郭忠

內(nèi)容摘要：法治是一種合作性秩序，但同時(shí)也是一種對抗性秩序，這種秩序存在著秩序盲區(qū)、高成本和勵訟等問題。引入禮來優(yōu)化法治可以填補(bǔ)法治的秩序盲區(qū)、預(yù)防和過濾訴訟并適應(yīng)中國國情需要。社會秩序存在第一性秩序和第二性秩序之分。第一性秩序是沒有對抗和強(qiáng)制的社會秩序，如禮俗或宗教信仰所維持的秩序；第二性秩序是第一性秩序遭到破壞后依靠強(qiáng)力來維持的秩序，法治屬于這種秩序的典型形態(tài)。第二性秩序需要通過第一性秩序才能完美地發(fā)揮秩序作用。禮讓性秩序是一種無需強(qiáng)力維持的第一性秩序，是通過教化人的非理性的情感、情緒和習(xí)性來實(shí)現(xiàn)的秩序，它可以和法治相容并存，并彌補(bǔ)對抗性秩序的不足。把握傳統(tǒng)禮樂文明的精神，建立適應(yīng)現(xiàn)代文明的新禮俗，不僅可以接通中國傳統(tǒng)文明的斷脈，而且還可以使中國法治得到優(yōu)化，彰顯法治的中國特色。

關(guān)鍵詞：中國法治禮讓性秩序?qū)剐灾刃蚨Y法并重新禮

禮法并重和禮法互補(bǔ)是中國傳統(tǒng)秩序形態(tài)的重要特點(diǎn)，然而隨著新文化運(yùn)動的興起，禮教被認(rèn)為“有礙于社會進(jìn)步、國家富強(qiáng)，而成為清末以降從思想啟蒙到社會運(yùn)動、制度變革乃至政治革命欲革除的對象”?！? 〕這場運(yùn)動通過重估一切價(jià)值，徹底地沖擊了傳統(tǒng)價(jià)值體系，原先禮法并重的秩序形式也遭到破壞。新中國成立以后，禮又曾被認(rèn)為屬于封建主義文化，和社會主義文化極不相容而遭到徹底批判。改革開放以后，傳統(tǒng)文化的價(jià)值日益受到重視。黨的十九大報(bào)告指出：“推動中華傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展”，“更好構(gòu)筑中國精神、中國價(jià)值、中國力量，為人們提供精神指引”。在堅(jiān)持依法治國和以德治國相結(jié)合的當(dāng)代中國，禮作為傳統(tǒng)美德的重要載體，是否可以成為德治的主要形式，以形成禮法互補(bǔ)的效果，彰顯中國社會主義法治的特色？

在哲學(xué)界曾有關(guān)于禮治和法治的探討，〔2 〕但其探討并不夠深入。而法學(xué)界對禮法關(guān)系的探討止于法律史學(xué)界，一般把禮的存在作為一個(gè)歷史傳統(tǒng)來看待，并不認(rèn)為禮在當(dāng)今中國還有什么秩序的意義。法理學(xué)界在倡導(dǎo)法治的同時(shí)，也同樣基本無視禮對法治而言還存在什么價(jià)值和意義。筆者將要提出的問題就是：法治是否能夠解決一切社會秩序問題？法治是否還存在自身的短板，需要禮來加以彌補(bǔ)？筆者認(rèn)為，法實(shí)現(xiàn)的是一種對抗性秩序，禮實(shí)現(xiàn)的是一種禮讓性秩序，各自針對人性中的不同特點(diǎn)，可以相互彌補(bǔ)不足，實(shí)現(xiàn)更完美的秩序。在實(shí)現(xiàn)中國特色社會主義法治的同時(shí)，我們需要正確地理解傳統(tǒng)禮治的精神，使傳統(tǒng)舊禮創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)化為適應(yīng)現(xiàn)代中國社會需要的新禮，那么當(dāng)代法治會得到進(jìn)一步的優(yōu)化，其中國特色將得到進(jìn)一步彰顯。

一、作為對抗性秩序的法治及其不足

（一）法治是一種對抗性秩序

所謂對抗性秩序是指通過對抗或斗爭的形式來獲取正義的一種秩序。法治是一種對抗性秩序，并且不能否認(rèn)法治也是一種合作性秩序。然而，法治所帶來的合作，是基于沖突和對抗而產(chǎn)生的，由此才產(chǎn)生了對抗雙方對法律的承認(rèn)和接納。所以，對抗才是法治秩序之源，如果社會沒有對抗，也就沒有對法治的社會需求。首先我們從法治的形成來看，法治源于對專橫權(quán)力的斗爭，要求以法律代替人的任意意志。賓漢姆《法治》一書中，對近代法治的形成歷史作了一個(gè)勾畫，一系列的歷史事件的匯集最終凝聚成今天的西方法治，它們包括1215年《大憲章》、人身保護(hù)令狀、廢除酷刑、《1628年權(quán)利請?jiān)笗贰?〔3 〕這一系列的歷史事件其實(shí)都反映了一個(gè)事實(shí)，法治對專橫權(quán)力的抗?fàn)帯?/p>

不僅是法治的形成，法治的構(gòu)造原理也體現(xiàn)了對抗性特色，法治就是要把權(quán)力關(guān)進(jìn)法律的籠子里，而如何才能關(guān)進(jìn)，需要做到三個(gè)方面：第一，以權(quán)利來對抗權(quán)力。第二，以權(quán)力來制約權(quán)力。第三，以法律來限制權(quán)力。這三方面在政治生活都展現(xiàn)出對抗的特色。而法治的對抗性特色同樣也體現(xiàn)在普通社會生活領(lǐng)域，一切糾紛和沖突都需要通過對抗性方式進(jìn)行化解，即通過主張權(quán)利來實(shí)現(xiàn)權(quán)利，以化解糾紛和實(shí)現(xiàn)秩序。

而這種充滿了對抗性色彩的秩序欲避免沖突更加激化，它首先需要實(shí)現(xiàn)的是法律對社會生活的全面規(guī)范，保持法律對社會生活的確定性指引，使沖突化解有確定性準(zhǔn)繩。在沒有可資利用的法律的時(shí)候，起碼要具備全社會對某種正義的共同信念（在西方為自然法信念）。其次，一個(gè)中立的不受任何權(quán)力干預(yù)的法院至關(guān)重要，法院依照法律對糾紛的解決沒有任何偏向，使沖突雙方都容易接受裁判的結(jié)果。這兩方面即“定分止?fàn)帯保⒎ㄊ嵌ǚ郑ù_定利益分配），訴訟是止?fàn)?，法治秩序因此被?shí)現(xiàn)。

在這樣一種法治的構(gòu)造中，正義由對抗和斗爭而來。德國法學(xué)家耶林非常明白斗爭在法的實(shí)現(xiàn)中的意義，他指出“斗爭是法的生命”。他說：“無論個(gè)人的權(quán)利，還是民族的權(quán)利，大凡一切權(quán)利都面臨被侵害、被抑制的危險(xiǎn)——因?yàn)闄?quán)利人主張的利益常常與否定其利益主張的他人利益相對抗——顯而易見，這一斗爭下自私法、上至公法和國際法，在法的全部領(lǐng)域周而復(fù)始?！?〔4 〕耶林堅(jiān)稱，為權(quán)利而斗爭不僅是對自己的義務(wù)，也是對社會的義務(wù)。

在法治秩序中，對抗的目的是止?fàn)帲瑫r(shí)產(chǎn)生基于法律的合作，故能形成秩序。耶林之所以說“為權(quán)利而斗爭”，無非是通過以權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)的斗爭可防范未來將可能發(fā)生的權(quán)利侵害，促進(jìn)法的情感，以及相互之間的合作，從而達(dá)到以爭止?fàn)幍哪康摹?/p>

（二）對抗性秩序的不足

1.秩序盲區(qū)

德沃金在《法律帝國》中寫道：“我們生活在法律之中，并以法律為準(zhǔn)繩?！械囊磺卸际俏覀冞@個(gè)抽象而微妙的最高主宰即法律決定的?！覀兪欠傻蹏某济瘛！?〔5 〕固然，在法治社會里，法律決定著社會生活的方方面面，每個(gè)人的生活都離不開法律的規(guī)范，但并非一切社會生活都由法律來規(guī)范。我們可以看到這樣的現(xiàn)象，我們中的大多數(shù)人都沒有去法院打官司的經(jīng)歷，或者說都沒有通過對抗性的訴訟去爭取自己的權(quán)利，然而并不意味著人們都生活在一種滿意的秩序狀態(tài)之中。我們面對很多法律沒有辦法解決的事情，可能是因?yàn)榉蔁o明確規(guī)定，可能因?yàn)榍址笝?quán)利輕微導(dǎo)致無需訴訟，這種煩心的事情很小，卻很多，導(dǎo)致生活的幸福感受被一點(diǎn)點(diǎn)地侵蝕。比如：家庭里各種爭執(zhí)摩擦，工作中同事關(guān)系不和，外出辦事遭受各種冷漠推諉，與他人相處遭受各種委屈……人與人之間的大多數(shù)沖突和不滿，因?yàn)槭治⑿?，其分量并不足以使人通過法律的渠道去爭取權(quán)利，而且面對這些沖突，法律和訴訟往往無需介入，強(qiáng)行介入反而容易遭遇尷尬。比如立法強(qiáng)制要求子女定期回家看望父母，然而這樣的立法可能并沒有融洽父母子女之間的關(guān)系，其強(qiáng)制性要求反而加重了他們之間關(guān)系的緊張。法院對于利益可以作出分配，但是對于情感矛盾卻不是判決可以解決的。眾多類似沖突雖小，但卻嚴(yán)重地影響人們的生活質(zhì)量。面對沖突，人們只好將怨氣自我消化，或爆發(fā)情緒、點(diǎn)燃怒火，導(dǎo)致更激烈更嚴(yán)重的沖突。由于這個(gè)領(lǐng)域并不適合采取對抗的方式，非理性的對抗將導(dǎo)致社會秩序的混亂無序，使人與人之間的矛盾更加激化。

從這個(gè)角度看，對抗性秩序并不是秩序的全部。如果我們只注重對抗性秩序，則產(chǎn)生抓大放小的弊端，即解決大糾紛，放棄小糾紛。然而小糾紛容易通過量變到質(zhì)變最終變成大糾紛，于是法律才開始出面來解決糾紛，這就不利于把糾紛消滅在萌芽狀態(tài)之中。比如，夫妻間長期爭吵法律是不管的，然而爭吵到一定程度，需要離婚時(shí)，就可能產(chǎn)生離婚訴訟。鄰里糾紛開始可能只是一個(gè)小糾紛，一個(gè)道歉足以解決。但積累足夠多，則容易走向訴訟。這是糾紛量變到質(zhì)變的過程。

從預(yù)防糾紛角度看，對抗性秩序通過以爭止?fàn)幍姆绞絹眍A(yù)防糾紛，但由于人類的非理性的情感情緒存在，并不足以防止小糾紛逐步演變成大糾紛，因此對抗性秩序?qū)m紛的預(yù)防能力也是十分有限的。此外，即使法律可以管轄的范圍內(nèi)，如果不法行為處于監(jiān)督不到之處，比如人所不知或證據(jù)缺失，對抗性秩序同樣對此無能為力。

2.高成本正義

對抗性秩序主張“為權(quán)利而斗爭”，但重爭不重讓的秩序會加大社會治理的成本。首先，在法治秩序形成過程中，利益集團(tuán)為了爭取統(tǒng)治權(quán)力，如果各方?jīng)]有讓步和妥協(xié)，未能達(dá)成各方都能接受的較為公正的法律，那么各方為了爭取自己利益最大化的斗爭就不會結(jié)束，矛盾的激化就會帶來混亂無序甚至流血沖突，由混亂無序走向有序的成本十分高昂。其次，當(dāng)法治秩序已形成，由具體利益沖突而形成的社會糾紛則通過法律來化解，于是法律構(gòu)成了斗爭之度的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，正義靠法律，或主要是靠法律來確立。利益主體為自身利益而進(jìn)行的斗爭不再是無限度的對抗，而是為權(quán)利而進(jìn)行的斗爭。訴訟是為權(quán)利而斗爭的主要形式，除了訴訟外，其他對抗性解決糾紛的方式，都存在著高昂的成本。這個(gè)成本不僅包括政府投入的成本，而且也包括當(dāng)事人所花費(fèi)的成本。

作為降低司法成本的非訴訟糾紛解決機(jī)制（ADR）雖然也具有對抗性的特點(diǎn)，但其中更需要的是妥協(xié)和讓步。不過隨著對抗性色彩的降低，妥協(xié)和讓步的增加，解決糾紛的成本也得到了降低。由此，或許可以得出一個(gè)規(guī)律，在秩序?qū)崿F(xiàn)中越是強(qiáng)調(diào)對抗，那么成本越高；越是減少對抗，越是妥協(xié)讓步，成本越低。當(dāng)人與人之間達(dá)到不起糾紛爭執(zhí)時(shí)，成本為零。當(dāng)然不起糾紛爭執(zhí)，不是以當(dāng)事人之間忍氣吞聲為條件，而是互諒互讓、握手言歡為條件。

3.勵訟傾向

既然對抗性秩序成本高，何以它又有鼓勵訴訟傾向，這似乎是個(gè)矛盾。這是因?yàn)閷剐灾刃蚴且詫棺鳛檎x實(shí)現(xiàn)的方案，除此之外，正義被認(rèn)為很難予以實(shí)現(xiàn)，因此，這種正義的實(shí)現(xiàn)需要鼓勵訴訟才行。雖然訴訟具有高成本的特點(diǎn)，但不能不視為正義實(shí)現(xiàn)的代價(jià)。

或許有人認(rèn)為，在法治秩序下減少對抗或訴訟的方法是制定出確定性的法律。立法可視為將社會中的矛盾沖突反映到立法機(jī)關(guān)，通過制定公正分配利益的法律，使人們的行為符合一定的準(zhǔn)則，從而使社會中的利益沖突有確定的規(guī)范來解決。當(dāng)人們知道什么是合法，什么是違法，什么是權(quán)利，什么是義務(wù)的時(shí)候，只要行為不和法律相沖突，對抗和訴訟就可以減少。但隨著法律的增多，也擴(kuò)大了可訴訟的范圍，為人們爭取權(quán)利的斗爭提供了便利；同時(shí)隨著法律數(shù)量的增長，司法解決糾紛的確定性雖有所增長，但人們的法律知識并非同步增長，對法律認(rèn)知的不確定性依然存在。

以中國改革開放以來的訴訟情況為例。1979-1986年間，全國人大及其常委會除制定新憲法外，制定了56個(gè)法律和51個(gè)補(bǔ)充、修改法律和有關(guān)法律問題的決議、決定，共107個(gè)?！? 〕而1986年全國人民法院各類案件一審收案案件為1611282件?！? 〕到2010年年底，我國已制定現(xiàn)行有效法律236件、行政法規(guī)690多件、地方性法規(guī)8600多件?！? 〕但2014年全國法院審理各類一審案件數(shù)量卻上升到9489787件，〔9 〕即使除開人口增長因素，也可以看到隨著法律、法規(guī)數(shù)量的增加，法院審理的案件在大幅增加。

在目前中國法院普遍出現(xiàn)了案多人少的現(xiàn)象，法官不堪重負(fù)。究其原因，可能與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展導(dǎo)致的各種矛盾沖突增長相關(guān)，同時(shí)也可能是缺乏一種糾紛預(yù)防和過濾機(jī)制，來減弱訴訟動機(jī)。就原告和被告的訴訟動機(jī)來講，未必都是追求正義，不恰當(dāng)?shù)睦孀非笠矔?dǎo)致訴訟。這主要是因?yàn)樵V訟正義的實(shí)現(xiàn)具有一定的不完滿性和不確定性，這就導(dǎo)致即使良心有愧的人也敢于面對訴訟。如果缺乏另一種低成本秩序以預(yù)防和過濾糾紛，單獨(dú)以訴訟等高成本方式以應(yīng)對不斷增多的糾紛，法院的壓力必然會增加。但如果單純以提高訴訟費(fèi)等訴訟成本的方式來抑制訴訟，小額訴訟糾紛則可能被排除在法院外而給社會秩序帶來巨大壓力。

二、為何需要引入禮來優(yōu)化中國法治

（一）禮對秩序盲區(qū)的填補(bǔ)作用

為什么對抗性秩序會存在秩序盲區(qū)？這便需要引入認(rèn)知心理學(xué)的觀點(diǎn)，認(rèn)知心理學(xué)家斯坦諾維奇和韋斯特曾提出人的大腦中存在系統(tǒng)1和系統(tǒng)2兩套系統(tǒng)的觀點(diǎn)，2002年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者卡尼曼將這種理論進(jìn)行了進(jìn)一步的發(fā)展。卡尼曼認(rèn)為，系統(tǒng)1是自主而初始的印象和感覺，是無意識且快速的，毫不費(fèi)力，這些能力與其他動物的本能一樣。系統(tǒng)2卻是花費(fèi)腦力的大腦活動，其運(yùn)行需要集中注意力?！爱?dāng)我們醒著時(shí)，系統(tǒng)1和系統(tǒng)2都處于活躍狀態(tài)。系統(tǒng)1時(shí)自主運(yùn)行，而系統(tǒng)2則通常處于不費(fèi)力的放松狀態(tài)，運(yùn)行時(shí)只有部分能力參與。系統(tǒng)1不斷為系統(tǒng)2提供印象、直覺、意向和感覺等信息?！?〔10 〕卡尼曼認(rèn)為，人們想做的大多數(shù)事情都是由系統(tǒng)1引起的，也就是說是存在直覺的沖動的特點(diǎn)，當(dāng)事情變得困難時(shí)，系統(tǒng)2才會接手難題。系統(tǒng)2雖然存在推理能力，但對一些人而言這個(gè)系統(tǒng)也是懶惰的。有些人更多地運(yùn)用系統(tǒng)2，而有些人則更多地運(yùn)用系統(tǒng)1?！?1 〕也有學(xué)者把思維模式劃分為自動思維和控制性思維，自動思維是單純的聯(lián)接，而控制性思維是“如果……那么”的思維?！?2 〕控制性思維其實(shí)就是系統(tǒng)2的運(yùn)行，其中有了因果關(guān)系的聯(lián)接或邏輯推理。法律的調(diào)控作用依賴的是控制性思維或系統(tǒng)2的作用，即意識到法律規(guī)范，同時(shí)判斷自身行為是否法律規(guī)范一致，然后推斷行為的法律后果。

法律考慮到了未成年人或精神病人缺乏自制力，無法有效地啟動理性判斷，因而免除了他們自身的法律責(zé)任。而對于神智正常的成年人，卻假定人是理性的，可以預(yù)知違反法律規(guī)范的后果是什么，從而防范違法行為的發(fā)生。但這種理性人假定忽視了大腦認(rèn)知系統(tǒng)中自動性思維的存在，在大量容易的且需要迅速應(yīng)對的活動中，即使是成年人往往也未有意識覺察和自我控制，不能在當(dāng)下的情境中去思考行為的合法性，也難以根據(jù)法律規(guī)范推知行為后果，而總是任憑直覺判斷。和自動思維常常相伴而生的還有情感和情緒，這種情感情緒會壓抑對法律威懾的恐懼感受，從而使行為人對法律威懾的后果無所畏懼。我們通常可以看到，不少糾紛起初往往十分微小，然而通過行為互動，矛盾不斷激化而最終導(dǎo)致雙方的情緒沖動，從而致使違法行為發(fā)生，而事后行為人卻為自己的不理性的行為感到后悔。讓刑法學(xué)者感到頭痛的就是激情犯罪，刑法對這種犯罪沒有預(yù)防能力。

由于法治所建立起來的對抗性秩序解決糾紛的依據(jù)是法律，而法律的指引主要依靠人的理性思維，在人們并不那么理性的時(shí)候，法律就難以起作用了。因此，糾紛預(yù)防就不能單單依靠法律，而需要引入相應(yīng)的秩序機(jī)制來使沖動的行為得到調(diào)整，使人們的無意識行為依然是有規(guī)律的、秩序化的。

禮所具有的意義就在于此。就中國的禮樂文明來講，禮和樂的配合，所致力的是人的性情調(diào)教，使之文明化來實(shí)現(xiàn)秩序。性情是指人所具有的性格、習(xí)性和情感，具有非理性的、不假思索的特點(diǎn)。性情的養(yǎng)成除了遺傳的影響外，還受周圍環(huán)境耳濡目染影響。一個(gè)人一旦從外部環(huán)境習(xí)得某種固定的行為模式，就會自動地遵循這套行為方式，而那些共同的行為模式就固化為社會習(xí)性。

禮樂文明通過對禮樂這種互動規(guī)范的傳播，使人們通過禮的互動行為實(shí)現(xiàn)有節(jié)制的情感抒發(fā)（即中和的情感）和滿足，以實(shí)現(xiàn)社會秩序。這種秩序筆者稱之為禮讓性秩序，一般稱禮治秩序。禮用于糾紛解決，主要是通過互讓形成，特別是通過君子帶動的互讓。這種秩序依賴于互動中的情感節(jié)制，而禮又特別有助于這種溫良恭儉讓品行形成。李澤厚先生亦認(rèn)為，孔門儒學(xué)“以培育塑建人性情感為主題、為核心”?！?3 〕

相比對抗性秩序而言，禮讓性秩序優(yōu)點(diǎn)在于，它所建立的秩序是無微不至的，遍及社會生活的每一個(gè)角落，它可以在無意識狀態(tài)下支配人的行為，在對抗性秩序無法起作用的領(lǐng)域也發(fā)揮出秩序的作用。

（二）禮對訴訟的預(yù)防和過濾作用

依賴國家強(qiáng)制力而展開的司法活動，雖然是解決糾紛強(qiáng)有力的武器，但畢竟存在成本高昂的問題。為了避免高昂的成本，司法只能作為社會糾紛解決的最后機(jī)制。為此，訴訟活動需要存在一種預(yù)防和過濾機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)糾紛盡量少地出現(xiàn)，同時(shí)過濾掉可能一些發(fā)生的糾紛。

這里首先需要劃分第一性社會秩序和第二性社會秩序。在筆者看來，秩序是止?fàn)幍膶?shí)現(xiàn)，如何止?fàn)?，卻有不同的方式，可以依靠禮俗，也可以依靠宗教信仰，也可以依靠法律。前面兩者所形成的秩序是第一性秩序，它以非正式制度為表現(xiàn)形式。這種秩序的形成不需要外力的介入，就可以自然地通過相互關(guān)系構(gòu)成彼此的約束，或者按照信仰統(tǒng)一行為，因此不需要體現(xiàn)國家強(qiáng)制力的法律介入。在大多數(shù)時(shí)候，人們之間相安無事，秩序井然。而依靠法律所形成的秩序，是建立在對抗性利益沖突之上，依賴國家強(qiáng)制力來強(qiáng)行實(shí)現(xiàn)秩序，是第二性的秩序。第二性秩序是為了解決社會中不可調(diào)和的矛盾沖突，通過對抗的方式來形成的秩序，是在第一性秩序無法發(fā)揮它應(yīng)有作用時(shí)，形成的補(bǔ)救性秩序。它的優(yōu)勢在于可以應(yīng)對社會迅速變革的需要，化解某些時(shí)候人與人之間利益上的激烈對抗。

本文的第一性和第二性秩序的劃分與哈耶克關(guān)于內(nèi)部秩序和外部秩序的劃分，有相似之處，但又有所不同。哈耶克的內(nèi)部秩序指的是一種自生自發(fā)的秩序，外部秩序則是一種人造的秩序。〔14 〕筆者的第一性秩序未必是完全歸于自生自發(fā)，也可以通過人為的作用在尊重習(xí)俗的基礎(chǔ)上予以強(qiáng)化和塑造，這種秩序?qū)嶋H上就是無訟化的、非對抗的秩序。它避免人與人之間產(chǎn)生緊張關(guān)系，使人們相互交往自然地符合準(zhǔn)則，相互得到尊重，權(quán)利得到自然實(shí)現(xiàn)，正是因?yàn)檫@種秩序發(fā)揮了作用，法律才降低了自身的實(shí)施壓力。第二性秩序的特征不僅是人造性，更重要的是，它是依照對抗性構(gòu)造而成立的秩序，它對糾紛的解決需要以第一性秩序的存在為基礎(chǔ)，且不得和其價(jià)值指向相矛盾。

于是我們便可以理解孔子對無訟的追求，孔子雖然不反對基于法律和訴訟的第二性秩序，但更希望建立的是沒有訴訟的第一性秩序，因?yàn)樗歉A(chǔ)的，更自然的秩序。在他看來“禮樂不興，刑法不中”，法律的正常實(shí)施依賴第一性秩序的存在。盧梭也表達(dá)過類似的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，最重要的法律是銘刻在公民內(nèi)心的法律——風(fēng)尚、習(xí)俗和輿論，它是偉大的立法家秘密地專心致力著的方向，也是構(gòu)成所有法律和規(guī)章的穹窿頂上的拱心石?！?5 〕

第一性秩序不僅是對抗性的法治秩序的基礎(chǔ)，同時(shí)也是訴訟活動的預(yù)防和過濾機(jī)制。通過第一性秩序的完美實(shí)現(xiàn)，社會糾紛將大幅度減少，訴訟活動的壓力就得到自然減輕，因?yàn)樵V訟的動力已不那么充足，除非被人們認(rèn)為有所必要。由于訴訟的減少，司法成本和訴訟成本也會得到降低。有學(xué)者研究中國案多人少現(xiàn)象時(shí)，主張?zhí)岣咴V訟成本來遏制高訴訟率的提高，〔16 〕但這并不能作為解決案多人少現(xiàn)象的根本之策。從長遠(yuǎn)來看，通過禮俗等第一性秩序來產(chǎn)生預(yù)防和過濾作用，減少全社會在司法和訴訟上的高成本支出才是良好秩序的正道。在秩序形成方面，以無訟來減少對抗應(yīng)該是秩序的更重要追求。

（三）禮更能適應(yīng)中國國情的需要

秩序是止?fàn)幍膶?shí)現(xiàn)，平息社會紛爭，不僅需要法治這種對抗性秩序存在，同時(shí)還需要更為基礎(chǔ)性的第一性秩序。在西方，宗教信仰是作為第一性秩序得以形成的更為主要的方式，舊約圣經(jīng)中的“十誡”、新約圣經(jīng)中的“登山寶訓(xùn)”等信條和他們的宗教信仰融為一體，指引了他們?nèi)粘Ｉ畹男袨榕e止，成為了他們生活中的習(xí)俗和習(xí)慣，從而消解了大部分的社會糾紛。并且天堂和地獄以及神的裁判的觀念作為巨大的威懾力量也阻止了對宗教規(guī)范的背離。在中國歷史上，宗教力量和世俗權(quán)力相比較為薄弱，但同樣在民間起到了一定的秩序建構(gòu)作用，以佛教道教為代表的宗教所創(chuàng)立的因果報(bào)應(yīng)和冥府審判觀念，以一種“看不見的正義”形式作用于人們的思想觀念和行為舉止中，規(guī)范了人們行為，也彌補(bǔ)了現(xiàn)實(shí)正義的缺憾?！?7 〕

宗教信仰盡管可以在第一性秩序的建立方面起到重要作用，但在中國傳統(tǒng)文化中，宗教始終未能產(chǎn)生像西方社會那樣重大的影響，也從來沒有取得像儒家文化那樣的重要地位。按照梁漱溟的觀點(diǎn)，宗教的作用在于“以人類情感之安慰意志之勖勉為事”，〔18 〕周孔教化并非宗教，中國是以道德代宗教，其路徑則是實(shí)現(xiàn)禮樂制度。他說：“具體的禮樂，直接作用于身體，作用于氣血；人的心理情致隨之頓然變化于不覺，而理性乃油然現(xiàn)前，其效用最大最神?！?〔19 〕梁漱溟所稱的理性，不是西方意義上的邏輯理性，而是人的特定性情體現(xiàn)，即“清明安和之心”，是禮樂文明的教化結(jié)果。

由于傳統(tǒng)的影響，當(dāng)代中國第一性秩序的形成，不能寄希望于宗教，而當(dāng)從禮教文明中尋求資源。此外，從中國傳統(tǒng)社會的構(gòu)造上看，屬于倫理本位的社會，這種社會缺乏集團(tuán)生活，系以倫理來建構(gòu)秩序。梁漱溟認(rèn)為，倫理始于家庭，而不止于家庭，在此社會中“每個(gè)人對于其四面八方的倫理關(guān)系，各負(fù)有其相當(dāng)?shù)牧x務(wù)”，〔20 〕倫理社會最適合的秩序就是擅長處理人與人之間關(guān)系的禮讓性秩序，人們義務(wù)感的產(chǎn)生往往針對家庭和親近之人，而難以針對國家產(chǎn)生義務(wù)感。雖然新中國成立以來，國家建設(shè)在不斷地消解倫理本位的社會，針對國家的權(quán)利和義務(wù)不斷在增長，但是仍然可以看到歷史傳統(tǒng)的巨大影響，人們注重家庭倫理的維護(hù)和熟人關(guān)系的建立，對于禮讓性秩序有天然的適應(yīng)性。

禮的內(nèi)容并非不可變化，各個(gè)時(shí)代可以有各個(gè)時(shí)代的禮。在把握禮的核心要義和精神實(shí)質(zhì)的情況下，可以把舊禮轉(zhuǎn)換成適應(yīng)新時(shí)代的新禮。由于傳統(tǒng)農(nóng)耕文明的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和君主統(tǒng)治的政治需要，禮的不少內(nèi)容體現(xiàn)的是家國一體化的政治構(gòu)造。這并不適應(yīng)民主法治建設(shè)，還需要根據(jù)現(xiàn)代社會的要求予以改造。比如，傳統(tǒng)秩序之“三綱”，和現(xiàn)代社會民主、自由、平等的價(jià)值指向南轅北轍；公私不分的倫理秩序，往往導(dǎo)致用公權(quán)為親友謀私的現(xiàn)象。但是禮樂文明的核心要義和實(shí)質(zhì)精神絕不是這些內(nèi)容，而是在一個(gè)社會中如何造就相互敬重、寬容體諒的人際關(guān)系以及如何造就優(yōu)良品行和幸福人生。把握禮樂文明的精神，我們完全可以在接通傳統(tǒng)文明的基礎(chǔ)上，形成新時(shí)代的新禮俗，使禮的精神延續(xù)下去，形成中華民族自身的生活樣法，提升全民族的素質(zhì)，實(shí)現(xiàn)精神文明的大發(fā)展。

三、禮的實(shí)質(zhì)要義以及與法治的相容一致性

（一）禮的實(shí)質(zhì)要義

要引入禮來優(yōu)化現(xiàn)代法治，就必須把握傳統(tǒng)之禮哪些是可以繼承的，哪些是不可以繼承的。從禮的內(nèi)容上看，由于傳統(tǒng)社會和現(xiàn)代社會在經(jīng)濟(jì)、政治和文化方面都有巨大的區(qū)別，那些不合時(shí)宜的內(nèi)容是無法繼承的。而那些賦予禮的具體內(nèi)容以意義的東西，具有亙古不變的性質(zhì)，是可以且應(yīng)當(dāng)繼承的，筆者稱之為禮的實(shí)質(zhì)要義。它的核心主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.恭敬之表達(dá)

《禮記》第一篇《曲禮上》開篇即指出“毋不敬”，同時(shí)還稱：“故作事不以禮，弗之敬矣?！保ā抖Y記·禮器》）《左傳》中對敬在禮中的地位作了總結(jié)：“敬，禮之輿也，不敬則禮不行?！保ā蹲髠鳌べ夜荒辍罚┻@說明，人與人之間尊敬之表達(dá)是禮最重要的內(nèi)涵。對于禮來講，對人的尊敬并不因人而異，而是普遍性要求，即使是地位低下者，也需要尊敬。禮實(shí)際體現(xiàn)在日常生活的各種細(xì)節(jié)方面，處處都可以看到敬意的表達(dá)。比如主人的待客之道講究進(jìn)門時(shí)主人讓客人先進(jìn)，客人走到寢室門前，主人要請客人稍等，為客人鋪設(shè)坐席，然后再迎客入寢。登階之前，主人要與客人謙讓一番。類似關(guān)系的處理細(xì)節(jié)在家庭成員之間、朋友之間處處可見，貫穿著的就是為人處事的恭敬態(tài)度。這種恭敬的態(tài)度又是建立在對人與人之間的區(qū)別認(rèn)知上的。對他人的尊敬來自認(rèn)識到他人有別于自己，而每個(gè)人都有自己的尊嚴(yán)，要時(shí)時(shí)顧及對方的感受。這樣的禮俗在人成長的一生中不斷地被觀摩、學(xué)習(xí)，從而固化為人的品格，同時(shí)在社會上形成一種非自我為中心的倫理觀，以對抗個(gè)體私欲的膨脹。梁漱溟認(rèn)為：“倫理社會所貴者，一言以蔽之曰：尊重對方?！?〔21 〕雖然禮只是體現(xiàn)了尊重對方的外在表現(xiàn)，并非一定是尊重情感的發(fā)露，但是外在的表現(xiàn)也能促進(jìn)內(nèi)在情感的發(fā)出，因此能夠讓人產(chǎn)生被尊重、被認(rèn)同的愉悅，避免個(gè)體在社會中的疏離感，促進(jìn)人與人之間的和諧關(guān)系，防范糾紛的發(fā)生。

2.情感之節(jié)制

禮的本源為人情，但禮并非任憑情感的發(fā)泄，《禮記·檀弓下》中說：“有直情而徑行者，戎狄之道也。禮道則不然?！饭?jié)斯，斯之謂禮?！比螒{情感的發(fā)泄而不加以節(jié)制，是野蠻人的行徑，而禮通過節(jié)制人的情感，讓它以中和的方式發(fā)出，使人的性情由粗野轉(zhuǎn)為溫文，使社會由野蠻走向了文明。所以，禮既源自人情的需要，而又以人情作為調(diào)教治理的對象?！抖Y記》中用田地來比喻人情，人情是禮用來耕治的對象?！肮嗜饲檎?，圣王之田也，修禮以耕之?！保ā抖Y記·禮運(yùn)》）

通過禮而實(shí)現(xiàn)的情感是中和之道的體現(xiàn)。孔子認(rèn)為：“敬而不中禮謂之野，恭而不中禮謂之給，勇而不中禮謂之逆?！Y乎禮，夫禮所以制中也?！保ā抖Y記·仲尼燕居》）禮講究真情實(shí)感，既不是粗放的，也不是壓抑的，它既不會傷害他人，也不會傷害自己。正如朱光潛先生所說：“儒家的倫理思想是很健康的，平易近人的。他們只求調(diào)節(jié)情欲而達(dá)于中和，并不主張禁止或摧殘?！?〔22 〕在儒家看來，這種健康而又中和的情感也是萬物具有生機(jī)的體現(xiàn)，所以《禮記·中庸》中講：“致中和，天下位焉，萬物育焉?！睂⑷说闹泻颓楦泻腿f物的秩序相聯(lián)似乎有些神秘的色彩，但至少社會的秩序需要人的情感得到調(diào)和，使每個(gè)人的生機(jī)不受壓抑。舉例而言，一人粗暴地?zé)o禮地對待他人，而受到委屈的人又將怨氣到處發(fā)泄，使不良的情緒傳播到他人身上，而后通過他人繼續(xù)向外傳播，這種情況便是情感過于粗放而非中和的狀態(tài)，同時(shí)也是糾紛將起的潛在狀態(tài)。只有遵循禮，以實(shí)現(xiàn)情感的節(jié)制，才能形成溫良的品行，才能在人與人之間的關(guān)系中感受和諧，避免糾紛的產(chǎn)生。

在古人看來，禮通過節(jié)制人情，和音樂、刑法、政令一起并用，可實(shí)現(xiàn)王道秩序：“禮節(jié)民心，樂和民聲，政以行之，刑以防之。禮、樂、刑、政四達(dá)而不悖，則王道備矣。”（《禮記·樂記》）

3.仁義之滋養(yǎng)

禮出自情感，但此情感并不是自私自利的情感，只考慮自己而不考慮他人則為不仁。“仁”字為左右結(jié)構(gòu)，有兩人之義，即人與人相親相敬，互為對方考慮為仁。失去了仁的禮，則失去了禮的內(nèi)涵和本質(zhì)，禮就失去了自身的意義。在孔子看來，一個(gè)完全的道德品質(zhì)必須包含仁和禮的統(tǒng)一。〔23 〕

怎么做到仁呢？“子曰：克己復(fù)禮為仁?！保ā墩撜Z·顏淵》）克制私心，按照禮去行為，就可以實(shí)現(xiàn)仁。這說明，仁義作為一種發(fā)自內(nèi)心的相敬相愛的情感及相互履行義務(wù)之行為，雖然不依于禮也可以存在，但依照禮的行為可以更好地促使仁義的產(chǎn)生。

禮是外在的規(guī)范形態(tài)，似乎并不關(guān)注內(nèi)心，但是當(dāng)人們都依禮而行時(shí)，慢慢地就能體會到仁的情感。梁漱溟先生認(rèn)為，仁是銳敏的直覺?！?4 〕而這種銳敏的直覺是自己針對他人而來的，如果交往雙方都能依禮而行，相互尊敬，那么就更容易去體會他人的需要，關(guān)愛他人的仁心就容易升生起。反之，如果一個(gè)人遇到對方粗魯無禮對待，那么他將很難去為對方著想，設(shè)身處地地為對方考慮。這說明“仁”的情感是具有相互性的，并非單獨(dú)可以產(chǎn)生。而專門處理相互關(guān)系的禮使人與人之間的敬意得到表達(dá)，恰好可以促使“仁”的情感的發(fā)生，而“仁”的情感一旦發(fā)生，則更可能移情于其他方面，在更多時(shí)候展現(xiàn)出仁的情感。比如，我們常?？梢钥吹竭@樣的例子，一個(gè)人在困苦時(shí)得到他人的幫助，待自己事業(yè)有成之日他不僅回報(bào)恩人，且極力幫助其他有困難之人。

4.和樂之養(yǎng)育

和樂是指和諧而又快樂的狀態(tài)。和諧即包含內(nèi)心的和諧，也指人與人相處的和諧，快樂則為和諧之結(jié)果。內(nèi)在和外在沖突的疏解，將帶來內(nèi)在機(jī)體生機(jī)盎然、情緒順暢的狀態(tài)。因此，和樂既包括內(nèi)心的和諧快樂，也包括人與人相處帶來的和諧快樂。禮主敬，相敬則帶來人與人之間的和諧秩序，此必然也。但與禮相比，樂更具和之性質(zhì)。因?yàn)橐魳分苯拥卣{(diào)整人的情緒，引導(dǎo)人的情緒進(jìn)入和諧的狀態(tài)，使人的情感得到抒發(fā)，同時(shí)在人們之間產(chǎn)生情感共鳴。而禮為“天地之序”，且“禮者為異”，禮所建之秩序源于萬物之差異性，強(qiáng)調(diào)萬物以及人與人之間的差異，則不會混淆你我，失去相互之間的敬意，因此“異則相敬”?！抖Y記·樂記》中對禮樂之闡發(fā)，可讓我們認(rèn)識到禮樂結(jié)合之重要性，它們可相互彌補(bǔ)不足，實(shí)現(xiàn)人與人之間的相親相敬。禮通過使人和諧相處而得到快樂，音樂則通過和諧內(nèi)心、抒發(fā)情感，使人情感共鳴而得到快樂，兩者的結(jié)合恰好可以實(shí)現(xiàn)和諧快樂的人生。禮樂相配合，還能使人內(nèi)外兼修。在儒家看來，禮樂和刑政各自掌管不同的方面，共同服務(wù)于秩序。

（二）禮和法治的相容一致性

1.禮讓和對抗是相容的

民國時(shí)期的法學(xué)家趙鳳喈認(rèn)為：“‘法治與‘禮治之得失，最難言者，在于‘禮主辭讓，‘法尚抗?fàn)幹稽c(diǎn)。辭讓可謂為儒家之政治道德論，而影響一般中國人的人生觀，亦為中國精神文明重要骨干之一?？?fàn)帪槲鞣秸沃匾椒?，亦影響一般人之人生觀，且構(gòu)成西方精神文明骨干之一。此兩物針鋒相對，為中西文明鴻溝之所在?！?〔25 〕依此而言，禮讓性秩序和對抗性秩序由于在基本原則上剛好相反，兩者的矛盾沖突使之根本不可能相互兼容。

其實(shí)中西文明的鴻溝并不如人們想象的那么大，尚抗?fàn)庍€是尚禮讓只是各有側(cè)重而已，并不是那么絕對化。我們不能斷言，西方法治秩序中人們只喜好抗?fàn)?，不喜好禮讓；也不能斷言中國禮治秩序只好禮讓，不喜好抗?fàn)?。任何秩序一旦絕對化，則將走向它的反面。

就以中國儒家思想來講，禮讓是相互之間的義務(wù)履行，它非常重視相互性，重視“報(bào)”的概念?！抖Y記》中說：“太上貴德，其次務(wù)施報(bào)。禮尚往來，往而不來，非禮也；來而不往，亦非禮也?！保ā抖Y記·曲禮上》）“報(bào)”的概念顯示了中國文化對人際交往中的公平的重視，“報(bào)”不僅講究報(bào)恩，也主張報(bào)仇。禮對相互性的強(qiáng)調(diào)，意味著，若對方以禮相待，則己方需以禮相待；若對方無禮相待，則己方無需以禮相待。這說明儒家對社會秩序的構(gòu)建是以公平為基礎(chǔ)的，并不以較高的道德標(biāo)準(zhǔn)作為社會秩序的出發(fā)點(diǎn)。

只是因佛教道教文化的影響，隱忍才成為中國文化中的一個(gè)突出特性，但佛道屬出世間法，并不著力構(gòu)建世間秩序。就儒家來說，并不將禮讓視為無原則的忍讓，禮讓中也包括了對抗的潛在手段。對于無禮冒犯之人，無需講禮，抗?fàn)幘褪潜匾氖侄?，以維持社會公平的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，儒家更為強(qiáng)調(diào)的是禮的教化，儒家理想中的最好的秩序是無沖突無訴訟的禮讓境界，但一旦被破壞，對抗性秩序的啟動則可與之無縫對接。如此而言，禮讓性秩序和對抗性秩序可作為不同區(qū)間的秩序并存。

就西方文明來講，重抗?fàn)幍乃枷朐谄湮拿鞯脑搭^就已出現(xiàn)。古希臘哲學(xué)家赫拉克利特用邏各斯的概念闡發(fā)了對立統(tǒng)一的規(guī)律。他認(rèn)為，事物的統(tǒng)一性取決于對立物之間的平衡作用，僅當(dāng)存在著對立物間無窮無盡的斗爭時(shí)，宇宙間的總體平衡才能得到維持。〔26 〕他說：“正義就是斗爭，萬物按照斗爭和必然性生成。戰(zhàn)爭是萬物之父，是萬物之王?！?〔27 〕赫拉克利特對無窮盡的變化的認(rèn)知，使之將對立斗爭視為世界的本質(zhì)。區(qū)分事物之不同，發(fā)現(xiàn)其對立面并進(jìn)行分析，是希臘哲學(xué)的特點(diǎn)。蘇格拉底的助產(chǎn)術(shù)以及柏拉圖對辯證法的強(qiáng)調(diào)，都是通過揭示言語的對立面，而通過辯論得到真知。對立斗爭同樣被認(rèn)為是獲得更正確的知識的手段。發(fā)源于古希臘的西方哲學(xué)相當(dāng)大程度上受此影響，在黑格爾以及馬克思、恩格斯的辯證法中，歷史通過對立斗爭獲得進(jìn)步；在密爾的自由主義思想中，意見分歧和沖突被認(rèn)為有助于獲得真理。在近代西方制度構(gòu)造中，權(quán)力制衡和對抗式訴訟無不體現(xiàn)了這種哲學(xué)思想的潛在影響。因此，可以認(rèn)為，西方文明注重通過對抗實(shí)現(xiàn)正義。但是，西方自由主義法治所崇尚的抗?fàn)幨侵匾?guī)范的斗爭，起碼也要講妥協(xié)調(diào)和。

西方歷史上從未存在過儒教式的禮讓性秩序，但存在著與之起類似作用的基督教文明?；浇叹哂械湫偷某鍪佬再|(zhì)，并不著力建立世間秩序，其實(shí)與對抗性的法治有更大的沖突。由于行善和寬容所獲得的是更高的天國幸福的回報(bào)，那么在世間實(shí)現(xiàn)權(quán)利就不是那么重要了。如果基督教文明和法治文明如此重大的沖突都能和諧共處，那么就完全沒有理由認(rèn)為中國的禮治和法治是有沖突的。

所以那些認(rèn)為禮治和法治存在沖突的觀點(diǎn)有些夸大其辭，盲目地批判禮治，最終會造成歷史和現(xiàn)實(shí)的斷裂，使中國法治失去歷史的根基。有學(xué)者通過對清末訴訟情況的考察，提出過這樣的觀點(diǎn)：“禮治秩序中有法治秩序的生長點(diǎn)，法治秩序也可以從禮治秩序中獲取養(yǎng)分。在禮治與法治、傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間，可能存在著一些我們從來沒有注意到的結(jié)合點(diǎn)。” 〔28 〕作為中國法治，需要找到這個(gè)歷史和現(xiàn)實(shí)之間的結(jié)合點(diǎn)，亟需認(rèn)識禮治對法治發(fā)展所具有的獨(dú)特意義。

2.禮讓和對抗的精神和目的是一致的

禮讓和對抗其實(shí)就像硬幣的兩面，它們需要結(jié)合而不是分離。禮讓和對抗實(shí)際上是從不同的角度來實(shí)現(xiàn)正義。正義是社會關(guān)系中人與人之間的利益得到公平分配的狀態(tài)，這種利益的公平分配不僅需要靠對抗，也需要靠禮讓來實(shí)現(xiàn)的。

在西方，正義被認(rèn)為是依靠權(quán)利來實(shí)現(xiàn)的，這一觀點(diǎn)在啟蒙時(shí)代發(fā)展到頂端?！皺?quán)利”被認(rèn)為源自個(gè)體的生物性的本能，即霍布斯所言的“每一個(gè)人按照自己所愿意的方式運(yùn)用自己的力量來保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由”。〔29 〕權(quán)利被認(rèn)為是人性中最原始的存在，它存在于自然狀態(tài)中，是國家和社會之所以成立的依據(jù)。權(quán)利的原始性也決定了它具有對抗外在侵害的正當(dāng)性，為了自利自保實(shí)現(xiàn)的抗?fàn)幨菣?quán)利和正義實(shí)現(xiàn)的必要途徑。啟蒙時(shí)代剝離人的社會外衣來看待人性，雖然在當(dāng)時(shí)的歷史條件下有積極意義，但無疑是偏頗的。人始終都是社會的人，從來沒有過脫離社會而生活的人，正是社會使人真正成為了人。啟蒙時(shí)代的個(gè)人主義偏重了人的自然性的一面，主張以對抗的方式以實(shí)現(xiàn)權(quán)利，并不意味著所有的權(quán)利都是如此實(shí)現(xiàn)。人們既然擺脫不了社會關(guān)系的束縛，那么彼此之間的社會義務(wù)也約束著人們，在大多數(shù)時(shí)候，權(quán)利因人們自覺履行社會義務(wù)而得到實(shí)現(xiàn)。

禮讓性秩序偏重的是人的社會性的一面，它主張每個(gè)人都是社會關(guān)系中的存在，不存在獨(dú)立自主的個(gè)體。因此，每個(gè)人的行為必須考慮周邊的他人，通過履行對他人的義務(wù)來實(shí)現(xiàn)正義。由于這種文化不以自我為中心，因此很容易被誤解為漠視權(quán)利的文化，是一種壓制權(quán)利的秩序。但是，禮主要用于表達(dá)對他人的尊重，其目的就是要維護(hù)人的尊嚴(yán)，而尊嚴(yán)就是權(quán)利最重要的內(nèi)涵。聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》第1條宣稱：“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。他們賦有理性和良心，并應(yīng)以兄弟關(guān)系的精神相對待?！笨梢哉f，人與人之間的相互敬重就是人的尊嚴(yán)和權(quán)利的實(shí)現(xiàn)?？鬃诱J(rèn)為有一言可終生奉行，即：“己所不欲，勿施于人?！保ā墩撜Z·衛(wèi)靈公》）這句話準(zhǔn)確地概括了禮的精神——對他人的敬重，從表面上似乎施加了個(gè)體的義務(wù)，但其根本出發(fā)點(diǎn)則是對權(quán)利的尊重。在中國傳統(tǒng)禮治社會，雖未產(chǎn)生出西方式的個(gè)人主義權(quán)利觀，但并不能推導(dǎo)出，中國傳統(tǒng)社會是一個(gè)權(quán)利匱乏的不正義的社會。只能這樣認(rèn)為，中國傳統(tǒng)社會的權(quán)利和正義側(cè)重于通過禮讓性秩序來實(shí)現(xiàn)。

由此觀之，禮讓和對抗，兩者并無矛盾，其實(shí)質(zhì)精神是一致的，在不同的社會，不同的時(shí)代其側(cè)重或許有差異，但兩者并不是非此即彼的關(guān)系。如果一個(gè)社會能夠做到禮讓性秩序與對抗性秩序的有機(jī)結(jié)合，必然能夠互相彌補(bǔ)不足。

四、新禮俗的形成和中國法治的優(yōu)化

（一）禮讓性秩序的自然與人為

禮讓性秩序并不完全屬于一種哈耶克所稱的自生自發(fā)的秩序，哈耶克筆下的自生自發(fā)的秩序是和某種刻意安排的人造秩序相對應(yīng)的一種秩序，它不是人為地、有目的地創(chuàng)建的產(chǎn)物?！?0 〕可以說，它是人們無意識的、由社會自然演進(jìn)的一個(gè)結(jié)果。而禮讓性秩序淵源于自生自發(fā)秩序，而又帶有人為色彩。禮來自民間祭祀習(xí)俗，在時(shí)代的演進(jìn)中演變?yōu)樘幚砩鐣P(guān)系的準(zhǔn)則，其中又留下了周公、孔子等圣賢引導(dǎo)、改造的痕跡。但這種人為性又完全不同于哈耶克所說的外部秩序（人為建構(gòu)的秩序），哈耶克的外部秩序是人們運(yùn)用理性和知識建構(gòu)的制度，而禮讓性秩序卻非知識建構(gòu)的產(chǎn)物。可以這樣認(rèn)為，禮并不刻意創(chuàng)建制度本身，但著力于在某種既有制度中去處理人與人的關(guān)系，通過時(shí)間的流逝固化為習(xí)俗，從而產(chǎn)生非正式制度之功效，與正式制度產(chǎn)生強(qiáng)烈的關(guān)聯(lián)和互動。

禮是自然的秩序，而又不失人為的引導(dǎo)。既然我們不能對第一性秩序僅僅期待其自然形成，那么我們就應(yīng)當(dāng)接上傳統(tǒng)禮俗的斷脈，延續(xù)禮的精神，使傳統(tǒng)禮教在現(xiàn)代社會產(chǎn)生創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化，以適應(yīng)時(shí)代的需要。這就需要在延續(xù)傳統(tǒng)禮治的一些合理內(nèi)容和基本精神的前提下，通過人為的方式，有目的地創(chuàng)建禮讓性秩序。這種人為的方式就是通過禮的教化，使人的性情由粗野轉(zhuǎn)為溫文，使沖動得到節(jié)制，使人與人的關(guān)系更加和諧，相處更融洽幸福。

（二）新禮俗的形成以及法治中國的特色

禮的形成和法律不同，法律靠強(qiáng)制，禮靠教化，教化靠的是學(xué)習(xí)?！抖Y記》云：“君子如欲化民成俗，其必由學(xué)乎?！保ā抖Y記·學(xué)記》）這里的學(xué)習(xí)不是去掌握一種知識，而是身體姿態(tài)和行為的學(xué)習(xí)，目的是在不同的情境中通過雙方身體姿態(tài)的對話而產(chǎn)生良性的互動，將人生的快樂引向個(gè)體身心的和諧以及人際的和諧之中，以改變?nèi)藗円载澙麨闃返膬A向。所以《論語》第一篇中孔子便說快樂：“學(xué)而時(shí)習(xí)之，不亦說乎？有朋自遠(yuǎn)方來，不亦樂乎？”教化和學(xué)習(xí)是針對情感而不是功利，最終使人們獲得情感快樂的受益。

禮的教化和法律的威懾不同，法律的威懾靠主體對后果的認(rèn)知，必待年齡和理智到達(dá)一定程度才有可能。禮的形成靠的是互動和模仿，互動使意義得到傳遞，情感得到溝通；模仿使行為不知不覺間傳播。所以禮教是身體的教化，而不是言詞的教化。它并不需要先讓人明白道理，只需要依照行為進(jìn)行模仿就行，而行為的實(shí)施最終會引起態(tài)度的轉(zhuǎn)變和身心的體會。〔31 〕因?yàn)槎Y的教化的這一特點(diǎn)，禮的學(xué)習(xí)從幼年就可以進(jìn)行，并在學(xué)?？梢赃M(jìn)一步強(qiáng)化。

禮還有一重要特點(diǎn)在于，著眼小處和細(xì)節(jié)，無微不至到每個(gè)互動行為之中，從而對秩序產(chǎn)生深刻而久遠(yuǎn)的影響。美國法學(xué)家瑞斯曼教授曾提出微觀法律的概念，他認(rèn)為在社會互動中存在著一種無意識支配下的微觀法律規(guī)范。它向來被稱為禮儀或?qū)嵶C的道德，而常常被忽視，它可以使人與人之間的互動更加妥適且有效果，有助于人們追求優(yōu)質(zhì)生活?！?2 〕由此而言，中國“禮俗”規(guī)范可視同一種微觀法律，在日常生活中起到重要的秩序作用。

相比法律而言，禮俗的秩序作用更為基礎(chǔ)和久遠(yuǎn)。一旦習(xí)俗形成，這種秩序?qū)⒆园l(fā)運(yùn)行，甚至可能比法律有更大的力量來發(fā)揮秩序的作用。從另一個(gè)角度看，法的秩序作用著重的是公平的利益分配，而禮的秩序作用更著重的是身心和諧以及情感的撫慰，兩者相互不可替代。

黨的十八屆四中全會通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：“堅(jiān)持走中國特色社會主義法治道路，建設(shè)中國特色社會主義法治體系”，其中“中國特色”體現(xiàn)在哪些方面呢？筆者認(rèn)為，法治的中國特色可體現(xiàn)在三個(gè)體系上：法治的價(jià)值體系、法治的制度體系和法治的配合體系，這三個(gè)體系都應(yīng)體現(xiàn)中國特色，并成為相互合作的整體。其中，禮對法治的優(yōu)化正是體現(xiàn)在法治的配合體系方面。

法治的配合體系包括很多方面，有經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面。在法治的文化配合體系方面，西方法治以其希臘羅馬文明以及基督教文明為特色；中國則應(yīng)以禮教文明的重建為特色。由于禮法互補(bǔ)的秩序形式在中國歷史上曾經(jīng)發(fā)揮了重要的作用，禮作用于人心最為深遠(yuǎn)；它歷經(jīng)漫長的歲月，通過歷史、文學(xué)以及行為習(xí)慣的言傳身教，早已銘刻在人們的心中。禮教文明的重建不僅接續(xù)了歷史，更容易被接受。更重要的是，禮讓性秩序的形成可以彌補(bǔ)對抗性法治秩序的不足，實(shí)現(xiàn)法治和德治的緊密結(jié)合。如果說法治在制度建構(gòu)上優(yōu)于禮治，那么禮治在微觀行為的塑造上是優(yōu)于法治的，它能夠在法治無法起作用的領(lǐng)域也發(fā)揮秩序的作用。