何 燕 梅

(中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081)

一、問題的提出

在司法實踐中，存在公司法人代表超越?jīng)Q策權(quán)限訂立擔(dān)保合同的現(xiàn)象。對于如何認(rèn)定此類合同的效力，學(xué)界存有爭議。較為典型的案例為最高人民法院〔2012〕民提字第156號案例，即招商銀行股份有限公司大連東港支行(以下簡稱“招行東港支行”)訴大連振邦氟涂料股份有限公司(以下簡稱“振邦股份公司”)、大連振邦集團(tuán)有限公司(以下簡稱“振邦集團(tuán)公司”)借款合同糾紛一案。2006年4月30日，招行東港支行與振邦集團(tuán)公司簽訂一份金額為1496.5萬元人民幣的借款合同，與振邦股份公司分別簽訂2份不動產(chǎn)抵押合同并辦理了抵押登記。2006年6月8日，振邦股份公司出具了不可撤銷擔(dān)保書，承諾對該借款合同承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。后振邦集團(tuán)公司到期不能償還借款本息，振邦股份公司也未向招行東港支行履行連帶擔(dān)保義務(wù)。據(jù)此，招行東港支行向法院起訴，請求法院判令振邦集團(tuán)公司償還借款合同中約定的本金及利息，振邦股份公司對此承擔(dān)連帶責(zé)任。

該案爭議焦點(diǎn)在于如何界定擔(dān)保人振邦股份公司的擔(dān)保責(zé)任范圍。這主要取決于涉案的2份抵押合同及不可撤銷擔(dān)保書的效力：若有效，擔(dān)保人振邦股份公司自應(yīng)依約承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任；若無效，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱“《擔(dān)保法解釋》”)第7條的規(guī)定，在主合同即借款合同有效而擔(dān)保合同無效的情況下，擔(dān)保人仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但其責(zé)任范圍大小視債權(quán)人是否有過錯而不同。若債權(quán)人無過錯，擔(dān)保人應(yīng)對該筆借款承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任；若其有過錯，其承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍以不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一為限。本案中，債權(quán)人即招行東港支行是否有過錯，即其是否知道或應(yīng)當(dāng)知道振邦股份公司法人代表周某某系超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同，取決于其是否盡到應(yīng)有的審查義務(wù)。一審、二審與再審法院在抵押合同及不可撤銷擔(dān)保書的效力、債權(quán)人招行東港支行是否為善意方面作出了截然不同的判決。一審法院認(rèn)為，2份擔(dān)保合同均無效。振邦集團(tuán)公司系振邦股份公司的控股股東，依照我國《公司法》第16條第2款的規(guī)定，公司為其控股股東提供擔(dān)保系關(guān)聯(lián)擔(dān)保，需經(jīng)擔(dān)保人股東(大)會決議通過。但本案中，擔(dān)保人振邦股份公司并未就此召開過股東大會，其提供的《股東會擔(dān)保決議》系無效決議，振邦股份公司的法人代表周某某并無訂立案涉擔(dān)保合同的權(quán)限。這一越權(quán)行為存在明顯瑕疵，但招行東港支行沒有盡到合理的形式審查義務(wù)，因而其對周某某越權(quán)擔(dān)保的行為是知道或應(yīng)當(dāng)知道的。依據(jù)《擔(dān)保法解釋》第11條的規(guī)定，2份擔(dān)保合同應(yīng)屬無效合同。振邦股份公司提供的《股東會擔(dān)保決議》上的印章除了振邦集團(tuán)公司外其余均為虛假印章，因而擔(dān)保人振邦股份公司與債權(quán)人招行東港支行均存在過錯。據(jù)此，一審法院根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第7條的規(guī)定判決振邦股份公司在振邦集團(tuán)公司不能清償部分的二分之一的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶的擔(dān)保責(zé)任。二審法院也采用了相同的裁判思路。

再審法院即最高人民法院認(rèn)為，我國《公司法》第16條第2款在本質(zhì)上是關(guān)于公司內(nèi)部控制程序的規(guī)定，對交易相對人不具有約束效力，宜認(rèn)定為管理性強(qiáng)制規(guī)范，違之并不必然導(dǎo)致合同無效。在與招行東港支行簽訂擔(dān)保合同時，振邦股份公司還提供過一份公司簽字及印章樣本，而涉案《股東會決議》上的簽字及印章與該樣本完全一致，且振邦股份公司的簽章真實，涉案抵押權(quán)已依法登記設(shè)立，招行東港支行已善盡了合理的形式審查義務(wù)，系善意，周某某的行為構(gòu)成表見代表，振邦股份公司應(yīng)對振邦集團(tuán)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。

對于上述判決的觀點(diǎn)，筆者有不同意見。認(rèn)定公司法人代表越權(quán)對外提供擔(dān)保的效力的關(guān)鍵在于如何解釋與適用我國《合同法》第50條和《公司法》第16條?！逗贤ā返?0條只規(guī)定了相對人為善意時代表有效，但并未指明相對人為惡意時代表行為效力如何?！豆痉ā返?6條也未規(guī)定若違反本條規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的法律后果。由此，關(guān)于公司法人代表越權(quán)擔(dān)保的效力的認(rèn)定，司法實務(wù)以及學(xué)界還未形成一致意見，有待于進(jìn)一步討論。

二、越權(quán)擔(dān)保效力模式的選擇

在本案中，一審、二審法院與再審法院的判決代表了2種越權(quán)擔(dān)保效力模式。(1)擔(dān)保合同無效。一審、二審法院認(rèn)為，涉案《股東會擔(dān)保決議》無效，周某某系越權(quán)對外提供擔(dān)保，招行東港支行對此是知情的，所以擔(dān)保合同無效，但債權(quán)人招行東港支行有過錯，故擔(dān)保人振邦股份公司對招行東港支行的損失仍應(yīng)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。(2)擔(dān)保合同有效。再審法院認(rèn)為我國《公司法》第16條是管理性強(qiáng)制規(guī)范，違之并不當(dāng)然導(dǎo)致合同無效，招行東港支行在與振邦股份公司為擔(dān)保行為時已盡合理的形式審查義務(wù)，系善意，符合《合同法》第50條關(guān)于表見代表的規(guī)定，因此擔(dān)保合同有效。

筆者不贊同上述2種觀點(diǎn)?！稉?dān)保法解釋》第11條以及《合同法》第50條中的“該代表行為有效”不應(yīng)直接理解為擔(dān)保合同無效，而宜理解為該越權(quán)代表行為對公司發(fā)生效力，合同效力并不因此受影響。對于公司的越權(quán)擔(dān)保，《合同法》第50條只是對外擔(dān)保行為效力的歸屬規(guī)則；《公司法》第16條是法人代表對外擔(dān)保權(quán)限的規(guī)則，可作為審查相對人是否為善意的標(biāo)準(zhǔn)之一；《合同法》第52條是擔(dān)保合同的效力規(guī)則，擔(dān)保合同是否生效應(yīng)當(dāng)視其自身是否具備相應(yīng)的法律行為的生效要件[1]。即依據(jù)我國《合同法》第50條判斷代表行為的效力是否及于公司。只有在認(rèn)定了該代表行為歸屬于公司之后，才能認(rèn)定合同成立，進(jìn)而對合同有效或無效進(jìn)行討論。依據(jù)該條文的字面含義可知，越權(quán)擔(dān)保的效力取決于相對人對法人代表超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同這一事實知情與否，而《公司法》第16條所涉及的即是“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的判斷。若相對人不知道也不應(yīng)知道其超越權(quán)限時，即相對人為善意時，該代表行為自然有效，即對公司發(fā)生效力。此時，擔(dān)保合同本身是否有效，取決于其是否具備《合同法》和《民法總則》所規(guī)定的法律行為生效要件。若合同本身具備生效要件，則擔(dān)保合同有效，公司自應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任；若合同無效，公司則負(fù)賠償責(zé)任。但如果相對人的主觀狀態(tài)是知道或應(yīng)當(dāng)知道法人代表系越權(quán)代表時，能否反推為無效。對此，學(xué)界有2種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于法律旨在保護(hù)善意之人而非惡意之人[2]， 故當(dāng)相對人為惡意時，越權(quán)擔(dān)保無效；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，若相對人為惡意，則應(yīng)參照適用無權(quán)代理的規(guī)定，越權(quán)擔(dān)保效力待定，法人予以追認(rèn)或法人代表事后獲得授權(quán)的，代表行為有效，法人不予以追認(rèn)的，代表行為無效[3-4]。筆者支持第二種觀點(diǎn)。就第一種觀點(diǎn)而言，若公司的法人代表越權(quán)與他人為民事法律行為，則違背了股東的意思,可能會損害股東的利益，但有可能并不會損害社會公共利益，故不應(yīng)直接認(rèn)為其無效[5]。而且，贊同該觀點(diǎn)的主要理由是為了懲罰惡意之人，但懲罰惡意之人并非只有否定越權(quán)代表行為的效力這一種途徑，令其效力待定或可變更可撤銷亦可以達(dá)到此目的。

我國《合同法》第50條未規(guī)定相對人為惡意時代表行為效力如何，存在規(guī)范漏洞，需要采取合適的法律方法來填補(bǔ)漏洞。法人代表系以法人的名義與相對人為民事法律行為，其效力由法人承擔(dān)，故代表與代理在形式與效果歸屬上皆極其類似。正如有觀點(diǎn)認(rèn)為，在現(xiàn)行法律中，代表與代理之間在本質(zhì)上并無差別，只不過代表僅適用于公司領(lǐng)域而已，故以類推適用無權(quán)代理的方法解決《合同法》第50條的漏洞頗為可取[6]。且由立法史來看，《合同法征求意見稿》第30條曾經(jīng)采取一并規(guī)定無權(quán)代理與越權(quán)代表的做法。雖然《合同法》最終放棄了該建議，但其將越權(quán)代表置于無權(quán)代理、表見代理之后一并予以規(guī)定的體系安排，彰顯了越權(quán)代表與無權(quán)代理之間具有一定的關(guān)聯(lián)性[3-4]。在比較法上，日本學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，民法上有關(guān)濫用代理權(quán)、無權(quán)代理、表見代理的規(guī)定同樣也可適用于代表行為的相應(yīng)情況。我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者認(rèn)為代表行為在法律未對其作一般規(guī)定的情況下可類推適用代理的有關(guān)規(guī)則[7]。此外，在認(rèn)定越權(quán)擔(dān)保行為的效力時，有必要全面考慮交易安全與股東利益。因此，根據(jù)法律規(guī)定，在相對人為善意時，該越權(quán)代表行為應(yīng)對公司發(fā)生效力，以最大限度地維護(hù)交易安全；在相對人為惡意時，則賦予股東選擇權(quán)，由股東自行判斷其自身利益是否受到侵犯并由此決定是否追認(rèn)該越權(quán)代表行為的效力。如果相對人為惡意且事后法人代表并未獲得公司對其越權(quán)擔(dān)保行為的追認(rèn)，則其越權(quán)擔(dān)保行為無效。此時，公司并非法人代表越權(quán)所訂立的擔(dān)保合同的當(dāng)事人，合同的效力不能及于公司，對公司而言，該合同即為無效合同，且自始無效[8]。此時應(yīng)按照《擔(dān)保法解釋》第7條的規(guī)定，對于法人代表的越權(quán)擔(dān)保行為，公司存在不可推卸的監(jiān)管上的過錯，債權(quán)人也存在未善盡合理審查義務(wù)的過錯，因此，擔(dān)保人應(yīng)在債務(wù)人不能清償部分的二分之一的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶的賠償責(zé)任。同時，法人代表的越權(quán)擔(dān)保行為違反了忠實義務(wù)，公司在承擔(dān)賠償責(zé)任后可依法向法人代表進(jìn)行追償。如此，不但可以強(qiáng)化法人代表的忠實義務(wù)，亦能尊重債權(quán)人的合理預(yù)期，且能維護(hù)擔(dān)保秩序和交易安全[8]。

具體到本案，招行東港支行應(yīng)為惡意的債權(quán)人，周某某的越權(quán)行為對公司的效力有待于振邦股份公司予以追認(rèn)，但抵押合同及不可撤銷擔(dān)保書的效力并不因此而受影響。若振邦股份公司予以追認(rèn)，且2份擔(dān)保合同因并不存在法律規(guī)定的無效或可撤銷事由，則振邦股份公司需依約承擔(dān)連帶的擔(dān)保責(zé)任；若振邦股份公司不予以追認(rèn)，則2份擔(dān)保合同對振邦股份公司而言是無效的(理解成為不發(fā)生效力更為合適)，擔(dān)保人振邦股份公司在債務(wù)人振邦集團(tuán)公司不能清償部分的二分之一的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。

此外，值得一提的是，在本案中，最高人民法院在判決書中認(rèn)為，周某某超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同，構(gòu)成表見代表。關(guān)于表見代表體系，石一峰作了較為系統(tǒng)的論述[9]。筆者認(rèn)為，在法人制度中，法人代表是指法人代表與法人之間的關(guān)系，不是對法定代表人權(quán)限的限制。判斷一個人是否為法人的代表，依據(jù)的是公司章程等對其法律地位的限定，而不是依據(jù)法人代表為具體民事法律行為時的權(quán)限。若創(chuàng)設(shè)表見代表的新概念，反而混淆了上述關(guān)系。且在無明文規(guī)定的情形下，即適用新的概念進(jìn)行裁判，有擅自造法之嫌。

三、交易相對人“善意”的判定

(一)交易相對人的審查義務(wù)

在認(rèn)定越權(quán)擔(dān)保行為的效力時，應(yīng)參考交易相對人的主觀狀態(tài)，即其對法人代表越權(quán)提供擔(dān)保這一事實是否知情。對我國《合同法》第50條進(jìn)行文義解釋可以得知，相對人被推定為善意，但有相反證據(jù)證明其為惡意的除外。此處的“相反證據(jù)”即涉及我國《公司法》第16條，該條規(guī)定了法人代表對外擔(dān)保權(quán)限，可作為審查相對人是否為善意的標(biāo)準(zhǔn)之一。因此，交易相對人在簽訂擔(dān)保合同過程中，是否盡到了《公司法》第16條所規(guī)定的審查義務(wù)，是判斷其主觀狀態(tài)的重要標(biāo)準(zhǔn)。但相對人是否應(yīng)當(dāng)負(fù)有審查義務(wù)，理論界和司法實踐有不同觀點(diǎn)。(1)否定派認(rèn)為相對人無審查義務(wù)。公司章程即使已公開，也不能推定第三人就此知曉，公司章程對公司內(nèi)部人員以外的第三人不具有對抗效力[10]。《公司法》第16條本質(zhì)上屬于對公司內(nèi)部的程序性規(guī)定，其立法目的在于保護(hù)公司法人、小股東以及債權(quán)人的合法利益不受公司董事、監(jiān)事或其他高級管理人員，以及公司大股東與實際控制人的侵害，而并非為了約束公司之外的合同相對人，因此，并不能為相對人的審查義務(wù)提供法律依據(jù)。若將這些內(nèi)部的程序性規(guī)定解釋為相對人負(fù)有審查義務(wù)的法律基礎(chǔ)，則有不適當(dāng)?shù)爻隽恕豆痉ā废嚓P(guān)條文的文義范圍而違背了相關(guān)規(guī)范的意旨之虞[11]，且與商事行為注重效率與公平的原則相悖，增添了不必要的交易成本，進(jìn)而影響交易相對人的積極性，阻礙了交易行為的發(fā)生與進(jìn)行，影響了經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。(2)肯定派認(rèn)為相對人在接受公司的擔(dān)保時，有權(quán)利也有義務(wù)要求擔(dān)保公司提交公司章程以及董事會或股東(大)會決議并履行形式上的審查義務(wù)，《公司法》經(jīng)頒布后，即可推定其具體內(nèi)容為有關(guān)各方所知[12]?！豆痉ā返?6條對公司擔(dān)保作了強(qiáng)制性的程序性規(guī)定，即公司在對外投資其他企業(yè)或提供擔(dān)保時，需提供公司擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)同意的決議。故公司和相對人都要符合此法定決策程序的規(guī)定。因此，相對人在與公司簽訂擔(dān)保合同時，就應(yīng)當(dāng)注意到法律的既有規(guī)定，并從理性人的注意義務(wù)出發(fā)而履行基本的形式審查義務(wù),審查公司章程以及董事會決議或股東(大)會決議[13]。

筆者認(rèn)為，在公司對外提供擔(dān)保的合同中，相對人應(yīng)負(fù)有審查義務(wù)。具體而言，相對人應(yīng)有義務(wù)審查擔(dān)保人的公司章程，尤其是關(guān)于公司對外提供擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)以及相應(yīng)表決規(guī)則的內(nèi)容，進(jìn)而審查相關(guān)決策機(jī)構(gòu)作出的同意擔(dān)保的決議。羅馬法諺語有云：“不知法律不免責(zé)?！狈稍陬C布后即具有對世效力[14]。既然《公司法》第16條對公司對外提供擔(dān)保的法定程序作了限制，那么便推定相對人在為擔(dān)保行為時理應(yīng)注意到此規(guī)定，應(yīng)知悉公司法人代表未經(jīng)公司擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)的同意，無權(quán)對外以公司名義提供擔(dān)保。因此，在與公司為擔(dān)保行為時，相對人有義務(wù)對公司章程以及公司的擔(dān)保決議進(jìn)行審查。相對人所負(fù)的此種審查義務(wù)是基于法律規(guī)定的注意義務(wù)[15]，與公司章程的對外效力無涉。若否定相對人的審查義務(wù)，則有一味強(qiáng)調(diào)交易外觀之虞，極易造成公司內(nèi)外串通，從而侵犯公司財產(chǎn)?？梢?，應(yīng)當(dāng)要求相對人在交易過程中盡到合理的審查義務(wù)，否則將承擔(dān)不利后果。一方面，這樣可以倒逼相對人仔細(xì)審查公司章程和相關(guān)決議，從而逐漸形成醇厚善良、誠實信用的商業(yè)文化[16]；另一方面，也有利于限制由“獨(dú)立擔(dān)?！碑a(chǎn)生的詐騙和權(quán)力濫用行為[17]。

(二)審查義務(wù)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)

要判斷相對人的主觀狀態(tài)，需要對審查義務(wù)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定。

1.明確審查的范圍。在簽署擔(dān)保合同時，相對人應(yīng)審查擔(dān)保人的公司章程以及擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)的決議。相對人有查詢公司章程的權(quán)利，只是難易程度依擔(dān)保公司是否為上市公司而有所區(qū)別。若為上市公司，則通過網(wǎng)絡(luò)即可便捷地查詢公司章程；若為非上市公司，則可依據(jù)《公司法》第33條以及《公司登記管理條例》第61條的規(guī)定查詢公司章程。雖然程序較為繁瑣且在實踐中操作起來有一定難度，但這只是說明公司登記機(jī)關(guān)還需進(jìn)一步改善其服務(wù)職能，積極踐行其法定義務(wù)[12]。最為關(guān)鍵的是，相對人在與公司為擔(dān)保行為時完全可以要求擔(dān)保人提供公司章程。在信貸實踐中，商業(yè)銀行也是基本要求擔(dān)保人將公司章程納入應(yīng)提交的相關(guān)文件之中[18]。

2.明確審查標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者們的觀點(diǎn)可以分為實質(zhì)審查說和形式審查說2種。實質(zhì)審查說認(rèn)為，在與公司為擔(dān)保行為時，相對人需審查公司章程、擔(dān)保決議是否同時符合真實、合法、有效的標(biāo)準(zhǔn)，如相關(guān)的決策機(jī)構(gòu)的會議是否依法召開，召開的會議是否存在程序上和實體上的瑕疵，董事或股東在擔(dān)保決議上的簽章是否真實等[19]。形式審查說認(rèn)為，擔(dān)保合同中的相對人僅承擔(dān)形式審查義務(wù)，即相對人僅需審查擔(dān)保人提供的材料是否齊全、是否符合法定形式，而無需審查其真實性和有效性[7]。

筆者贊同形式審查說。實質(zhì)審查說要求相對人承擔(dān)實質(zhì)審查的義務(wù)在實踐中并不具有可操作性。相對人要盡到實質(zhì)審查義務(wù)，就必須知曉公司擔(dān)保決議形成的具體過程以及公司內(nèi)部的整個決策過程，但這對于公司之外的相對人而言，明顯是不現(xiàn)實的。此外，要求相對人審查公司章程及擔(dān)保決議是否真實、合法且有效，會使相對人因此承擔(dān)過高的審查成本以及授信風(fēng)險，且惡意擔(dān)保人可能因此會以相對人未盡審查義務(wù)為由而否定擔(dān)保合同的效力，從而滋生道德風(fēng)險[6]。

在司法實踐中，法院通常采取形式審查標(biāo)準(zhǔn)。在本案中，一審法院依據(jù)以下4點(diǎn)認(rèn)定相對人招行東港支行為惡意，其對《股東會擔(dān)保決議》沒有盡到合理的形式審查義務(wù)。(1)在公司名稱上，決議上有一枚印章名稱為“遼寧科技創(chuàng)業(yè)投資責(zé)任公司”，但“責(zé)任公司”這種稱謂在公司法上并不存在；(2)在股東名稱變更上，早在2003年，擔(dān)保人振邦股份公司的股東之一“大連科技風(fēng)險投資公司”就已將其名稱變更為“大連科技風(fēng)險投資基金公司”，兩者名稱系有“基金”二字之差異，而決議的印章系公司名稱變更前的印章；(3)在印章真實性上，經(jīng)過對擔(dān)保人的2個股東“天津環(huán)渤海創(chuàng)業(yè)投資管理有限公司”和“中綠實業(yè)有限公司”的印章進(jìn)行司法鑒定，2枚印章均系虛假印章；(4)作為股東之一的實際控制人振邦集團(tuán)公司在該決議上也簽了章。因此，可以認(rèn)定，相對人招行東港支行對振邦股份公司法人代表周某某系越權(quán)擔(dān)保這一事實是知道或應(yīng)當(dāng)知道的。二審法院認(rèn)同了一審法院的上述觀點(diǎn)。在再審期間，相對人招行東港支行提交了一份新證據(jù)，證明振邦股份公司向招行東港支行提供的股東會決議上的簽字及印章與其為擔(dān)保行為時提供的簽字及印章樣本一致。最高人民法院認(rèn)為，要識別股東會擔(dān)保決議中的相關(guān)瑕疵，不僅需要鑒定機(jī)關(guān)予以鑒定，還需要查詢工商登記，深入地了解《公司法》的相關(guān)規(guī)定。如若將上述瑕疵也歸入相對人的審查范圍，則對相對人而言過于嚴(yán)苛，且不利于交易的穩(wěn)定性。

在形式審查標(biāo)準(zhǔn)之下，相對人無需審查公司擔(dān)保決議在形成過程中是否存在程序性瑕疵，如董事會或股東(大)會決議的通知、召集和表決程序是否符合公司章程及《公司法》的規(guī)定，也無需審查公司擔(dān)保決議中的股東、董事簽章是否真實。形式審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)限于：(1)決議上簽章的股東是否符合公司章程中的記載，若為董事會決議則應(yīng)審查決議中的簽章是否符合公司登記(備案)申請書中的記載；(2)參會及同意人數(shù)是否符合法律及公司章程的規(guī)定；(3)決議中所載同意擔(dān)保的數(shù)額是否在公司章程規(guī)定的單項擔(dān)保數(shù)額限額之內(nèi)。

在本案中，關(guān)于相對人審查義務(wù)的參照對象，一審、二審法院并未指明，再審法院將其確定為簽訂擔(dān)保合同時擔(dān)保人提供的簽字及印章樣本。筆者認(rèn)為不妥。依我國《公司法》的規(guī)定，公司章程上有各股東的簽名和蓋章，故將參照對象定為公司章程中關(guān)于股東簽章的記載更為合適。若僅以擔(dān)保人自己提供的簽章樣本為參照對象，則實際上架空了相對人的形式審查義務(wù)，擔(dān)保人只需偽造一個公章并在樣本和決議上分別蓋章即可。一審法院判決中所認(rèn)定的4項形式審查標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為只有第一項和第四項屬于形式審查標(biāo)準(zhǔn)。第二項中，相對人需通過查詢工商登記才能知曉“大連科技風(fēng)險投資基金公司”的名稱變更；第三項中，“天津環(huán)渤海創(chuàng)業(yè)投資管理有限公司”和“中綠實業(yè)有限公司”的印章是否存在瑕疵也須通過司法鑒定，這兩項標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)超出了形式審查的范疇。正如最高法院在再審判決書中的觀點(diǎn)，若嚴(yán)格要求相對人對這兩項標(biāo)準(zhǔn)也承擔(dān)審查義務(wù)，則有苛責(zé)于相對人之嫌，也不利于保護(hù)交易安全。

四、擔(dān)保行為中銀行債權(quán)人風(fēng)險規(guī)避的建議

在與公司法人為擔(dān)保行為的過程中，銀行債權(quán)人可按以下步驟對相應(yīng)的擔(dān)保事項進(jìn)行審查，以期盡可能地規(guī)避其法律風(fēng)險。

(一)首要審查事項

在簽訂擔(dān)保合同時，銀行債權(quán)人應(yīng)首先審查擔(dān)保人的主體資格。依據(jù)我國《擔(dān)保法》第8條、第9條、第10條和《民法總則》第144條、145條的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)不得為擔(dān)保人(經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外)；以公益為目的的事業(yè)單位和社會團(tuán)體，如學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等，亦不得為擔(dān)保人；在企業(yè)法人中，除非得到書面授權(quán)，其分支機(jī)構(gòu)與職能部門不得為擔(dān)保人，且所提供的擔(dān)保不能超過授權(quán)的范圍；無民事行為能力人提供的擔(dān)保無效，限制民事行為能力人提供的擔(dān)保效力待定。

(二)其他審查事項

若擔(dān)保人主體資格無瑕疵，則銀行債權(quán)人應(yīng)按照如下步驟對與擔(dān)保相關(guān)的其他事項進(jìn)行審查。銀行債權(quán)人需審查擔(dān)保人公司章程是否禁止為他人提供擔(dān)保，若公司章程有相應(yīng)的否定性規(guī)定，銀行債權(quán)人不應(yīng)接受該公司提供的擔(dān)保；若公司章程并未禁止對外擔(dān)保，則銀行債權(quán)人可繼續(xù)審查公司章程中關(guān)于公司對外擔(dān)?？傤~及單筆擔(dān)保金額的限額。銀行債權(quán)人還需審查因債務(wù)人是否為公司股東。若債務(wù)人為公司股東，則該擔(dān)保是為關(guān)聯(lián)擔(dān)保，依據(jù)我國《公司法》第16條第2款的規(guī)定，銀行債權(quán)人應(yīng)直接要求擔(dān)保人提供股東(大)會關(guān)于同意擔(dān)保的決議。若債務(wù)人非為公司股東，則需要銀行債權(quán)人甄別該債務(wù)人是否為公司的實際控制人。若銀行債權(quán)人能夠確定債務(wù)人為擔(dān)保人的實際控制人，則該擔(dān)保為關(guān)聯(lián)擔(dān)保。若銀行債權(quán)人不能辨別是否為擔(dān)保人的實際控制人，為了防范風(fēng)險，也應(yīng)將該擔(dān)保視為關(guān)聯(lián)擔(dān)保，從而要求擔(dān)保人提供股東(大)會關(guān)于同意擔(dān)保的決議。在能夠確定債務(wù)人不為公司實際控制人的情況下，銀行債權(quán)人仍需審查公司章程是否規(guī)定了擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)。此外，依據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，一般擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)是董事會或股東(大)會，二者具備其一即可；但關(guān)聯(lián)擔(dān)保只能由股東(大)會決定，且不得轉(zhuǎn)授權(quán)。若公司章程中規(guī)定了擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)且該規(guī)定符合《公司法》第16條的要求，則銀行債權(quán)人只需要求擔(dān)保人提供公司章程所規(guī)定的擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)關(guān)于同意擔(dān)保的決議即可；但若公司章程中的擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)的規(guī)定違反了《公司法》第16條的要求，或公司章程中沒有關(guān)于擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)的規(guī)定，則銀行債權(quán)人需直接要求擔(dān)保人提供股東(大)會關(guān)于同意擔(dān)保的決議。

在決議的審查方面，銀行債權(quán)人需關(guān)注決議在形式上是否符合完善且合法的標(biāo)準(zhǔn)，如董事會的決議須由董事簽名并由董事會蓋章，股東(大)會的決議上也須由股東簽章，且該簽章須符合公司章程的記載，其參會以及同意人數(shù)應(yīng)符合法律及章程的規(guī)定，決議所載同意擔(dān)保的貸款數(shù)額不能超過章程規(guī)定的限額，等等。

五、結(jié)語

本案中，各級法院在關(guān)于越權(quán)擔(dān)保合同的效力認(rèn)定上呈現(xiàn)較大分歧。一審、二審法院判決認(rèn)為債權(quán)人招行東港支行未盡到合理的形式審查義務(wù)而為惡意，擔(dān)保合同無效。再審判決確認(rèn)《公司法》第16條為管理性強(qiáng)制規(guī)范，違之并不當(dāng)然導(dǎo)致合同無效，相對人招行東港支行已盡到合理的審查義務(wù)系善意，構(gòu)成表見代表，擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人應(yīng)對債務(wù)人的債務(wù)承擔(dān)約定的連帶責(zé)任。該判決經(jīng)作出后引發(fā)了法學(xué)界的廣泛爭論。本文給出了不同的認(rèn)定思路，先依據(jù)《合同法》第50條判定該越權(quán)擔(dān)保行為是否歸屬于公司，再依據(jù)《公司法》第16條判斷相對人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道法人代表系越權(quán)對外提供擔(dān)保，即相對人是否為善意。而擔(dān)保合同的效力判斷則應(yīng)視其自身是否具備相應(yīng)的法律行為的生效要件而定。