朱琰婷

[摘要]我國對網(wǎng)絡廣告的規(guī)制以可識別性和真實性為核心要求，提出了原則性的規(guī)定，但缺乏具體的操作要求。需要借鑒美國法關于網(wǎng)絡廣告的規(guī)定，結合互聯(lián)網(wǎng)的特性，對網(wǎng)絡廣告的內涵和概念進行進一步的解釋與界定。并且，在廣告宣傳中需要對實質性信息進行揭露，避免誤導消費者。針對可識別性和真實性的具體標準，借鑒美國法的規(guī)定，應提出清晰且顯著的判斷標準，該標準立足于消費者的視角，并結合了六大考慮因素，包括臨近性因素、突出性因素、干擾因素、重復性因素、展示因素和語言因素。這六大因素相互影響、相互關聯(lián)，處于動態(tài)的體系之中。

[關鍵詞]網(wǎng)絡廣告 可識別性 真實性 清晰且顯著

一、引言

2015年9月《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）開始施行，一年后，我國出臺了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），意圖對網(wǎng)絡廣告進行相對專門的、細致的規(guī)定。根據(jù)《辦法》的規(guī)定可知，《辦法》強調了網(wǎng)絡廣告的可識別性，網(wǎng)絡廣告應顯著標明“廣告”，使消費者能夠辨明其為廣告。并且《辦法》明確規(guī)定廣告主應當對廣告內容的真實性負責。這兩部法律總體確立了我國立法對于網(wǎng)絡廣告的原則：第一，強調廣告形式應具有可識別性，網(wǎng)絡廣告應顯著標明“廣告”。第二，強調廣告內容的真實性，不得含有虛假或者引人誤解的內容。

二、網(wǎng)絡廣告的立法分析

根據(jù)新《廣告法》和《辦法》的規(guī)定，本文從以下兩個方面的對網(wǎng)絡廣告的法律規(guī)定進行解讀：首先，網(wǎng)絡廣告應該具有可識別性，即應明確標明其是廣告。其次，網(wǎng)絡廣告應該具有真實性，即不得含有任何虛假或者是引人誤解的內容。

（一）關于網(wǎng)絡廣告可識別性的分析

首先，針對廣告的可識別性而言，存在以下問題：第一，網(wǎng)絡廣告形式多樣，難以為《廣告法》和《辦法》所涵蓋。雖然《廣告法》和《辦法》分別明確界定了商業(yè)廣告和互聯(lián)網(wǎng)廣告的內涵，但仍有一些網(wǎng)絡廣告的形式處于邊緣地區(qū)，難以界定。雖然法律的規(guī)定將現(xiàn)實生活中的大部分網(wǎng)絡廣告形式都包含在內，但是對于私信、朋友圈和微信群里的內容還有沒相應的管理措施。此外，還有微博達人、“網(wǎng)紅”們在社交媒體平臺上利用視頻、圖片、文字等形式推薦各類商品或服務的信息也較難管制。甚至有觀點認為由于我國《廣告法》只調整商業(yè)廣告，然而“微博達人”作為廣告推薦人，在自己的平臺上發(fā)布產品推薦，并不具有商業(yè)廣告屬性，現(xiàn)行《廣告法》的規(guī)定難以對其行為進行規(guī)制。所以，一旦網(wǎng)絡植入廣告采取非商業(yè)的方式進行，則其完全不受《廣告法》的規(guī)制。第二，缺乏具體的判斷標準。根據(jù)《廣告法》和《辦法》的規(guī)定，在大眾傳播媒介上發(fā)布的廣告應當顯著標明“廣告”，但是，何為“顯著”，并沒有具體判斷標準。此外，由于網(wǎng)頁在各個顯示終端的表現(xiàn)形式也不盡相同，更加為“顯著”的判斷增添難度。

（二）關于網(wǎng)絡廣告真實性的分析

首先，法律忽視對網(wǎng)絡廣告中一些實質性信息的揭露。在網(wǎng)絡廣告中，立法僅僅關注對商品或者服務本身信息的揭露，但其它一些信息也會影響消費者對網(wǎng)絡廣告真實性的判斷。例如在淘寶平臺上，現(xiàn)在興起的評價返現(xiàn)活動。當消費者從淘寶平臺購買了商品之后，有些商家會與商品一起發(fā)送一種好評返現(xiàn)的宣傳單，當消費者五星好評，附上商品圖片之后，即可截圖給商家獲得幾元到十幾元不等的返現(xiàn)。淘寶平臺的商品評價往往是消費者在眾多同類商品中進行選擇的重要參考因素，不知情的潛在購物者閱讀這些評價時，由于缺少對返現(xiàn)這一信息的了解，往往會錯誤評估這些評價的參考價值。其次，缺乏具體的判斷標準。與可識別性相同，《廣告法》和《辦法》對真實性的界定并不明確，由于缺乏具體的判斷標準，僅僅是以“虛假”、“引人誤解”作為判斷的標準仍然是過于抽象，難以應對現(xiàn)實生活中形形色色的網(wǎng)絡廣告樣態(tài)。

三、我國網(wǎng)絡廣告具體標準的完善——以美國法為借鑒

在2010年，美國聯(lián)邦貿易委員會發(fā)布了《關于在廣告中使用推薦和證言的指導》（Guides Concerning the Use of Endorsementsand Testimonials in Advertising）這一法規(guī)。在2015年，委員會又更新了與之配套的《關于聯(lián)邦貿易委員會廣告推薦指導之常見問題》（The FTCs Endorsement Guides What People Are Asking），這是針對廣告推薦常見問題的非正式的文件，在新版中添加了許多關于網(wǎng)絡廣告揭露標準的具體規(guī)定。針對網(wǎng)絡廣告的揭露制度，美國聯(lián)邦貿易委員會在2013年發(fā)布了《如何在網(wǎng)絡廣告中作出有效地披露（Corn Disclosures-How to Make Effective Disclo-sures in Digital Advertising）這一文件。這些法律法規(guī)對解釋指導我國網(wǎng)絡廣告法律有著重要的借鑒意義，對解決我國廣告法中存在的問題也具有極大的指導作用。

（一）網(wǎng)絡廣告的可識別性要求

根據(jù)我國《廣告法》對商業(yè)廣告的定義來看，商品經營者或者服務提供者不論是直接還是間接，不論是否承擔費用，只要以盈利為目的介紹或是推薦自己的商品或是服務都應該屬于商業(yè)廣告。所以，除了一般的網(wǎng)頁、網(wǎng)站上的廣告，利用微博、微信等社交媒體發(fā)布的商品或服務的廣告，只要發(fā)布者從發(fā)布中得到了利益，也應該屬于商業(yè)廣告。而且根據(jù)《辦法》對網(wǎng)絡廣告的定義，利用社交媒體進行的廣告推薦，應屬于網(wǎng)絡廣告的范疇，因為這些宣傳形式都涵蓋于網(wǎng)絡廣告的定義之內，即通過網(wǎng)站以文字、圖片、音頻、視頻等形式推銷商品或者服務。

根據(jù)法律的規(guī)定，微博達人、網(wǎng)紅們除了是廣告的發(fā)布者之外，還是商品或服務的廣告代言人?！稄V告法》規(guī)定廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。美國聯(lián)邦貿易委員會在《關于在廣告中使用推薦和證言的指導》中也規(guī)定推薦（endorse—ment），是指那些任何消費者可能相信的來自于某一非廣告贊助商主體的廣告信息，即使這些信息與廣告贊助商的觀點是相同的，而這些信息可以通過觀點、信仰、發(fā)現(xiàn)或者經歷來展示。根據(jù)不同的推薦者類別，可以將其分為消費者推薦、專家推薦和組織機構推薦。根據(jù)我國網(wǎng)絡廣告的現(xiàn)狀來看，在社交媒體上的廣告代言往往以消費者推薦這種形式出現(xiàn)，這種推薦具有一定的隱蔽性，若是缺乏“廣告”標識，難以為一般消費者所識別。因為在傳統(tǒng)媒體廣告中，觀眾們很容易明白他們接受的內容是商業(yè)廣告，這些傳播媒介是基于廣告主的立場上宣傳商品或者服務。但是，在微博、微信上等社交媒體上發(fā)布的廣告，微博達人或是“網(wǎng)紅們”大多從自身作為消費者的立場上，以及從個人使用的經歷為依據(jù)進行宣傳，往往具有隱蔽性，極易引起消費者誤解。此外，由于這種形式的網(wǎng)絡廣告數(shù)量巨大，難以靠執(zhí)法部門進行有效地監(jiān)管，更需要廣告發(fā)布者的自覺遵守法律的規(guī)定，在發(fā)布的同時，注明“廣告”，避免引起消費者誤解。

（二）網(wǎng)絡廣告的真實性要求

我國《廣告法》禁止虛假廣告的要求適用于所有的廣告行為，但是對于通過不同媒介傳播的廣告應有著各自不同的具體要求。相比于傳統(tǒng)的電視、廣播、報紙廣告，網(wǎng)絡廣告更易產生引人誤解的宣傳，而且，微博達人、網(wǎng)紅們的個人影響力也極易左右消費者的理性判斷，所以，若是缺乏相應的信息揭露，消費者可能難以正確評估網(wǎng)絡廣告描述的可信度。除了網(wǎng)紅、達人們的推薦，一般消費者的推薦也越來越成為商業(yè)廣告的一種推廣形式，例如上文所說的淘寶評價返現(xiàn)的問題。所以，為確保大眾傳播媒體上發(fā)布廣告內容的真實性，在廣告宣傳中需要對實質性信息進行揭露。

對于何種信息為實質性信息需要披露，聯(lián)邦貿易委員會在《關于在廣告中使用推薦和證言的指導》這一文件中進行了明確的規(guī)定，第255.5條即是對實質關系的揭露（Disclosure of Material Connections）的專門規(guī)定。核心觀點為當廣告推薦者與廣告中的商品賣家之間存在的某種關系會實質性地影響到推薦的重要性和可信度時，這種關系必須被完全的揭露。例如某一網(wǎng)紅在使用各類化妝品后，經常會在微博上通過文字、圖片或視頻的形式發(fā)布對這些化妝品的使用評價，粉絲們也經常會詢問其對于某些化妝品的使用感受。之后，某一化妝品公司給她寄送了一套免費的化妝品，希望她能在其微博帳號上對這一化妝品進行評價。她使用了這一化妝品并在微博上對其發(fā)表了好評。雖然她和廣告商之間并沒有合同關系，但是，她在對這一商品的評價過程中也獲得了一定的利益——免費的商品。由于她是基于消費者、使用者的立場發(fā)表的評價，這導致她和廣告商之間的贈與關系十分隱蔽。粉絲們難以知曉她收到了免費的化妝品，而這一事實很可能影響消費者對其評價的可信度。所以，依據(jù)網(wǎng)絡廣告的真實性要求，她應該明確地揭露這一關系，從而避免消費者誤解。

在現(xiàn)實生活中，廣告發(fā)布者、代言人和廣告主之間的關系錯綜復雜，何種關系需要披露難以一一例舉，但存在著核心的判斷標準——實質性信息需要披露。當發(fā)布某一廣告宣傳信息時，若是缺少對某些實質關系的披露，可能會影響一個理性消費者對該宣傳信息的重要性和可信性的評估時，這樣的實質關系必須充分披露。這些實質性關系可能是網(wǎng)絡代言人與廣告主之間難以被消費者察覺的合同關系，也可能是代言人通過在其社交媒體上推薦商品獲得的某些利益。只有披露這些實質性關系，才能使得廣告信息公開透明，讓消費者掌握全面的信息，確保網(wǎng)絡廣告的真實性，避免引起消費者誤解。

（三）可識別性與真實性的具體標準——清晰且顯著

在《廣告法》和《辦法》中，對于判斷網(wǎng)絡廣告是否達到可識別性和真實性并沒有具體的標準，也沒有在法律法規(guī)中規(guī)定應如何在網(wǎng)絡廣告中標明廣告，如何揭露實質性信息。美國聯(lián)邦貿易委員會發(fā)布的《如何在網(wǎng)絡廣告中作出有效地披露》這一文件，針對互聯(lián)網(wǎng)的特性，對網(wǎng)絡廣告的披露方式作出了更為細致的規(guī)定，提出了清晰且顯著的要求（The Clear and Conspicuous Requirement），本文從消費者視角和具體考慮因素兩方面對這一文件進行解讀，希望對我國網(wǎng)絡廣告的實踐有所幫助。

1、立足于消費者視角

判斷是否符合清晰且顯著的標準需要從消費者的視角出發(fā)，即消費者是如何感知和理解這些廣告信息的。如果消費者難以發(fā)現(xiàn)“廣告”標識或者察覺相關信息是廣告，難么就難以符合《廣告法》顯著標明“廣告”的要求。另一方面，如果消費者難以察覺或者理解在廣告語境中揭露的信息，那么這些揭露的實質信息也就無法改變消費者原來對廣告的理解，因此也就無法修正廣告中的表述，從而避免消費者誤解。所以，網(wǎng)絡廣告應從消費者的立場出發(fā)，從消費者的視角來考察廣告中的表述，盡可能地引起消費者對廣告標識、實質性信息的注意。

同時，披露必須具有有效地交互性，僅是簡單地把信息投放在廣告中消費者可能注意到的地方，并不能達到清晰且顯著的標準，需要結合互聯(lián)網(wǎng)的特性來考慮揭露信息的展示方式。

2、確立具體的考察因素

針對清晰且顯著的要求，在具體的廣告實踐中難以規(guī)定統(tǒng)一的格式規(guī)范。它取決于需要披露的信息和廣告本身，應具體案例具體分析。雖然沒有統(tǒng)一的格式，但在評估清晰且顯著的這一標準時，可以結合以下的考慮因素評估其有效性：第一，臨近性因素。披露的信息越接近需要修正的信息則越有效。因為它增加了消費者看見這些信息的可能性，消費者也更容易把披露的信息與相關的表述或產品聯(lián)系起來。第二，突出性因素。披露的信息必須具有突出性，披露方式的大小、顏色、圖形都會影響顯著性。第三，廣告中的干擾因素。在一個完整的廣告中，不僅有相關表述與其對應的披露信息，還會存在多種形式的廣告宣傳，如圖片、文字、視頻等形式。進行評估時必須考慮廣告整體中的所有元素，考慮一些吸引觀眾注意力，從而干擾觀眾接收相關信息的因素。第四，重復性因素。在廣告宣傳中，某些重要的信息可能需要不止一次地揭露，從而避免誤導消費者。因為消費者在快速地閱覽中，很可能遺漏或是遺忘某些信息，需要被不斷地提醒。第五，展示因素。揭露信息的方式應與廣告媒體方式對應。對于音頻廣告，使用音頻方式披露，注意使用合適的音量和節(jié)奏，使得消費者能夠聽到并且理解這些信息；對于文字廣告，使用文字形式進行披露，不應該使用音頻或者視頻的方式。第六，語言因素。消費者們必須能夠理解披露的信息。所以，在廣告中進行披露時，應該使用清晰明了的語言，符合語法規(guī)則的句式，也應注意避免使用晦澀的法律性術語和技術性術語。

需要注意的是，這些因素并不是相互獨立的，而是相互影響，相互聯(lián)系的，處于動態(tài)的體系之中。這些因素并不是構成要件，某一因素的輕微缺乏也許仍能滿足清晰且顯著的要求；但也可能嚴重缺少某一因素就會導致整個廣告信息的揭露不滿足清晰且顯著的標準。例如，使用的語言晦澀難懂，消費者難以理解，那么即使披露的方式符合其它因素的規(guī)定，也很難滿足清晰且顯著的這一標準。在實踐判斷中，需要針對具體的廣告案例，綜合考慮這些因素。