高 翔 肖明明

民事訴訟“非法證據(jù)”的采信與評價，系民事司法實踐爭議較大問題，不同裁判對“非法證據(jù)”的理解與認(rèn)定常大相徑庭。我國民事訴訟法一直未采用“非法證據(jù)”概念，也未確立認(rèn)定與排除規(guī)則，相關(guān)規(guī)則主要體現(xiàn)在最高法院司法解釋性文件中。從1995年2月《未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能夠作為證據(jù)使用的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）從證據(jù)合法性要件角度否定私錄談話錄音資料的證據(jù)能力，至2002年4月《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）確定取證方法侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的，不得作為認(rèn)定事實依據(jù)，到2015年民事訴訟法司法解釋進(jìn)一步發(fā)展民事“非法證據(jù)”認(rèn)定規(guī)則，限縮取證方式“非法”的外延范圍，強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)重”侵害他人合法權(quán)益或“嚴(yán)重”違背公序良俗才得排除，初步確立了我國民事訴訟“非法證據(jù)”排除的原則性規(guī)范。然而，民事“非法證據(jù)”的具體認(rèn)定規(guī)則與運行程序仍存較大空白，本文在實證分析基礎(chǔ)上，結(jié)合兩大法系證據(jù)理論以及我國民事訴訟轉(zhuǎn)型趨勢，探討民事訴訟“非法證據(jù)”認(rèn)定的規(guī)則與程序，以期有助推動司法裁判統(tǒng)一。

一、民事訴訟“非法證據(jù)”規(guī)則適用的實踐考察

為細(xì)致觀察與分析民事訴訟“非法證據(jù)”規(guī)則的實踐運行狀況，尤其是《解釋》施行后法官對“非法證據(jù)”規(guī)則的理解與適用情況，筆者以“中國裁判文書網(wǎng)”公布的（在說理部分評述了“非法證據(jù)”）62份民事判決書為實證資料予以剖析和解讀。a樣本檢索過程的說明：以“非法證據(jù)、理由、民事案件、判決書、2015年2月4日-2016年7月18日”為檢索條件，共得出《解釋》施行后至2016年7月18日止，在文書說理部分評述“非法證據(jù)”的民事判決書64份，包括重復(fù)公布的2份，有效樣本為62份。

（一）“非法證據(jù)”的常見證據(jù)形式及其分布

樣本中“非法證據(jù)”的證據(jù)形式既集中于傳統(tǒng)的錄音資料，又體現(xiàn)于鑒定意見、調(diào)查取證以及公安機(jī)關(guān)訊問或詢問筆錄等書證。從表1的數(shù)據(jù)分析可知，錄音資料和書證屬于司法實踐中“出鏡率”最高的民事“非法證據(jù)”種類。

表1 民事“非法證據(jù)”的證據(jù)形式及其分布比例b 公安機(jī)關(guān)制作的筆錄在民事訴訟過程中本屬于書證范疇，但因當(dāng)事人多針對其形成過程的程序合法性問題提出質(zhì)疑和抗辯，此處單獨將其列示。

（二）“非法證據(jù)”的司法采信情況

根據(jù)表2的數(shù)據(jù)，司法實踐中，法官在具體案件中總體傾向于對“非法證據(jù)”規(guī)則予以從嚴(yán)適用，僅少數(shù)案件認(rèn)定并排除了訴訟程序中出現(xiàn)的“非法證據(jù)”。需要說明的是，在認(rèn)定了“非法證據(jù)”的13件案件中有7件為共同訴訟，其“非法證據(jù)”的形式以及排除的理由均相同。故除去重復(fù)的“水分”后，實踐中法官認(rèn)定民事“非法證據(jù)”的案件比例會更少。

表2 民事“非法證據(jù)”的司法采信情況

（三）認(rèn)定“非法證據(jù)”的理由及裁判文書說理情況

通過表3的統(tǒng)計，在認(rèn)定“非法證據(jù)”的判決書中，普遍僅籠統(tǒng)地以證據(jù)形成或獲取方式不合法為由作出認(rèn)定，而未明確闡述“非法證據(jù)”認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn)和法律依據(jù)，也未充分公開利益衡量以及邏輯推理的心證過程。

表3 認(rèn)定并排除“非法證據(jù)”的理由與文書說理情況統(tǒng)計

（四）未認(rèn)定“非法證據(jù)”的理由及裁判文書說理情況

與排除了“非法證據(jù)”的文書說理情況類似，在未認(rèn)定“非法證據(jù)”的案件中，法官對于判斷與否定一方當(dāng)事人提出的“非法證據(jù)”抗辯也缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。表4中，即使以“不符合《規(guī)定》或《解釋》規(guī)定的情形”為認(rèn)定理由的判決書，也多僅籠統(tǒng)概括地表述涉案證據(jù)的取得方式不滿足幾種法定情形，而缺乏具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和說理過程。

表4 未認(rèn)定并采信“非法證據(jù)”的文書說理情況統(tǒng)計

（五）“非法證據(jù)”認(rèn)定規(guī)則運行中的障礙與癥結(jié)

從實證資料發(fā)現(xiàn)，民事法官對“非法證據(jù)”認(rèn)定與判斷時主要存在以下問題。第一，缺乏統(tǒng)一認(rèn)定與判斷標(biāo)準(zhǔn)，對證據(jù)的合法性要件的認(rèn)識存在差異。如表4中，在對涉案證據(jù)合法性的解釋和判斷時，同時存在多種與“法定”思路不一致的理由和方式，表明實踐中法官對民事“非法證據(jù)”并無統(tǒng)一的理性認(rèn)識和準(zhǔn)確把握。多數(shù)法官習(xí)慣運用邏輯和生活經(jīng)驗以及實用主義考量方法來評判和決定是否采信涉案的“非法證據(jù)”。第二，民事“非法證據(jù)”判斷和認(rèn)定的自由裁量及心證公開不足，缺乏規(guī)范性和一致性。如表3中，在認(rèn)定了“非法證據(jù)”的裁判文書中普遍均未充分闡述法官判斷與認(rèn)定證據(jù)“非法”的法理依據(jù)甚至法律依據(jù)，反映出司法實踐中對“非法證據(jù)”認(rèn)定規(guī)則適用的任意性。第三，“非法證據(jù)”在民事訴訟進(jìn)程中的識別機(jī)制與程序規(guī)則仍屬空白，如“非法證據(jù)”的動議與識別階段（庭前抑或庭審中）、識別主體（主審法官抑或他人）等均未明確，實踐中法官多將之作為一項普通的證據(jù)判斷事項，依據(jù)經(jīng)驗處斷。

二、民事訴訟“非法證據(jù)”認(rèn)定的比較考察

因訴訟模式與傳統(tǒng)差異，兩大法系主要國家對于民事“非法證據(jù)”的規(guī)制形式和認(rèn)定規(guī)則也大不相同，各具特色，也各有優(yōu)勢。

（一）德日民事訴訟“非法證據(jù)”的認(rèn)定規(guī)則

與自由心證主義的裁判模式相適應(yīng)，大陸法系國家及地區(qū)的民事訴訟證據(jù)規(guī)則對待“非法證據(jù)”的共通點，是普遍不對證據(jù)的證據(jù)能力進(jìn)行直接性立法限定，而主要交由法官在具體個案中予以衡量認(rèn)定，以下用最具代表性的德日立法及學(xué)說予以闡釋。

德國民事訴訟法并未就以違法方式取得的證據(jù)的效力進(jìn)行明確規(guī)定，而是在司法實踐中強(qiáng)調(diào)以“衡量采納的適用規(guī)則”在個案中根據(jù)具體情勢通過利益衡量方法來決定是否采納“非法證據(jù)”。c楊柳：《德國民事訴訟“非法證據(jù)”的效力：以證人竊聽的證言為例——基于德國聯(lián)邦憲法法院和普通法院的司法裁判》，載《法律適用》2013年第1期。在證據(jù)資格問題上，德國法以證據(jù)禁止的形式規(guī)定證據(jù)能否在具體案件中適用，符合證據(jù)使用禁止條件的證據(jù)方法則不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。日本民事訴訟法原則不對證據(jù)能力進(jìn)行限制，由法官在審理中對證據(jù)能力進(jìn)行裁量和判斷。高橋宏志認(rèn)為，證據(jù)能力是指有形物能作為證據(jù)方法來使用的資質(zhì)，沒有證據(jù)能力的證據(jù)方法不能進(jìn)行合法證據(jù)調(diào)查，即使錯誤地進(jìn)行了調(diào)查，也不能作為認(rèn)定事實的材料。d［日］高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平等譯，法律出版社2007年版，第7頁。雖然民事訴訟法對證據(jù)能力沒有限制，但也存在關(guān)于違法收集的證據(jù)不應(yīng)予以采納的觀點。如小島武司認(rèn)為，如果證據(jù)的采集是通過嚴(yán)重的反社會手段，或存在諸如限制人的精神自由或肉體自由等侵害人格權(quán)的情形，則該證據(jù)采集行為本身為違法，其證據(jù)能力應(yīng)否定。具體的，還應(yīng)考慮取證方式違法程度的高低對證據(jù)能力的影響，如違法性未達(dá)到嚴(yán)重的反社會程度，則可以認(rèn)可其證據(jù)能力；但同時應(yīng)認(rèn)定該證據(jù)的證據(jù)力較低，不足以據(jù)此認(rèn)定待證事實。新堂幸司認(rèn)為，“有必要通過具體分析案件中的收集證據(jù)行為違法的程度、方式、本案的內(nèi)容等方面的因素，并在此基礎(chǔ)上來作出決定，就這個意義而言，判例的累積就顯得極為必要”。e［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第387頁。

（二）美國民事訴訟“非法證據(jù)”的認(rèn)定規(guī)則

英美法系國家的民事證據(jù)規(guī)則以美國最具代表性。美國被公認(rèn)為“非法證據(jù)”排除規(guī)則的起源地，其民事“非法證據(jù)”的認(rèn)定規(guī)則最先以司法判例形式確定，隨后慢慢以制定法的形式逐步確立為一系列細(xì)化的規(guī)則體系。聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則與證據(jù)規(guī)則中的“非法證據(jù)”排除規(guī)則，與相關(guān)單行法規(guī)構(gòu)成美國“非法證據(jù)”排除體系。如美國國會和部分州議會相繼以立法形式確認(rèn)電子信息通信等領(lǐng)域內(nèi)特定證據(jù)的非法性，并要求法官予以排除。典型法案包括1993年伊利諾斯州的《禁止未經(jīng)參與者同意的音像錄制法令》，2000年美國國會通過的《攔截、使用和泄漏被竊聽的電子通訊信息為違法行為》和《禁止采納非法竊聽取得的電子通訊信息作為證據(jù)》等法令。f畢玉謙：《民事訴訟上的“非法證據(jù)”排除：理論學(xué)說與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《證據(jù)科學(xué)》2012年第4期。

美國關(guān)于民事“非法證據(jù)”規(guī)則的顯著特點在于其列舉式立法模式，即把重點領(lǐng)域的典型違法取證方式予以明令禁止，法官在具體案件裁判中得依據(jù)相關(guān)法令確定的標(biāo)準(zhǔn)和要求對證據(jù)進(jìn)行評判和認(rèn)定?！坝⒚婪ㄏ祰业淖C據(jù)法，是長期實施陪審團(tuán)審判的情況下，逐漸形成的獨立于程序法的證據(jù)和證明的規(guī)則體系”。g白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)日報出版社1998年版，第137頁。為方便陪審團(tuán)認(rèn)定案件事實，法官需根據(jù)證據(jù)規(guī)則先將需予排除的證據(jù)進(jìn)行評判和認(rèn)定。此外，美國民事訴訟證據(jù)規(guī)則，尤其是其聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則中，雖然主要是排除性規(guī)范及情形，但其規(guī)則體系中也存在諸多例外排除規(guī)則，如善意例外、獨立來源例外等。

（三）域外經(jīng)驗的啟示及與我國民事證據(jù)法發(fā)展趨勢的對比分析

證據(jù)有無證據(jù)能力，雖系證據(jù)法細(xì)小問題，但實則深受法系差異及法官制度、訴訟模式不同之影響，甚至是差異之集中體現(xiàn)。英美法系國家訴訟制度與證據(jù)規(guī)則建立在陪審制基礎(chǔ)上，事實認(rèn)定委由未受專業(yè)法律訓(xùn)練之公民為之，為避免事實認(rèn)定偏離，實有通過預(yù)設(shè)之法則予以規(guī)范之必要；在大陸法系國家，傳統(tǒng)上事實認(rèn)定系由專業(yè)法官為之，故法律對證據(jù)能力不必為一般性規(guī)定，何種證據(jù)資料得為基礎(chǔ)事實全委由法官自由心證。h呂太郎：《民事訴訟之基本理論（一）》臺灣智騰文化事業(yè)有限公司1999年版，第5頁。在法系意識語境下，我國民事訴訟體系受大陸法系及蘇聯(lián)法影響較深，尤其是在被視為民事司法現(xiàn)代化重要階段性成果的民訴法司法解釋，具有愈來愈明顯的大陸法系民事訴訟理論體系印記，如德國要件事實分類說的采納、自由心證原則的確立等。i唐力、高翔：《我國民事訴訟程序事項二階化審理構(gòu)造論》，載《法律科學(xué)》2016年第4期。《解釋》第106條對“非法證據(jù)”的態(tài)度實則深受前述德日等大陸法系國家立法及學(xué)說影響。就此而言，我國民事“非法證據(jù)”認(rèn)定應(yīng)以裁量認(rèn)定為原則，基于法官裁判能力不足現(xiàn)狀，現(xiàn)階段可明確一定法定規(guī)則作為補(bǔ)充，或探討自由心證客觀化問題。

兩大法系基于對證據(jù)屬性的客觀認(rèn)識，將證據(jù)評價分為證據(jù)能力評價與證明力評價，前者解決證據(jù)資格包括是否合法、有無必要等問題，后者解決其與待證事實關(guān)聯(lián)強(qiáng)度問題。關(guān)于證據(jù)能力，以證據(jù)之容許性原理及排除法則為支柱。具此資格，才能進(jìn)一步判斷其與待證事實間之關(guān)系。證據(jù)能力與證明力的二階區(qū)分有助于厘清法官證據(jù)裁判思路，而不必拘泥于我國傳統(tǒng)的“合法、關(guān)聯(lián)、客觀”的證據(jù)三性問題。j英美法系、大陸法系以及前蘇聯(lián)民事訴訟法，均無證據(jù)三性理論及立法。在證據(jù)證明力評價方面，應(yīng)當(dāng)尊重法官的自由心證。即使英美法系存在大量的證據(jù)排除規(guī)則，但只是減少了事實認(rèn)定者所接觸到的證據(jù)總量，并未涉及如何對待已采信的證據(jù)，事實認(rèn)定者仍享有自由評價證據(jù)證明力和自由依證據(jù)進(jìn)行推論的權(quán)利。k［美］米爾建.R.達(dá)馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，李學(xué)軍等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第56頁。

三、民事訴訟“非法證據(jù)”認(rèn)定規(guī)則的具體構(gòu)造

我國民事訴訟制度中并未明確法官應(yīng)秉持何種方式具體認(rèn)定和排除案件中出現(xiàn)的“非法證據(jù)”。但從實證資料中可得知，法官在個案裁量過程中或多或少都存在“利益衡量”的過程——無論是隱蔽的衡量還是主動的顯在衡量。l余凈植：《“利益衡量”理論發(fā)展源流及其對中國法律適用的啟示》，載《河北法學(xué)》2011年第6期。在完善我國民事訴訟“非法證據(jù)”認(rèn)定規(guī)則時，應(yīng)運用規(guī)范解釋學(xué)方法對民訴法司法解釋進(jìn)行再解釋，同時明確個案利益衡量式的民事“非法證據(jù)”認(rèn)定方法及其基本規(guī)則，并吸收英美法系法定排除模式中的部分經(jīng)驗，設(shè)置“非法證據(jù)”排除的若干例外規(guī)則。

（一）民事訴訟“非法證據(jù)”認(rèn)定原則的具體解釋

雖說利益衡量的過程是法官對證據(jù)背后體現(xiàn)的沖突性價值的權(quán)衡與裁量的主觀性過程，但并非意味著其可以不受約束或完全的相對化，而是需要遵循一定的客觀原則和標(biāo)準(zhǔn)的限制。因此，應(yīng)該對“非法證據(jù)”的法定標(biāo)準(zhǔn)的要件內(nèi)涵予以適度明確，并設(shè)置若干利益衡量的基本規(guī)則和邊界，以促進(jìn)法官在個案之間最大限度地統(tǒng)一適用法律。

1.民事訴訟“非法證據(jù)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的要件適用分析

證據(jù)“非法”一般指其欠缺證據(jù)的合法性要件，而多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為民事“非法證據(jù)”的“不合法性”主要指取證方式上的非法性；這也由《解釋》所吸收，將“非法證據(jù)”之“非法”方式的要件特征確立為“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”、“違反法律禁止性規(guī)定”和“嚴(yán)重違背公序良俗”。為便于法官援引適用，同時也為約束法官的個案裁量過程，有必要對這三個形式要件的內(nèi)涵與外延予以厘定。

（1）關(guān)于“嚴(yán)重”和“合法權(quán)益”的理解與認(rèn)定?！督忉尅芬?guī)定，以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的方法形成或獲取的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。這里的“嚴(yán)重”顯然是一個裁量性概念，要求法官主動在證據(jù)判斷時根據(jù)雙方的利益格局和狀態(tài)評估何為“嚴(yán)重”以及是否達(dá)到該種程度。對“嚴(yán)重”的理解和把握，應(yīng)從相對的立場和社會的立場兩個角度進(jìn)行考量，即既要衡量該證據(jù)所要實現(xiàn)的證明價值與其已侵害的相對人的權(quán)益之間的輕重對比關(guān)系，又要從普通人的角度衡量該取證方式的社會可接受性以及對社會公共利益的侵犯程度。而“合法權(quán)益”也是一個寬泛而模糊的概念，在司法適用上至少應(yīng)明確兩個條件：一是應(yīng)根據(jù)不同權(quán)利或法益之間的價值位階來初步?jīng)Q定權(quán)衡和取舍的結(jié)果，如基本人格權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)利而受到保護(hù)；m參見梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，載《法學(xué)研究》2002年第1期。二是應(yīng)在個案中結(jié)合沖突的兩種權(quán)益的比例關(guān)系，綜合評估取證方式危害性的程度和后果，判斷是否予以認(rèn)定和排除。

（2）關(guān)于“法律”和“禁止性規(guī)定”的理解與適用?！督忉尅分袃H規(guī)定“違反法律禁止性規(guī)定”的取證方式為非法，但未進(jìn)一步明確其中兩個關(guān)鍵要素的外延。根據(jù)通常理解，這里的“法律”不應(yīng)解釋為包含規(guī)章或其他規(guī)范性文件在內(nèi)的法律體系，而是應(yīng)限定為法律和行政法規(guī)。而對于“禁止性規(guī)定”的理解，也不應(yīng)擴(kuò)展為所有法律和行政法規(guī)的全部禁止性規(guī)范，而是宜從結(jié)果角度出發(fā)，將其范圍限定為：如果以違背該規(guī)定之方式取得證據(jù)將造成他人合法權(quán)益受到侵害的禁止性規(guī)范。因為，在當(dāng)事人合法取證的手段和保護(hù)機(jī)制仍然不足的情況下，過度限制其取證方式也將不利于司法實體公正的實現(xiàn)。

（3）關(guān)于“公序良俗”的理解與適用。對于《解釋》中規(guī)定的“嚴(yán)重違背公序良俗”，其中“嚴(yán)重”概念的理解與把握上可參照前文關(guān)于“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”的分析。而“公序良俗”則應(yīng)與民法理論中的基本概念涵義相一致，指涉公共利益、秩序和善良風(fēng)俗，并交由法官在個案中結(jié)合法學(xué)理論通說和日常生活經(jīng)驗來具體判斷取證方式是否違背“公序良俗”。

2.民事訴訟“非法證據(jù)”的具體認(rèn)定方法

大陸法系國家普遍以法官自由裁量的方法在個案中判斷與認(rèn)定特定證據(jù)是否非法以及是否應(yīng)予排除，而其中具體的裁量方法則以利益衡量為主——這也是我國多數(shù)學(xué)者所倡導(dǎo)的認(rèn)定方法。不過，利益衡量畢竟是一個主觀性極強(qiáng)的概念，在適用過程中，需要明晰其涵義、立場、要素及步驟等內(nèi)容，以增強(qiáng)其可適用性和操作性。

（1）利益衡量的基本內(nèi)涵。利益衡量又稱法益衡量，是指在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時，由法官對沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行的權(quán)衡與取舍活動。n胡玉鴻：《關(guān)于“利益衡量”的幾個法理問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第4期。利益衡量既是一種填補(bǔ)法律漏洞的法律解釋方法，又是一種法律適用方法，廣泛應(yīng)用于包括證據(jù)認(rèn)定等訴訟環(huán)節(jié)在內(nèi)的司法過程中。正如有學(xué)者所言，證據(jù)法是證明領(lǐng)域的利益衡量法，而有關(guān)“非法證據(jù)”排除的衡量采證說實際上也是利益衡量說。o高家偉：《論證據(jù)法上的利益衡量原則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第4期。

（2）利益衡量的判斷立場。在利益衡量理論中，有兩種不同的判斷立場，即法律人的立場和普通人的立場。p參見張利春：《關(guān)于利益衡量的兩種知識——兼行比較德國、日本的民法解釋學(xué)》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第5期。前者傾向于以適法性為評價標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體衡量，后者則主要從社會公眾的觀念與認(rèn)識出發(fā)評價對立雙方的利益格局及取舍方案。在“非法證據(jù)”認(rèn)定領(lǐng)域，在衡量采證過程中，其實同時經(jīng)歷了兩種立場的判斷，即首先依據(jù)《解釋》之規(guī)定判斷是否滿足三個要件情形，進(jìn)而以理性和社會通識的立場標(biāo)準(zhǔn)評估與衡量利益沖突的狀況和程度，并作出排除與否的決斷。

（3）利益衡量的評估要素。在“非法證據(jù)”認(rèn)定的程序過程中，運用利益衡量方法時需要具體評估的基本要素至少包括：案件的法律性質(zhì)、沖突利益的屬性及內(nèi)容、該證據(jù)對認(rèn)定案件事實的客觀價值、取證方式的違法性程度、具體案件中當(dāng)事人取證的難易程度及舉證能力等。對“非法證據(jù)”的衡量認(rèn)定其實就是對前述各類要素進(jìn)行綜合比較與判斷的過程。

（4）利益衡量的主要步驟。民事訴訟“非法證據(jù)”的利益衡量采證應(yīng)該是一個從內(nèi)在價值評估取舍到外在價值標(biāo)準(zhǔn)檢驗的全面過程。即先將相沖突的兩種利益及其所對應(yīng)的價值根據(jù)一定的法則予以衡量排序，確定在個案中應(yīng)予優(yōu)先保護(hù)的那個價值和利益方，然后運用外在的社會情勢、通識和標(biāo)準(zhǔn)檢驗前面內(nèi)在衡量的結(jié)果。q參見焦寶乾：《衡量的難題——對幾種利益衡量標(biāo)準(zhǔn)的探討》，載《杭州師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第5期。

需要特別指出的是，利益衡量方法與“非法證據(jù)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有時并非是完全的一一對應(yīng)關(guān)系。因為，在嚴(yán)格意義上，利益衡量的效力結(jié)果要更為寬泛，其基本表現(xiàn)有三點：一是特殊情況下，證據(jù)取得方式符合證據(jù)非法的三個要件標(biāo)準(zhǔn)之一，但經(jīng)過利益衡量后，可能并不必然被予排除；r例如，某些案件中，取得特定證據(jù)的方式可能違反法律禁止性規(guī)定，但是采納該證據(jù)后能極大保護(hù)社會公共利益，則也可能予以采納。此外，某些情況下的“陷阱取證”也會被予采信。二是有些證據(jù)雖然并不符合證據(jù)非法的三個要件標(biāo)準(zhǔn)，但經(jīng)過利益衡量后，則有可能被予排除；三是利益衡量方法在證據(jù)法中的應(yīng)用并不局限于“非法證據(jù)”排除領(lǐng)域，還廣泛適用于傳聞證據(jù)等司法認(rèn)定范疇。s參見高家偉：《論證據(jù)法上的利益衡量原則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第4期。此外，還應(yīng)借鑒英美法系中有關(guān)“非法證據(jù)”的例外規(guī)則，將善意原則等作為認(rèn)定證據(jù)非法的除外情形。

綜上所述，在適用民事訴訟“非法證據(jù)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并最終認(rèn)定該證據(jù)非法而予排除時，應(yīng)遵守兩個主要限制條件：一是利益衡量的結(jié)果限制，二是法定的排除例外規(guī)則情形。

3.民事訴訟“非法證據(jù)”的絕對排除與例外排除

以某些惡劣手段形成或獲取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)適用《解釋》規(guī)定予以絕對排除，而無需進(jìn)行利益衡量，例如：以嚴(yán)重侵犯基本人權(quán)方式取得的證據(jù)；采用刑事違法手段形成或收集的證據(jù)；等等。t葉才勇、葉芬良：《論民事訴訟“非法證據(jù)”排除規(guī)則之建構(gòu)》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2005年第5期。同理，某些特殊情形下則應(yīng)對取證方式違法性予以“豁免”，從而直接采信相應(yīng)證據(jù)。對此，可以借鑒國外有關(guān)刑事“非法證據(jù)”的例外規(guī)則，以法定形式設(shè)置典型的例外情形，如：善意例外規(guī)則、機(jī)會提供型陷阱取證、u黃硯麗：《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中“陷阱取證”的效力——基于民事“非法證據(jù)”排除規(guī)則的分析》，載《法律適用》2013年第9期。獨立來源例外v前引 t。等。

4.民事訴訟“非法證據(jù)”認(rèn)定的心證過程

基于前文分析，法官在民事訴訟個案中判斷與認(rèn)定“非法證據(jù)”的心證過程，大致是一個由形式到方法的過程。其基本模式如下：判斷取證方式非法的三個規(guī)范要件的適用類型檢索是否符合絕對規(guī)則或例外規(guī)則，識別證據(jù)背后的沖突價值進(jìn)行利益衡量，作出排除與否的認(rèn)定。法官關(guān)于“非法證據(jù)”排除或認(rèn)定的過程應(yīng)在判決書中公開。

（二）民事訴訟“非法證據(jù)”認(rèn)定的程序機(jī)制

在性質(zhì)上，認(rèn)定證據(jù)非法與否屬于查明案件事實過程的部分內(nèi)容，是民事訴訟程序中的一個運行環(huán)節(jié)，故需要相應(yīng)的程序載體來輔助法官展開具體判斷。

1.民事訴訟“非法證據(jù)”識別的啟動程序

證據(jù)能力的證明在民事訴訟理論中屬于輔助事實證明，屬于當(dāng)事人證明活動的一部分，仍存在證明責(zé)任分配。一般情況下，為平衡雙方當(dāng)事人的訴訟能力與利益，識別與認(rèn)定民事“非法證據(jù)”的程序應(yīng)由當(dāng)事人以動議申請的方式啟動，而不宜由法官依職權(quán)發(fā)動。w李浩：《民事訴訟“非法證據(jù)”的排除》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。特殊情況下，如發(fā)現(xiàn)特定證據(jù)的收集方式嚴(yán)重侵害社會公共利益等情形，則應(yīng)允許主動審查，同時應(yīng)給予證據(jù)提供方申辯或復(fù)議權(quán)利。在當(dāng)事人以動議申請的方式要求排除對方舉示的“非法證據(jù)”的情形下，應(yīng)限定其于舉證期限屆滿前的一定期限內(nèi)提出。

2.民事訴訟“非法證據(jù)”抗辯的程序節(jié)點

在法官對進(jìn)入訴訟程序中的“非法證據(jù)”進(jìn)行司法認(rèn)定之前，應(yīng)經(jīng)過充分的質(zhì)證與辯論的過程，這是程序正義價值的基本要求。問題在于，將“非法證據(jù)”的質(zhì)證認(rèn)定程序安排在整個訴訟進(jìn)程中的什么環(huán)節(jié)——庭審之前還是庭審之中。英美法系的二元審判法庭結(jié)構(gòu)決定其“非法證據(jù)”排除必然在審前程序，以免陪審團(tuán)受到不潔證據(jù)“污染”，在職業(yè)法官裁判的大陸法系并非必然選項，但基于促進(jìn)事實爭點整理考慮，將“非法證據(jù)”排除置于審前程序有利于促進(jìn)集中審理與訴訟效率。不過，如果提出排除“非法證據(jù)”的一方的請求未能得到審前法官的許可，或申請人由于意志以外的原因而未能及時提出排除的請求，在審理過程中，如果一方繼續(xù)使用該證據(jù)，則仍應(yīng)允許另一方在審理中提出排除請求。x陳桂明：《民事“非法證據(jù)”排除問題初探——兼評〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉第68條》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第2期。

3.民事訴訟“非法證據(jù)”識別認(rèn)定的主體

按照我國民事訴訟制度改革的發(fā)展趨勢，審前程序?qū)⒅鸩揭?guī)范和完善，法官層級化也將成為改革的重要內(nèi)容。因此，設(shè)置審前法官職務(wù)序列，并由其在庭前組織進(jìn)行“非法證據(jù)”的認(rèn)定程序，無疑是最優(yōu)化的制度安排形式。在人民陪審員制度改革背景下，陪審員僅負(fù)責(zé)參與案件事實方面的司法認(rèn)定也將成為改革的基本方向；所以，需要由專門法官在審前將“非法證據(jù)”予以排除，使呈現(xiàn)于陪審員面前的為“干凈”證據(jù)。結(jié)合當(dāng)前進(jìn)行的法官員額制改革，可先授權(quán)由未入額法官轉(zhuǎn)任的部分法官助理負(fù)責(zé)審前程序中的證據(jù)判斷等程序裁量性事務(wù)；待改革時機(jī)成熟后，由專職審前法官履行相應(yīng)職責(zé)。

4.民事訴訟“非法證據(jù)”識別的程序載體

民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)交換程序在訴訟實踐尤其是一審過程中并未普遍實行。但是，如果在具體案件中，當(dāng)事人提出了“非法證據(jù)”排除的動議申請，則應(yīng)強(qiáng)制啟動庭前證據(jù)交換程序，并以之為質(zhì)辯和認(rèn)定證據(jù)非法與否的程序載體。長遠(yuǎn)來看，對于某些復(fù)雜疑難案件或證據(jù)較多的案件，則可進(jìn)一步設(shè)置庭前會議程序，將證據(jù)交換、“非法證據(jù)”認(rèn)定以及案件爭點確定等事務(wù)進(jìn)行歸集處理。

5.申請方的異議表達(dá)程序

當(dāng)出現(xiàn)一方當(dāng)事人針對對方提交的證據(jù)申請啟動“非法證據(jù)”排除程序，而法官經(jīng)審查認(rèn)定該證據(jù)不應(yīng)排除等情形下，應(yīng)該設(shè)置相應(yīng)的異議表達(dá)程序，允許申請方提出復(fù)查請求。法庭應(yīng)對異議申請進(jìn)行復(fù)查，并將決定告知異議方；但是，為確保訴訟進(jìn)程順利推進(jìn)，異議申請期間不應(yīng)停止案件正常審理程序。

6.“非法證據(jù)”要件的證明責(zé)任分配

實證分析資料中，多數(shù)法官將證據(jù)非法要件的證明責(zé)任分配給申請方，并簡單以證明規(guī)則駁回其排除申請。對此，由申請方提出證據(jù)證明取證方式“非法”本無疑義，但特殊情況下，如當(dāng)某些證據(jù)存在系以嚴(yán)重侵害社會公共利益或嚴(yán)重違反法律禁止性規(guī)定的方式形成或獲取的合理嫌疑時，為避免申請方舉證不力導(dǎo)致待證事實真?zhèn)尾幻?，法官?yīng)依職權(quán)查明有關(guān)證據(jù)能力的輔助事實。

此外，還應(yīng)合理對待“非法證據(jù)”排除中的當(dāng)事人意愿”問題。y韓波：《寬容的界限：事實認(rèn)定中的“非法證據(jù)”排除——以民事訴訟為中心的分析》，載《清華法學(xué)》2008年第6期。例如，雖然有證據(jù)證明一方當(dāng)事人提交的證據(jù)為“非法證據(jù)”，但是對方當(dāng)事人在明知的情況下仍然認(rèn)可該證據(jù)；在此種情況下，則應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分該證據(jù)是絕對應(yīng)予排除的證據(jù)，還是裁量予以排除的證據(jù)。如果是絕對應(yīng)予排除的證據(jù)，即便對方當(dāng)事人承認(rèn)也不應(yīng)予以采信；而如果是裁量予以排除的證據(jù)，則可依據(jù)具體情形決定是否加以采信。

結(jié)語

對民事訴訟“非法證據(jù)”認(rèn)定規(guī)則的解釋，其實只是從證據(jù)能力判斷的角度探究如何排除部分取證方式違法性較為嚴(yán)重的證據(jù)，如何對待那些經(jīng)利益衡量后未被“篩除”但又具有取證方式瑕疵的證據(jù)，如取證方式違反法律及公序良俗但未達(dá)“嚴(yán)重”程度之證據(jù)，如何評價其證據(jù)能力與證明力，系需進(jìn)一步深入研究的理論和實踐問題。一個可行的方案是，認(rèn)可其證據(jù)能力并予以采信，但依個案情形適度降低其證明力。不過，對證明力大小的決斷以及降低的程度，仍需回歸法官在具體案件中的利益裁量和自由心證，而證明力判斷的規(guī)則和程序約束，亦有深入討論和探索空間。