白凈 程子姣

【摘要】通過案件分析發(fā)現(xiàn)使用網(wǎng)絡(luò)制造和傳播謠言而構(gòu)成刑事處罰和行政處罰的，主要有以下幾個因素：主觀上故意制造并傳播謠言；在突發(fā)事件發(fā)生后或重大事件期間制造并傳播謠言；制造和傳播的謠言含有恐怖信息或威脅政治經(jīng)濟(jì)和社會秩序的信息；因制造和傳播謠言導(dǎo)致嚴(yán)重后果。對于如何判定謠言傳播的后果，“兩高”在多個涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋中予以了細(xì)化。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)謠言；行政處罰；刑事懲治；公共秩序

奧爾波特將謠言定義為：一種通常以口頭形式在人群中傳播的到目前為止沒有可靠證明標(biāo)準(zhǔn)的特殊陳述。[1]這里邊有幾個關(guān)鍵詞，一是“口頭形式”，奧爾波特的年代，互聯(lián)網(wǎng)還沒有產(chǎn)生，他認(rèn)為負(fù)責(zé)任的報刊和電臺設(shè)有專業(yè)把關(guān)人，會盡量避免謠言，而謠言通常以口口相傳的形式存在。第二個關(guān)鍵詞是“目前沒有可靠證明標(biāo)準(zhǔn)”，謠言區(qū)別于新聞和科學(xué)常識，是其沒有事實依據(jù)或科學(xué)依據(jù)，然而“目前沒有”不等于“將來沒有”，也不排除將來有可能證明謠言是“遙遙領(lǐng)先”的預(yù)言。第三個關(guān)鍵詞是“特殊陳述”，即謠言與一般的日常對話不同，它通常與人或事有關(guān)，能暫時引起人們的興趣。

進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時代，每個人都被賦予了豐富的表達(dá)自由和傳播自由，謠言已不再局限于“口口相傳”，過去報刊和廣播常用的手段，如文字、圖片、錄音、視頻，在網(wǎng)絡(luò)時代成為任何一個普通人都可以輕易掌握的表達(dá)載體，謠言的形式隨著載體的豐富而豐富，謠言的傳播范圍也隨著技術(shù)的進(jìn)步而擴(kuò)大。過去無傷大雅、影響有限的謠言，因為搭上了網(wǎng)絡(luò)的快車，無形中擴(kuò)大了傳播速度和影響范圍。

當(dāng)謠言成為一個普遍社會現(xiàn)象，并對社會產(chǎn)生巨大影響時，對謠言的研究和防治成為各界共同關(guān)注的話題。對謠言的懲處，既有刑事制裁，如《刑法》、“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），也有治安行政處罰，如《治安管理處罰法》。另外，如果謠言對象有特指，如制造傳播謠言損害他人名譽(yù)的，也可以適用民事制裁。除了法律之外，對謠言的治理還包括多種途徑：如宣傳教育、辟謠澄清、刪除謠言、封號等。本文重點討論對謠言的刑事制裁和行政制裁。

一、對造謠行為的刑事制裁

我國《刑法》①中沒有“造謠罪”這一罪名[2]，直接提到“造謠”二字的罪名有兩項：

一是第105條“顛覆國家政權(quán)罪、煽動顛覆國家政權(quán)罪”，其中第二款規(guī)定，“以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權(quán)……?！边@條罪名屬于危害國家安全罪，其侵害客體是國家政權(quán)和社會主義制度，造謠的目的是要顛覆國家政權(quán)、危害國家安全，其內(nèi)容也與此目的相適應(yīng)。

二是第433條“戰(zhàn)時造謠擾亂軍心罪”：“戰(zhàn)時造謠惑眾，擾亂軍心……?！贝藯l只適用于戰(zhàn)時，自《刑法》頒布以來，此類罪行僅偶有發(fā)生。

對刑法條文的“造謠”，尚無法定文件予以解釋，學(xué)理上認(rèn)為“主要是指無中生有，編造不存在的事情或者對事實進(jìn)行嚴(yán)重的歪曲，任意夸大”，以達(dá)到其犯罪目的。[3]

以上兩項都是嚴(yán)重的罪行，日常較為少見。而《刑法》中雖未提及“造謠”一詞但與“造謠”有關(guān)的罪名有6項：

第181條“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”，規(guī)定“編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴(yán)重后果的……”；

第221條“損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪”，規(guī)定“捏造并散布虛假事實，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的……”；

第222條“虛假廣告罪”，規(guī)定“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的……”；

第243條“誣告陷害罪”，規(guī)定“捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的……”；

第246條“誹謗罪”，規(guī)定“捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的……”；

第291條“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”，規(guī)定“編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的……編造虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的……”。

以上6項罪名中，“捏造事實”“捏造并散布虛偽事實”“編造并傳播虛假信息”“明知虛假……故意……”都指無中生有，編造散布虛假信息。這些都屬于一種造謠行為。

2013年“兩高”針對網(wǎng)絡(luò)違法犯罪日益猖獗的形勢，對利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗、尋釁滋事等違法行為做出司法解釋，其中有三條涉及對謠言的懲治（該司法解釋于2013年實施，部分內(nèi)容被2015年《刑法修正案（九）》所吸納）?！督忉尅返谝粭l和第二條將利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成誹謗罪的原則細(xì)化，制定了網(wǎng)絡(luò)誹謗入罪的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該司法解釋，2013年“中石化牛郎門”事件造謠者傅學(xué)勝，被上海閘北區(qū)法院以“誹謗罪”判處有期徒刑兩年零九個月。《解釋》第五條第二款規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)上編造傳播虛假信息造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為構(gòu)成尋釁滋事罪。需要說明的是，《刑法》第293條“尋釁滋事罪”規(guī)定的四種情況②，并沒有關(guān)于編造散布虛假信息的內(nèi)容，2013年的司法解釋擴(kuò)大了“尋釁滋事罪”的范圍，將在網(wǎng)絡(luò)上散布謠言起哄鬧事列入“尋釁滋事罪”。2014年，網(wǎng)絡(luò)大V秦志暉（網(wǎng)名“秦火火”），被北京市朝陽區(qū)人民法院以“誹謗、尋釁滋事罪”判處有期徒刑3年。

二、對謠言的治安行政處罰

造謠行為導(dǎo)致嚴(yán)重后果構(gòu)成犯罪的，如“誹謗罪”“誣告陷害罪”“尋釁滋事罪”“擾亂公共秩序罪”“損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪”“編造并傳播證券、期貨虛假信息罪”等，可根據(jù)《刑法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行制裁，但對于一般的、大量的情節(jié)較輕、尚不構(gòu)成犯罪的造謠行為，較常見的是采取行政處罰，《刑法》有關(guān)的罪名都可以用來進(jìn)行行政處罰。

《治安管理處罰條例》第25條規(guī)定，散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。可以看出，從文字表述上看，《治安管理處罰條例》第25條與《刑法修正案（九）》第32條十分相似，二者的區(qū)別是，后者增加了“明知”“故意”“嚴(yán)重擾亂社會秩序”等限定詞，也就是說，《治安管理處罰條例》和《刑法》對造謠行為的懲處，主要看造謠行為的主觀故意以及導(dǎo)致后果的嚴(yán)重程度，情節(jié)輕微的，適用《治安管理處罰條例》；情節(jié)嚴(yán)重的，適用《刑法》。

依據(jù)《治安管理處罰法》懲治謠言傳播行為有兩個前提：一是傳播了謠言，如果傳播的是事實，則不構(gòu)成違法；二是后果嚴(yán)重，達(dá)到擾亂公共秩序的程度，如果沒有擾亂公共秩序的后果，則通常難以構(gòu)成違法。

本文通過媒體報道和搜索引擎，查到2017年1至9月，因傳謠而被處理的案例共66個，其中剔除了同花順網(wǎng)站因散布復(fù)星董事長失聯(lián)的謠言而被證監(jiān)會罰款20萬元的個案外，其余65個案例均為警方依據(jù)《治安管理處罰法》對傳謠行為進(jìn)行處理。這65個案例，依性質(zhì)大致可分為以下幾類：

由表1可以看出，最大的兩類謠言分別是惡性殺人和自殺類謠言，占35.4%，其次是重大突發(fā)意外類謠言（包括自然災(zāi)害、重大突發(fā)事件等），占21.6%。這兩類謠言占所搜集案例的57%。

殺人和自殺類謠言，能夠喚起死亡威脅，容易引發(fā)恐懼和不安，人們出于自身安全的需要，一般愿意將此類信息不加甄別地傳播出去，因此，這類謠言更容易被傳播開來。而重大突發(fā)事件發(fā)生后，人們處于信息饑渴狀態(tài)，這期間與突發(fā)事件相關(guān)的各類信息，包括謠言在內(nèi)，就很容易流傳開來。這類謠言對災(zāi)民安置、事故善后等可能會造成干擾和影響。

中山大學(xué)大數(shù)據(jù)傳播實驗室聯(lián)合微信安全團(tuán)隊2017年發(fā)布的《微信年度謠言分析報告（2016）》，將謠言歸為九大類主題：健康養(yǎng)生、人身安全、財產(chǎn)安全、政經(jīng)和社會秩序、愛心轉(zhuǎn)發(fā)、廣告營銷、奇聞趣事、色情和其他。而筆者發(fā)現(xiàn)，根據(jù)《治安管理處罰法》處罰的傳謠案例中，主要集中在“人身安全”與“政經(jīng)和社會秩序”這兩大類別。而九大類中其他類別的謠言，可通過微信平臺的舉報、屏蔽和過濾機(jī)制來治理（不在本文討論范圍）。

在65個案例中，從表2謠言的傳播渠道來看，微信朋友圈、微信群是最主要的傳謠渠道，占比超過75%，其次是微博、百度貼吧，各為10%左右。論壇隨著使用人群的減少，影響力逐漸減弱，相應(yīng)傳播謠言的影響效果也在減少，基本可以忽略不計。

值得注意的是，微信朋友圈和微信群成為謠言傳播的主要渠道。相對于微博和百度貼吧作為對外開放的網(wǎng)絡(luò)空間，微信朋友圈和微信群面向特定人群，有人數(shù)上限規(guī)定，微信群最多500人，朋友圈最多5000人，既有一定的封閉性，同時又有很大的開放性，既可以是個人的溝通工具，同時也具有一對多的媒體屬性，在近年的司法實踐當(dāng)中，微信朋友圈和微信群已被視作與微博、貼吧一樣的網(wǎng)上公共場所。

2004年，“兩高”發(fā)布《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，2010年發(fā)布《解釋（二）》，其中《解釋（二）》的第三條規(guī)定：利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達(dá)30人以上或者造成嚴(yán)重后果的，對建立者、管理者和主要傳播者，依照《刑法》第364條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。這條司法解釋，提供了一個群組數(shù)量的界定，雖然是關(guān)于淫穢物品傳播的，但可以作為參考。

在這65個案例中，從處罰結(jié)果看，多為行政拘留3日至10日，罰款在200至500元，并輔以教育訓(xùn)誡。只有一個案例行政拘留時間超過《治安管理處罰條例》第25條規(guī)定的“散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的，處5日以上10日以下拘留”。根據(jù)微博認(rèn)證賬號@大連公安發(fā)布的信息，中石油大連石化分公司催化裝置發(fā)生火災(zāi)后，網(wǎng)民高某在朋友圈發(fā)布謠言信息，稱有40多人遇難，大連市公安局普蘭店分局依法對其處以行政拘留15日。[4]

這65個案例，大部分沒有引起全國性的關(guān)注和討論，但有兩個案例除外。

其中一個是河北涉縣男子張某在百度涉縣貼吧發(fā)帖稱醫(yī)院食堂價高難吃被拘留。今日頭條媒體實驗室③統(tǒng)計分析稱（見圖1），在批評食堂被拘事件發(fā)生之前，今日頭條上關(guān)于“涉縣”的內(nèi)容少得幾乎可以忽略不計，但8月19日涉縣廣播電臺發(fā)布相關(guān)新聞后，引發(fā)輿論熱點，事件迅速擴(kuò)大成為全國關(guān)注的熱點。事件熱度持續(xù)一周，超過100萬關(guān)注量，引發(fā)大量評論，評論一邊倒地將矛頭指向警方濫用權(quán)力。

2017年8月20日，河北邯鄲警方官方微博@邯鄲公安網(wǎng)絡(luò)發(fā)言人發(fā)布消息稱，邯鄲市公安局對事件高度重視，聯(lián)合政府法制辦、律師顧問團(tuán)和市局法制支隊組成工作組，連夜對案件“事實、證據(jù)、法律適用”進(jìn)行全面復(fù)查。工作組復(fù)查后認(rèn)為，原處罰決定“適用法律不當(dāng)”，責(zé)成涉縣公安局依據(jù)《公安機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)定》第19條第1項，撤銷對當(dāng)事人張某做出的處罰決定，對派出所所長停止執(zhí)行職務(wù)，對辦案民警調(diào)離執(zhí)法崗位，責(zé)令派出所向當(dāng)事人賠禮道歉。同時，要求涉縣公安局舉一反三、引以為戒，在全局范圍內(nèi)開展執(zhí)法活動大檢查，進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)法行為，避免類似問題再次發(fā)生。

另一個是陜西渭南教師李某因質(zhì)疑當(dāng)?shù)卣畯?qiáng)制所有公職人員捐款200元而被當(dāng)?shù)鼐叫姓辛?日。李某2017年6月7日在西部網(wǎng)——民生熱線板塊發(fā)布信息，警方6月9日做出處罰，當(dāng)時并未形成輿論熱點，但河北涉縣事件發(fā)生后，牽出陜西渭南事件，8月21日，渭南市華州區(qū)公安局就事件做出說明[5]，稱李某編造虛假信息，散布網(wǎng)絡(luò)謠言，對華州區(qū)造成了嚴(yán)重負(fù)面影響，依據(jù)《治安管理處罰法》和“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，李某的行為符合法律規(guī)定的尋釁滋事行為，依法作出行政拘留5日的行政處罰決定。鑒于李某態(tài)度較好，華州區(qū)公安局通知李某所在單位將其帶回批評教育，對其行政拘留暫緩執(zhí)行。

上述兩個事件之所以在全國范圍內(nèi)引起關(guān)注和討論，在于警方在做出行政拘留的決定時，忽視了《治安管理處罰法》第25條對造謠后果的要求，食堂飯菜好不好，是一種主觀評價，很難說是“造謠”，而且也沒有擾亂公共秩序，用行政拘留的手段來懲治，顯然有適用法律不當(dāng)之嫌。而陜西渭南教師批評“逼捐”，媒體后續(xù)報道稱，此事有一定的事實根據(jù)，就算當(dāng)事人言辭激烈，但也僅僅是針對此事的個人意見，并未擾亂社會公共秩序，或造成嚴(yán)重混亂，以“尋釁滋事”處理，顯然處分過重。

互聯(lián)網(wǎng)為人們提供了一個寬廣自由的表達(dá)空間，但同時表達(dá)也要受到一定的約束，傳播謠言導(dǎo)致嚴(yán)重危害，傳謠者要負(fù)法律責(zé)任。但是，如果僅僅是基于一定事實的意見表達(dá)，且沒有造成嚴(yán)重后果，應(yīng)被視作行使憲法權(quán)利，合法表達(dá)意見，不應(yīng)動用刑法或行政處罰來制裁。

三、網(wǎng)絡(luò)謠言的成因、性質(zhì)和處罰合理性

互聯(lián)網(wǎng)賦予數(shù)以億計的用戶前所未有的表達(dá)自由，騰訊企鵝智酷公布的《2017微信用戶&生態(tài)研究報告》稱，截至2016年底微信共有8.89億月活用戶。在微信這個巨大的生態(tài)圈里，既有專業(yè)媒體，也有自媒體；既有專業(yè)科學(xué)的信息，也有肆意編造的信息；既有官方的政務(wù)信息，也有民間的草根聲音；既有謠傳，也有辟謠。

當(dāng)億萬人獲得自由表達(dá)的空間，信息流泥沙俱下就成為一種正常的狀態(tài)。在信源無法查找、事實無法求證的情況下，謠言的存在也就有了一定的合理性。謠言與造謠有嚴(yán)格區(qū)別，謠言是一種客觀存在，而造謠則具備主觀故意的成分。從這65個案例可以看到，受到治安處罰的對象，都是編造謠言的始作俑者，而非普通的傳謠者。

現(xiàn)實生活中，不是每個人都會對自己所發(fā)表的信息去求證，也不可能去求證，只要不是出于某種不可告人的目的肆意編造謠言，均不應(yīng)受到法律的制裁。

本文根據(jù)微信指數(shù)（見圖2、圖3），分別用“謠言”“造謠”“治安管理處罰”三個關(guān)鍵詞查詢了2017年7月7日至10月7日的3個月微信指數(shù)（目前最多只能查詢3個月），發(fā)現(xiàn)如下現(xiàn)象：

一是微信上的“謠言”指數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于“造謠”指數(shù)。二是重大突發(fā)事件發(fā)生后，“謠言”指數(shù)飆升。三是“謠言”指數(shù)與“造謠”指數(shù)并非保持同比例增加，圖中有兩個高峰，最高峰發(fā)生在8月9日，經(jīng)查，8月8日四川九寨溝發(fā)生7.0級地震，震后“謠言”指數(shù)飆升，但同一時段“造謠”指數(shù)卻相對平穩(wěn)，說明震后造謠情況并不嚴(yán)重；次高峰發(fā)生在8月2日，經(jīng)查，8月1日四川廣安川師大第九實驗學(xué)校發(fā)生坍塌事故，死2人重傷2人，坍塌事故的“謠言”指數(shù)沒有地震的“謠言”指數(shù)高，但是，坍塌事故的“造謠”指數(shù)卻非常高，說明突發(fā)事件發(fā)生后如果信息不夠透明，造謠就會隨之興起。四是相對于“謠言”和“造謠”指數(shù)，“治安管理處罰”指數(shù)幾乎可以忽略不計。這兩圖基本上可以說明這樣一個問題，在微信平臺上，謠言是日常大量的存在，而具有主觀故意的造謠，相比謠言，數(shù)量上相對要少得多，而對造謠行為的治安管理處罰，更可以說是微乎其微。

謠言的生成有各種各樣的原因，網(wǎng)絡(luò)為謠言的傳播創(chuàng)造了便利條件。對于謠言的治理，根據(jù)謠言產(chǎn)生的動機(jī)、時機(jī)、性質(zhì)、后果等因素，國家在立法層面通過《刑法》《治安管理處罰法》以及陸續(xù)出臺的司法解釋，做出相應(yīng)的規(guī)范。通過梳理案例，筆者發(fā)現(xiàn)，因造謠而構(gòu)成刑事處罰和行政處罰的，主要有以下幾個因素。

動機(jī)：主觀上故意制造并傳播謠言；時機(jī)：在突發(fā)事件發(fā)生后或重大事件期間制造并傳播謠言；性質(zhì)：制造和傳播的謠言含有恐怖信息或威脅政治經(jīng)濟(jì)和社會秩序的信息；后果：因制造和傳播謠言導(dǎo)致嚴(yán)重后果，對于如何判定謠言傳播的后果，“兩高”在多個涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋中予以細(xì)化。

在發(fā)生的社會或自然界突發(fā)事件中，由于公眾迫切尋求信息，而真實信息來不及跟上，往往就會形成產(chǎn)生謠言的高峰期。而受到刑事處罰和行政處罰的造謠行為只是極少數(shù)。國家行政司法機(jī)關(guān)處罰造謠行為在數(shù)量比例上并無反常之處。然而也可以說明，僅僅靠國家和法律的強(qiáng)制力并不能杜絕和清除謠言。謠言止于真相，謠言止于智者。同謠言作斗爭，重點還是不斷提高社會透明度，特別是在重大事件中，確保信息暢通，及時解除公眾的信息饑渴，這才是治理謠言的根本途徑。

注 釋：

①2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過的《刑法修正案（九）》。

②《刑法》第293條“尋釁滋事罪”有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的；（三）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩黾右豢睿杭m集他人多次實施前款行為，嚴(yán)重破壞社會秩序的，處5年以上10年以下有期徒刑，可以并處罰金。

③https：//mlab.toutiao.com。

參考文獻(xiàn)：

[1]奧爾波特，等.謠言心理學(xué)[M].劉水平，等譯.沈陽：遼寧教育出版社，2003：7.

[2]魏永征.法律素養(yǎng)：記者的必修課[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2017：76-85.

[3]黃太云主編.中華人民共和國刑法釋義與適用指南[M].北京：紅旗出版社，1997：137.

[4]四網(wǎng)友散播“大連中石油爆炸”假視頻被警方拘留罰款[EB/OL].http：//www.sohu.com/a/165912148_349247 2017-8-10/2017-9-25.

[5]渭南市華州區(qū)公安局關(guān)于對李某尋釁滋事一案的情況說明[EB/OL].http：//mini.eastday.com/a/170822002107736.html，2017-8-22/2017-9-25.