍然可能還是以作為或者不作為實(shí)施；與之不同的是，如果行為人前期是以不作為方式來實(shí)施，后期行為人可能是作為也可能是不作為。無論其具體屬于哪一種情形，我們判斷并適用的主要根據(jù)在于行為人是否會(huì)把前期的犯罪慣性向前推進(jìn)，法官在具體裁判時(shí)并不介乎其行為方式上的樣態(tài)選擇，只要具有預(yù)防其進(jìn)一步犯罪的現(xiàn)實(shí)必要，有期限從業(yè)禁止之結(jié)論就有作出現(xiàn)實(shí)裁決的現(xiàn)實(shí)必要。

(三)有期限的從業(yè)禁止既包括職務(wù)犯罪又包括非職務(wù)主體

在刑法修正案(九)中，有期限從業(yè)禁止針對的是“利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求”的行為人，其間的指向非常明顯，針對的是具有“職業(yè)”特性的行為主體，并不特別限定為“職務(wù)”主體，即并不以國家機(jī)關(guān)工作人員或者國家工作人員為唯一對象。簡言之，“‘職業(yè)便利’不同于‘職務(wù)便利’。”*劉志偉、宋久華：《論刑法中的職業(yè)禁止制度》，《江西社會(huì)科學(xué)》2016年第1期，第145頁?！奥殬I(yè)是職務(wù)的前提條件， 但職業(yè)并不一定派生出職務(wù)。”*鄭劍波：《淺析受賄罪中的職務(wù)行為與職業(yè)行為的區(qū)別》，《法制與經(jīng)濟(jì)》2012年第9期，第30頁。并且，這一條件限制也并不以刑法分則中明確有“利用職務(wù)便利”為限，一如有學(xué)者所言：“行為人僅僅實(shí)施與職務(wù)相關(guān)的犯罪，并未利用職務(wù)上的便利，仍然可能成為從業(yè)禁止的適用對象。”*白鑫森：《從業(yè)禁止適用范圍探究》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2016年第1期，第138頁。

盡管國家工作人員被判刑之后，已經(jīng)不大可能再次進(jìn)入國家工作人員隊(duì)伍，但是，行為人仍然可能在非國有單位中從事相關(guān)職業(yè)，從預(yù)防犯罪行為再次發(fā)生這一角度出發(fā)，這同樣是有期限從業(yè)禁止制度的內(nèi)在要求。實(shí)際上，就職業(yè)禁止的外延來看，除了具有公務(wù)性的國家機(jī)關(guān)工作人員和國家工作人員之外，理所當(dāng)然的還包括社會(huì)生活中的其他職業(yè)主體，比如生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的生產(chǎn)者、銷售者，偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章者等等。從重新犯罪的比率來看，這部分人的再犯罪的可能都比較高，雖然行為人并不具有職務(wù)性或者公務(wù)性的主體身份，但是，在職業(yè)范圍內(nèi)仍有保安處分的現(xiàn)實(shí)必要，因而也屬于職業(yè)禁止的應(yīng)有范疇。

(四)有期限的從業(yè)禁止既包括積極身份又包括消極身份犯罪

就有期限的從業(yè)禁止來說，無論是職業(yè)主體還是職務(wù)主體，其都是一般意義上的身份犯。但是，在慣常意義上，我們所指的身份犯往往僅指積極性身份，即以身份積極成立而被立法規(guī)定確定下來的定罪，比如醫(yī)療事故罪中的醫(yī)務(wù)人員、貪污賄賂罪中的國家工作人員。除此之外，還有部分主體在立法層面是從未取得該身份來進(jìn)行規(guī)定的身份犯，此謂消極身份犯。“所謂消極身份犯， 一般是指不具有特定身份者之行為卻成立該犯罪的犯罪類型， 從反向而論， 是指具有特定身份者阻卻犯罪性或違法性之犯罪類型?！?閻二鵬：《消極身份犯概念之考量》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期，第45頁。比如，非法行醫(yī)罪的主體要求“未獲得醫(yī)生執(zhí)照資格的人”，其與一般的身份犯具有較為突出的差異性，是從消極不成立層面來界定主體身份要求的。

筆者認(rèn)為，在有期限的從業(yè)禁止中，無論是積極性的身份犯還是消極性的身份犯，都不影響該制度的適用。由于在社會(huì)管理活動(dòng)中的非法行醫(yī)同樣屬于再犯比率高的犯罪類型，其預(yù)防再犯的必要性同樣非常突出；另外，即使是消極性身份犯，其同樣屬于“實(shí)施違背職業(yè)要求”的犯罪行為人，因而無論是在刑罰目的層面還是法律規(guī)定層面，都能夠直接予以對應(yīng)。

由此帶來的問題是，如果行為人屬于無身份者構(gòu)成身份犯的共犯，由于其本人并不具備該單一身份犯的法定要求，只是借助共犯形態(tài)而觸犯身份犯的罪名，此時(shí)是否可以適用有期限的從業(yè)禁止制度？筆者認(rèn)為，此時(shí)我們不能隨意擴(kuò)大從業(yè)禁止制度的適用范圍。因?yàn)閺姆梢?guī)定來看，這里的“利用職業(yè)便利”或者“違背職業(yè)行為特定義務(wù)”都應(yīng)指的是本人的職業(yè)便利或者本人職業(yè)行為的特定義務(wù)，而不應(yīng)該隨意擴(kuò)張性解釋而加諸于共犯層面。*事實(shí)上，從刑法總則的條文設(shè)計(jì)來看，也不可能在現(xiàn)有的從業(yè)禁止制度上就共犯身份予以設(shè)置。原因在于， 職業(yè)身份之外的其他人都有可能與有職業(yè)身份的人結(jié)合而構(gòu)成共犯，這是一種無法預(yù)期或者防范的現(xiàn)實(shí)可能性，但是，由于這種隨意性的結(jié)合而觸犯刑律，與非身份者自身的關(guān)聯(lián)度趨于弱化，因而刑法的介入仍然必須謹(jǐn)慎。否則，超越于法條層面而擴(kuò)大從業(yè)禁止制度的適用，不僅對犯罪人的權(quán)利保障不利，而且有違罪刑法定原則之最大弊端。

(五)有期限的從業(yè)禁止在未成年人主體上應(yīng)當(dāng)慎重適用

未成年人作為區(qū)別于成年人的特殊主體類群，在諸多制度適用上都有特殊性考慮，因而未成年人能否適用有期限的從業(yè)禁止，也同樣值得我們細(xì)致性探究?！啊箯氖绿囟殬I(yè)’這種刑罰具有特定目的，主要在于剝奪或限制罪犯利用某種職業(yè)進(jìn)行再次犯罪的能力?！?劉飛宇、劉建鋒：《對“曾被剝奪政治權(quán)利的人員禁止在娛樂場所從業(yè)”規(guī)定的若干質(zhì)疑》，《山東社會(huì)科學(xué)》2007年第2期，第20頁。單從刑法修正案(九)的立法規(guī)定層面來看，清晰的顯示出并未對未成年人適用與否進(jìn)行限定，就此來說，該制度仍有對未成年人進(jìn)行從業(yè)禁止的法律空間，有剝奪未成年再犯能力的制度空間。然而，問題在于，基于對未成年人權(quán)益所持的保護(hù)性立場，加之未成年人特殊性的主體狀態(tài)與保安處分適用必要性的擔(dān)憂，筆者認(rèn)為在對未成年人適用有期限從業(yè)禁止上應(yīng)當(dāng)慎重，即在可適用或者不適用存在疑慮之時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決不適用。“預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)體現(xiàn)在通過對犯罪分子適用刑罰達(dá)到其回歸社會(huì)的目的，這是確定刑罰合目的性以及適用刑罰合理性的依據(jù)?！?孫萬懷：《在制度和秩序的邊際——刑事政策的一般理論》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第112頁。有期限的從業(yè)禁止定位為保安處分措施，其目的在于預(yù)防未成年人再次踐踏刑事法律，但是，由于在刑法第八個(gè)修正案之中已經(jīng)廢除了未成年人累犯，這實(shí)際上已經(jīng)從制度層面否定了未成年人具有防范再次犯罪的現(xiàn)實(shí)必要。因此，如果又在有期限從業(yè)禁止制度上予以擴(kuò)大適用，其明顯就與刑法修正案(八)所持的基本立場相抵牾。*與此相關(guān)聯(lián)的是，對未成年人是否適用剝奪政治權(quán)利，這是與從業(yè)禁止適用與否具有共性的一個(gè)問題。對此，有學(xué)者直接提出：“應(yīng)當(dāng)取消對犯罪未成年人適用剝奪政治權(quán)利資格刑，并建構(gòu)以預(yù)防為主的適用于犯罪未成年人的資格刑體系?！辈倘舴颍骸秾Ψ缸镂闯赡耆速Y格刑的反思與構(gòu)建》，《華南理工大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期，第60頁。

另外，刑法第一百條規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)?！本痛艘?guī)定來看，其出發(fā)點(diǎn)仍然在于保障未成年犯的權(quán)利。基于此，如果未成年犯享有入伍、就業(yè)時(shí)的刑罰前科免除報(bào)告義務(wù)，那么，如果對未成年犯又適用刑法修正案(九)的有期限從業(yè)禁止制度，此種反其道而行之的權(quán)利限制總是顯得前后不協(xié)調(diào)。因此，筆者建議，為了更好體現(xiàn)對未成年犯的權(quán)益保護(hù)及其前后一致性的精神遵循，即使未成年犯符合有期限從業(yè)禁止的適用條件，司法人員在具體適用時(shí)仍然應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎，盡量不予適用。

三、有期限從業(yè)禁止制度適用的刑罰種類

刑法修正案(九)第三十七之一的有期限從業(yè)禁止制度并沒有明確規(guī)定其適用的刑罰種類，只是較籠統(tǒng)的規(guī)定“被判處刑罰”。由此帶來的問題是，這一刑罰適用的具體種類究竟包括哪些？究竟是所有的刑罰種類都能適用從業(yè)禁止制度，還是對個(gè)別刑罰種類應(yīng)當(dāng)有所例外？

就一般意義上來說，“被判處刑罰”當(dāng)然包括主刑或者附加刑，即無論屬于五種主刑和四種附加刑中的哪一種，都屬于被判處刑罰的情形，原則上都有適用有期限從業(yè)禁止的現(xiàn)實(shí)前提。問題是，細(xì)究刑罰種類之不同情形，是否能夠?qū)λ械姆缸镄袨槿硕歼m用從業(yè)禁止，同樣需要審慎性的考察之后再行判斷。比如，被判處死刑立即執(zhí)行的犯罪人，則當(dāng)然沒有適用該制度之必要，因?yàn)樵诜缸锶说纳鼨?quán)已經(jīng)被徹底剝奪的情形下，通過從業(yè)禁止方式來預(yù)防犯罪發(fā)生的基本前提已不復(fù)存在。另外，由于被判處死緩的犯罪人存在較大程度不適用生命刑的可能，在二年緩刑考驗(yàn)期內(nèi)只要不存在情節(jié)惡劣的故意犯罪，就要被減為無期徒刑或者25年有期徒刑，因而行為人有重新踏入社會(huì)并適用禁業(yè)禁止之必要。與此類似的是，無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的犯罪人最終都要重返社會(huì)，都有重操舊業(yè)或者重蹈覆轍之可能，因而適用從業(yè)禁止的現(xiàn)實(shí)性與必要性都有其價(jià)值。

問題在于，對判處死刑緩期二年執(zhí)行、無期徒刑、有期徒刑的犯罪行為人來說，其刑期一般都較長，那么具體到犯罪預(yù)防這一視角而言，單純從犯罪行為人前期實(shí)施的犯罪行為予以評判，我們根本無法相對客觀的得出在犯罪人較長的刑期適用完畢之后，是否存在預(yù)防犯罪之必要，是否要進(jìn)行一定期限的從業(yè)禁止。何況，從業(yè)禁止的適用期限也并不是太長，三至五年的時(shí)間相對于前期的刑期來說，可能僅僅只是其中的幾分之一，這一較短的從業(yè)禁止期限也從側(cè)面說明了，預(yù)防再次犯罪的關(guān)鍵期主要是犯罪人重新踏入社會(huì)的這幾年。然而，相對于行為人已經(jīng)被判處并執(zhí)行完畢的刑罰來說，如果行為人在較長的刑罰執(zhí)行過程中已經(jīng)得到了極大程度的改造，其知罪悔改、遷惡從善的表現(xiàn)已經(jīng)非常明確，如果此時(shí)仍然要對該類行為人進(jìn)行從業(yè)禁止，就顯得極為不必要。

有學(xué)者指出：“對于被判處死刑、無期徒刑、緩刑、單獨(dú)判處驅(qū)逐出境的犯罪人，應(yīng)排除適用職業(yè)禁止。”*劉志偉、宋久華：《論刑法中的職業(yè)禁止制度》，《江西社會(huì)科學(xué)》2016年第1期，第144頁。對此，筆者認(rèn)為，對從業(yè)禁止的適用對象盡管可以囊括死刑緩期二年的犯罪人、無期徒刑、有期徒刑等犯罪人，但是，需要確立的一個(gè)前提是，其作出決定從業(yè)禁止與否的判斷仍然需要等到刑罰執(zhí)行完畢之后再行慎重考量，而不能是在宣告刑決定之時(shí)就倉促?zèng)Q定。此時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)靈活而非機(jī)械的遵循現(xiàn)有修正案的規(guī)定，畢竟“靈活性仍是合目的的，它是立法者通過立法技術(shù)有意在法律中設(shè)置的‘可變通成分’，通過立法上的靈活性因素，司法者也可以獲得靈活運(yùn)用法律的權(quán)力，并不違反實(shí)質(zhì)的法治概念。”*周少華：《刑法之適應(yīng)性——刑事法治的實(shí)踐邏輯》，北京：法律出版社，2012年，第125頁。筆者認(rèn)為，我們只有妥當(dāng)?shù)慕鉀Q了這一問題，才能在客觀對待從業(yè)禁止適用的刑罰種類的同時(shí)，保持一份理性與審慎，并把該項(xiàng)制度真正有效地推行到刑罰實(shí)踐中，以獲得理想效果。

除此之外，被判處緩刑的犯罪人究竟能否適用有期限的從業(yè)禁止，確實(shí)是一個(gè)值得探討的問題。從刑法修正案(九)對有期限從業(yè)禁止的法律規(guī)定來看，緩刑并不在排除之列，因而就形式上的規(guī)定來說緩刑同樣可以適用。*但是，相對于假釋制度明確規(guī)定在從業(yè)禁止制度中來看，緩刑并沒有明確提到。如果從罪刑法定原則的明確性立場審視，應(yīng)該有一個(gè)“緩刑執(zhí)行完畢”的立法表述。因而，究竟是概然性的囊括在已有規(guī)定中，還是排除在從業(yè)禁止制度之外，仍然存在較多的分歧性意見。問題在于，刑法第72條明確規(guī)定，緩刑適用的條件之一就是“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”，而且這里的“再犯罪”所指的適用范圍很廣，包括任何情形下的犯罪可能。*“一旦要求法官做出具體的認(rèn)定以便將被告人劃歸諸如‘危險(xiǎn)的罪犯’，那么此前開放的裁量很大一部分就會(huì)變成事實(shí)認(rèn)定，而相關(guān)的認(rèn)定必須得到檔案證據(jù)的支持，包括審前調(diào)查報(bào)告。”肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，北京：商務(wù)印書館，2009年，第156頁。如此一來，結(jié)合刑法第37條之一的有期限從業(yè)禁止中“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”的條件來看，這一要件對緩刑犯罪人究竟能否適用就必然是一現(xiàn)實(shí)問題。而且，緩刑執(zhí)行完畢之后的法律效果是“原判刑罰就不再執(zhí)行”，既然視為未執(zhí)行，那么行為人緩刑執(zhí)行完畢之后，如何適用從業(yè)禁止中的“刑罰執(zhí)行完畢”這一條件，同樣值得深思。

對此，筆者認(rèn)為，被判處緩刑的犯罪人原則上可以適用有期限的從業(yè)禁止，但是仍然應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎性適用。原因在于，緩刑與有期限的從業(yè)禁止并不存在實(shí)質(zhì)性的沖突。因?yàn)榫徯掏皇歉鶕?jù)現(xiàn)有犯罪行為與行為人的事后表現(xiàn)作出的一個(gè)判斷，該判斷結(jié)論的得出與行為人有無法定從輕情節(jié)、自愿認(rèn)罪、事后退贓、積極提前繳納罰金關(guān)系重大，在欠缺緩刑判罰的積極推動(dòng)下，犯罪人實(shí)施上述法定或者酌定情節(jié)行為的動(dòng)力必然較弱，因而司法機(jī)關(guān)出于刑罰從輕操作上的考量，此時(shí)判處緩刑就往往成為了實(shí)踐共識。因而，在當(dāng)下緩刑并沒有嚴(yán)格考察行為人的再犯危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)前提下，基于預(yù)防犯罪的需要，對該行為人進(jìn)行有期限的從業(yè)禁止就是明智之舉。而且，緩刑執(zhí)行完畢原判刑罰就不再執(zhí)行，并不代表行為人沒有刑罰后果，只是對行為人判處的實(shí)刑不再執(zhí)行而已。即使判處緩刑并執(zhí)行完畢，行為人的犯罪事實(shí)仍然是客觀存在的?；诖?，在行為人構(gòu)成犯罪并且執(zhí)行緩刑完畢之后，就預(yù)防再次犯罪發(fā)生這一視角而言，有期限的從業(yè)禁止仍然有適用之必要。

與此類似的是，假釋適用的條件同樣包含了“沒有再犯危險(xiǎn)”這一實(shí)質(zhì)要件。但是在刑法修正案(九)創(chuàng)設(shè)的有期限從業(yè)禁止之中，并沒有排除對假釋犯的司法適用，其禁業(yè)期限從“假釋之日”起計(jì)算就直接肯定了假釋制度適用的必要性。而且，相對于假釋犯來說，假釋與否的判斷比緩刑犯更嚴(yán)格，其不僅需要有期徒刑執(zhí)行一半以上、無期徒刑執(zhí)行十三年以上，而且，還必須滿足其他主觀惡性與人身危險(xiǎn)性消減的條件才能得出適用假釋之結(jié)論。在如此長的時(shí)間范圍內(nèi)，執(zhí)行機(jī)關(guān)對其再犯危險(xiǎn)性的判斷可以有更多證據(jù)予以輔助。然而，有期限的從業(yè)禁止為了更好防范再犯的發(fā)生，仍然對假釋犯予以適用該制度，這無疑也從側(cè)面說明緩刑犯并不能直接排斥從業(yè)禁止制度的適用。

但是，筆者同樣認(rèn)識到，由于緩刑犯自身的危害性并不大，假釋犯通過前期的刑罰執(zhí)行已經(jīng)得到極大程度的教育改造，相比于那些再犯率比較高的犯罪人來說，緩刑與假釋的犯罪人并不是重點(diǎn)防范的特殊對象，否則在適用緩刑與假釋上就或多或少存在一些重大偏差?；诖耍徯谭概c假釋犯作為危險(xiǎn)程度較低的主體類群，其在非監(jiān)禁的刑罰執(zhí)行過程中，必然要面臨重新就業(yè)與現(xiàn)實(shí)生存之重大問題。因而，如果對其不加區(qū)分的一概適用有期限的從業(yè)禁止制度，無疑既浪費(fèi)有限的刑罰資源，又阻礙緩刑犯與假釋犯的再社會(huì)化。基于此，筆者認(rèn)為，在有期限的從業(yè)禁止制度對緩刑犯與假釋犯并不排斥適用的前提下，我們又要對具體判處緩刑與假釋的犯罪人進(jìn)行精細(xì)化考量，從刑罰社會(huì)化與預(yù)防必要性的角度出發(fā)，如果該犯罪行為人并無禁業(yè)禁止的現(xiàn)實(shí)必要，則有期限的從業(yè)禁止就沒有必要予以適用。

四、有期限從業(yè)禁止與相關(guān)刑罰制度的關(guān)系界分

作為一項(xiàng)創(chuàng)新性的制度，從表面來看就是孤零零的單一性設(shè)置，但是，基于刑法制度牽涉社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜疊重性，一旦動(dòng)態(tài)化的踐行到司法適用中，必然又會(huì)帶來法條之間的交叉或者競合，進(jìn)而帶來實(shí)踐操作上的一些困惑。“犯罪的多樣性決定了刑罰適用方式的多樣性。刑法在對犯罪規(guī)定刑罰的時(shí)候，總是根據(jù)犯罪的樣性對同一犯罪規(guī)定出不同程度的刑罰，并授權(quán)適用者根據(jù)犯罪的情況選擇具體的刑罰?！?張智輝：《刑法理性論》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第34頁。因而，為了更好地對該制度有一清晰性認(rèn)識，筆者對有期限從業(yè)禁止制度與相關(guān)制度進(jìn)行理論上的界分，以此更好地澄清與相關(guān)制度之間的差異，并為該制度的司法適用提供更具針對性的意見。

就有期限從業(yè)禁止的具體適用來看，在相當(dāng)程度上會(huì)與刑罰禁止令、剝奪政治權(quán)利等刑罰適用制度產(chǎn)生一定的關(guān)聯(lián)。在刑法修正案八中，針對被判處管制與緩刑的犯罪行為人，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在管制執(zhí)行期間或者緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人，這就是理論與實(shí)務(wù)界共同稱之的“刑罰禁止令”。就目的層面來看，刑罰禁止令與有期限的從業(yè)禁止具有共性特征?！霸谛淌陆沽钪校@種誘發(fā)再犯罪的可能性是作為進(jìn)一步限制犯罪人人身自由的主要依據(jù)”。*王占洲：《刑事禁止令的法理分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期，第108頁。刑罰禁止令中同樣存在禁止犯罪人從事特定活動(dòng)的要求，而且刑罰禁止令也是為了預(yù)防犯罪行為人再次犯罪而設(shè)置的，由此可見，刑罰禁止令與有期限的從業(yè)禁止制度具有相關(guān)性。

刑罰禁止令與有期限的從業(yè)禁止制度的差異性主要體現(xiàn)在如下方面：其一，預(yù)防犯罪的指向性不同?！皬奈覈缎谭ā芳跋嚓P(guān)司法解釋對禁止令的具體規(guī)定來看，其(刑罰禁止令)在性質(zhì)上顯然屬于保安處分的范疇。*敦寧：《自由刑改革的中國路徑》，北京：人民出版社，2014年，第295頁。在此層面上，盡管刑罰禁止令與有期限的從業(yè)禁止制度都具有預(yù)防犯罪的目的性需求，但是，在制度設(shè)計(jì)的目的層面二者并不完全等同。詳言之，刑罰禁止令是為了讓犯罪人順利完成非監(jiān)禁刑的執(zhí)行，是預(yù)防犯罪人在非監(jiān)禁刑期間再犯罪而設(shè)置的禁止性要求。然而，有期限的從業(yè)禁止制度并不是針對前期的刑罰執(zhí)行，而是為了讓犯罪人重返社會(huì)時(shí)不再犯罪。其二，刑罰禁止令與有期限從業(yè)禁止的適用對象明顯不同。前者只適用于被判處緩刑與管制的犯罪人，而有期限的從業(yè)禁止在立法層面并沒有明確限定刑罰的適用對象。其三，在禁止從業(yè)的期限上也并不完全相同。刑罰禁止令與緩刑和管制的期間存在密切關(guān)系，而有期限的從業(yè)禁止是相對明確的三至五年，與前期判處或者已經(jīng)執(zhí)行完畢的刑罰并無直接關(guān)聯(lián)。其四，二者具體適用的時(shí)間起點(diǎn)也并不相同。刑罰禁止令是針對管制與緩刑考驗(yàn)期間內(nèi)的犯罪行為人而言的，是以犯罪人在社區(qū)矯正期間的行為規(guī)范作出的要求；與之不同的是，有期限的從業(yè)禁止是以刑罰執(zhí)行完畢之日與假釋之日才予以從業(yè)禁止，它并不及于刑罰執(zhí)行期間或者假釋之前的犯罪行為人?；诖耍覀兛梢钥闯?，盡管刑罰禁止令具有禁止從業(yè)的部分特性，但是其與有期限的從業(yè)禁止仍然具有較多的差異性，二者并不完全重疊。

除此之外，與有期限從業(yè)禁止有關(guān)的還有附加刑中的剝奪政治權(quán)。刑法第54條規(guī)定，被剝奪政治權(quán)利的犯罪人不得擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利，也不得擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利?；诖?，在犯罪人被剝奪政治權(quán)利期間，由于其不得擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)與國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，所以同樣也會(huì)牽涉到禁止性的規(guī)定，在此前提下，如果犯罪行為人已經(jīng)被剝奪政治權(quán)利，那么是否還需要進(jìn)行有期限的從業(yè)禁止，則在相當(dāng)程度上仍然會(huì)產(chǎn)生疑慮。

但是，細(xì)究之下，剝奪政治權(quán)利與有期限的從業(yè)禁止并不完全一樣。由于被剝奪政治權(quán)利的犯罪人只涉及到上述擔(dān)任國家工作人員職務(wù)權(quán)利的限定，其與有期限從業(yè)禁止的適用情形相比，在適用場合、時(shí)間、范圍等方面都具有差異性。其中最為關(guān)鍵的是，剝奪政治權(quán)利作為資格刑的適用，“除獨(dú)立適用以外資格刑在附加于自由刑適用時(shí)，都是在自由刑執(zhí)行完畢以后或者在假釋以后才予以執(zhí)行的。對于那些經(jīng)過自由刑的執(zhí)行，改造效果良好的犯罪人來說，再繼續(xù)對其執(zhí)行資格刑，就可能成為‘多余的’或‘過剩的’刑罰?！?郭理蓉：《刑罰政策研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008年，第152頁。保安處分措施是基于有無防范犯罪人再次犯罪的現(xiàn)實(shí)必要性而作出來的，而不是從前期危害行為與宣告刑的自然延展，在相當(dāng)程度上，保安處分措施的適用可以避免學(xué)者提到的上述弊端。因此，剝奪政治權(quán)利與從業(yè)禁止制度二者并不能相提并論。也正是如此，在具體適用上，由于彼此之間差異性的存在，行為人是否被剝奪政治權(quán)利與行為人是否該受有期限的從業(yè)禁止并不絕對的相互排斥。

就有期限的從業(yè)禁止、刑罰禁止令、剝奪政治權(quán)利的實(shí)踐適用來看，三者的差異性決定了在具體案件的裁判過程中有同時(shí)存在的現(xiàn)實(shí)可能。只要細(xì)致厘清現(xiàn)有上述不同制度的適用條件與范圍，我們就能清晰地看到三者適用的實(shí)踐場域并不完全相同。因而，在三種制度彼此共存的前提下，并不會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)格意義上的競合，也不會(huì)因一種制度的適用就絕然否定另種制度的適用可能。但是，需要明確的是，如果前期行為人在適用上述某一制度之下已經(jīng)取得較好的改造效果，那么是否還有必要適用刑罰禁止令，就是法官應(yīng)當(dāng)慎重考慮的事情。比如，通過前期執(zhí)行期間刑罰禁止令的執(zhí)行，犯罪人已經(jīng)得到了極大程度的教育改造，再犯可能性或者人身危險(xiǎn)性已經(jīng)得以相當(dāng)程度的消減，此時(shí)為了更好體現(xiàn)前期刑罰的效果，也為了減少不必要的刑罰資源付出，從刑罰再社會(huì)化的立場出發(fā)，筆者認(rèn)為，此時(shí)就沒有必要再適用有期限的從業(yè)禁止。

棘手之處在于，如果有期限的從業(yè)禁止是在刑罰執(zhí)行完畢或者假釋決定之日由法官另行作出，前面經(jīng)過的刑罰禁止令或者剝奪政治權(quán)利等效果就有參照前提。然而，如果有期限從業(yè)禁止是法官在宣告刑作出之日就予以決定，在此情形下就無法具體考察前期的改造效果，因而對后期有期限的從業(yè)禁止是否適用或者予以調(diào)整就會(huì)面臨現(xiàn)實(shí)障礙?；诖?，筆者認(rèn)為，既然有期限的從業(yè)禁止是刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日才予以執(zhí)行，為了慎重起見，應(yīng)當(dāng)把時(shí)間移到刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日再做是否從業(yè)禁止的決定，尤其是前面已經(jīng)存在部分從業(yè)限制的情形下更應(yīng)該如此，而不是在宣告刑宣告之日就匆促?zèng)Q定，以免對行為人帶來的負(fù)擔(dān)累加與實(shí)質(zhì)不公。*有學(xué)者提出，從業(yè)禁止原則上是在判決作出之時(shí)由法院宣告，但是，“如果在刑罰執(zhí)行過程中，法院發(fā)現(xiàn)犯罪分子可能存在再次利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而犯罪的，為了保證刑罰的順利執(zhí)行，可以對其實(shí)施從業(yè)禁止的處罰，其目的不是為了懲罰犯罪分子，而是保證刑罰能夠順利執(zhí)行?！壁w德傳、楊楊：《刑法修正案九視野下的從業(yè)禁止條款適用規(guī)則》，《改革與開放》2016年第1期，第57頁。

五、違反有期限從業(yè)禁止的雙重責(zé)任后果

作為實(shí)體性的刑法規(guī)定，一項(xiàng)制度確立之后如果不能得以良好性的遵守，該項(xiàng)制度就形同虛設(shè)，這樣一來，就違背了該項(xiàng)制度設(shè)立的初衷，因而從維護(hù)制度本身的角度出發(fā)，違反制度就必然要有相應(yīng)的責(zé)任后果。對此，刑法修正(九)在第三十七條之一的第二、三款分別規(guī)定：“被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條(注：拒不執(zhí)行判決、裁定罪)的規(guī)定定罪處罰。其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！?需要提醒注意的是，對從業(yè)禁止行為人違反這一規(guī)定而屬于在情節(jié)不嚴(yán)重的情形，其行政處罰要規(guī)制的對象是受到從業(yè)禁止的犯罪人，而不是接受從業(yè)禁止的相關(guān)單位或其他主體。如果用人單位或者其他主體明知犯罪人有從業(yè)禁止的義務(wù)而予以接收，并不屬于該條款的規(guī)制范圍。就此規(guī)定來看，有期限的從業(yè)禁止制度一旦被違反，其責(zé)任后果可能是多重性的，即要么是由公安機(jī)關(guān)給予行政處罰，要么是觸犯刑事法律而構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪。*較為棘手的問題可能在于，如果由公安機(jī)關(guān)給予行政處罰，其處罰的法律依據(jù)何在，這將是實(shí)踐中必然會(huì)面臨的現(xiàn)實(shí)問題。公安機(jī)關(guān)給予的行政處罰只能是行政法律，而不應(yīng)當(dāng)是刑法，但是，在《治安管理處罰法》中并沒有關(guān)于違反從業(yè)禁止帶來的責(zé)任后果的相應(yīng)規(guī)定。僅僅在《治安管理處罰法》第60條第4項(xiàng)中規(guī)定：“被依法執(zhí)行管制、剝奪政治權(quán)利或者在緩刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行中的罪犯或者被依法采取刑事強(qiáng)制措施的人，有違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門的監(jiān)督管理規(guī)定的行為?！弊屑?xì)對比一下就不難發(fā)現(xiàn)，這一規(guī)定與從業(yè)禁止制度并不具有對應(yīng)性，依照該規(guī)定并不能把違反從業(yè)禁止的情形納入進(jìn)去。除此之外，考慮到刑事法律與非刑事法律之間關(guān)系的調(diào)協(xié)，如果其他法律與行政法規(guī)另有規(guī)定的，要遵照其他禁止或者限制性規(guī)定的適用。

就刑法修正案(九)對有期限從業(yè)禁止的規(guī)定來看，不僅其在責(zé)任后果方面的規(guī)定相對明確，而且還根據(jù)后期違反情形的不同配置了不同的責(zé)任后果。然而，存在的問題是，有期限的從業(yè)禁止制度是作為刑罰適用而存在的，那么在整體性的刑罰框架下，并且刑罰作為最為嚴(yán)厲性的懲罰措施，為什么定位于刑罰適用的從業(yè)禁止帶來的后果反而僅是行政處罰？在同樣違反有期限從業(yè)禁止的前提下，何以根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重的不同來區(qū)分行政處罰與刑罰？另外，作為一項(xiàng)全新的制度，在違反有期限從業(yè)禁止的情形之下，由公安機(jī)關(guān)依法予以行政處罰，這樣的“依法處罰”的根據(jù)何在？在其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的情形下，為何作為基礎(chǔ)性法律的刑法要讓位于非刑事法律并甘拜下風(fēng)？

筆者認(rèn)為，在有期限的從業(yè)禁止制度之下規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任后果，毫無疑問有其積極意義，這是保障該項(xiàng)制度得以正確實(shí)施的關(guān)鍵所在?！白鳛榉磻?yīng)的方式，必須創(chuàng)設(shè)出一套具有阻絕犯罪形成及剝奪犯罪創(chuàng)設(shè)利益的制裁手段，以避免造成犯罪可以得到利益的錯(cuò)誤假象，而削弱犯罪抗治的力道?！?何秉松：《全球化時(shí)代犯罪與刑罰新理念》，北京：中國民主法制出版社，2011年，第560頁。如果僅僅就違反該項(xiàng)制度的責(zé)任分配來看，并不會(huì)對實(shí)踐操作帶來多大的現(xiàn)實(shí)阻力，但是一項(xiàng)新的制度如果不能在理論上奠定根基，一旦面臨現(xiàn)實(shí)中的疑難問題，必然招致無法自圓其說的尷尬處境。正所謂“徒法不足以自行”，“當(dāng)刑事立法已成為定在以后，刑罰特殊預(yù)防的效果則取決于刑事司法活動(dòng)是否公正即適用刑罰的活動(dòng)是否公正?！?謝安平：《程序公正與刑罰效果關(guān)系》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009年，第44頁。盡管靜態(tài)化的責(zé)任后果相對比較清晰，在性質(zhì)界定上也把行政處罰與刑罰責(zé)任進(jìn)行了界分，但是基于上述問題之提出，我們?nèi)匀挥斜匾獜睦碚搶用鎸Υ擞枰砸灰槐婷鳌?/p>

刑罰作為公權(quán)力參與和最為嚴(yán)厲性懲罰，必然是在具有現(xiàn)實(shí)必要性的時(shí)候才能介入，在未達(dá)到危害程度與刑罰懲罰的界限時(shí)，理當(dāng)劃歸于刑罰之外的責(zé)任體系之中?！皣倚虣?quán)力時(shí)面臨維護(hù)社會(huì)秩序與保障公民基本權(quán)利的困擾?！?蘇惠漁、孫萬懷：《論國家刑權(quán)力》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第118頁。刑罰權(quán)一方面有擴(kuò)張刑罰適用的沖動(dòng)，一方面又受制于刑罰謙抑性的抑制，如何在秩序與權(quán)利之間達(dá)成調(diào)諧在制度層面就是一項(xiàng)技術(shù)性工作。因而，具體到保障規(guī)則的設(shè)置層面，這一折衷性的立法調(diào)整就是通過責(zé)任后果予以呈現(xiàn)的。而且，在從業(yè)禁止制度違反后果的行政處罰與刑罰處罰上，我們也能明顯感知這一特性的客觀存在。

實(shí)際上，這一困惑性的解決仍然根源性的涉及到有期限從業(yè)禁止制度的性質(zhì)定位與功能設(shè)置，作為保安處分性質(zhì)的基本定位，該制度與純正的刑罰懲罰措施并不能同日而語。如果單純的以傳統(tǒng)刑罰視角來衡量現(xiàn)有的責(zé)任后果，必然存在難以解除的困惑與障礙，上述諸多疑問同樣無法得以合理性的解釋與說明。只有對現(xiàn)有制度在性質(zhì)層面確立保安處分的合理定位，從行為人的人身危險(xiǎn)性視角及其預(yù)防犯罪的功能予以審視，有期限從業(yè)禁止的責(zé)任后果才能在刑罰體系中獲得生存空間，才能在相當(dāng)程度上解決刑罰處罰與行政處罰之間的合理限度問題，也才能解決非刑事法律相關(guān)的禁止或限制性規(guī)定優(yōu)先適用的位階問題。

有期限的從業(yè)禁止并不是傳統(tǒng)意義上的刑罰種類，而是基于預(yù)防犯罪而設(shè)置的保安處分性質(zhì)的處遇措施，所以我們不能以傳統(tǒng)刑罰的眼光來衡量該責(zé)任后果，更不能據(jù)此得出該制度設(shè)計(jì)存在重大缺失的結(jié)論。作為預(yù)防犯罪的需要而設(shè)置的從業(yè)禁止，作為一項(xiàng)制度性的存在必然會(huì)有違反性的情形存在，在違反之后對此如何予以規(guī)制必然涉及責(zé)任后果的具體分配。因?yàn)閺臉I(yè)禁止本身違法程度上的高低存在不同，加之拒不執(zhí)行判決、裁定罪也有自己的入罪標(biāo)準(zhǔn)，因此，根據(jù)行為人具體違反從業(yè)禁止嚴(yán)重與否的情形，就有了行政處罰與刑罰處罰的不同差異。盡管刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律，但是，為了更好地劃定犯罪圈與刑罰量，為了防范把所有違反從業(yè)禁止制度的行為都納入到刑事責(zé)任體系之下，就此進(jìn)行雙重后果的設(shè)置，并且針對不同情形予以不同的責(zé)任處罰，因而現(xiàn)有二元層面上的責(zé)任劃分仍然是有其必要性的。