張淑芳

(上海財經(jīng)大學 法學院，上海 200433)

政府規(guī)章在我國行政法律體系和行政法治體系中都扮演著非常重要的角色。一方面，它是我國行政法淵源的基本構成，在行政法淵源的體系中占有絕對意義上的比重；另一方面，它對我國行政法治過程和行政法治實踐產(chǎn)生直接的影響。一定意義上講，政府規(guī)章安定則行政法治安定，政府規(guī)章安定則法治國家安定。反之，政府規(guī)章若在安定性方面出了問題，行政法治則必然受阻滯?？梢?，實現(xiàn)規(guī)章的安定性是我國實現(xiàn)真正意義上的行政法治之必然。

一、規(guī)章安定性的解讀邏輯

規(guī)章安定性是指規(guī)章在調整行政管理關系時應當保持理性并具有相對的邏輯關系以及保持確定性的狀態(tài)。

規(guī)章安定性是法的安定性的組成部分，關于法的安定性有學者這樣闡釋：“惟更改不可太驟?？凳康ぬ卦弧！贫戎畬凫度嗣裾摺Ｒ诉m合於人民觀念。方可稍垂久遠。羅馬之倏廢奴隸制。與德法之倏廢田產(chǎn)制。因其不公平。不得不如此也。中世紀財產(chǎn)歸僧侶把持。偷漏租稅。阻礙經(jīng)濟與政治之進步。不能不改變。民有亦同此理。然改革之時。已不能無困難。以與守舊之律違背也。守舊之習尚。不容有速變。雖適當之改革亦然?！?[意]龍勃羅梭著：《朗伯羅梭氏犯罪學》，劉麟生譯，商務印書館1928年版，第312-313頁。這一闡釋也適用于規(guī)章的安定性。所不同的是，規(guī)章所調整的關系是特定范圍內的社會關系，這種特定性就在于它是以公權形式所出現(xiàn)的社會關系，所以規(guī)章的安定性與法的安定性相比應當有著更加深刻的內涵。因此，我們認為，解讀規(guī)章的安定性離不開下列邏輯：

第一，規(guī)章的安定性寓于規(guī)章的結構性中。規(guī)章是行政法體系的一個支系統(tǒng)，有著自己的獨立性，即是說，規(guī)章與行政法中的其他規(guī)范體系共同支撐著行政法體系，而規(guī)章又有著區(qū)別于其他規(guī)范體系的獨特的內涵，這個內涵，以我國立法法的規(guī)定，是較為復雜的。立法法關于行政法規(guī)、地方性法規(guī)的結構設置都是相對單一化的，無論是它的制定主體還是它的規(guī)范形式都具有相對的單一性，*在我國行政立法體系中，行政法規(guī)只有一個制定主體那就是國務院，行政法規(guī)的形式也是相對確定的，就是我們通常所說的條例、規(guī)定或者辦法。而地方性法規(guī)，盡管在地方層面上講有若干個制定主體，但它仍然是一個相對單一的東西，它的單一性體現(xiàn)在它僅僅適用于地方，這與政府規(guī)章形成了明顯區(qū)別。而規(guī)章則是一種復合式的結構。中央層面有規(guī)章的分布，地方層面同樣有規(guī)章的分布，這就很容易使人們將兩個層面的規(guī)章視為兩個不同的事物，視為兩種不同的規(guī)范形式。然而，就規(guī)章作為行政法體系的構成而論，它是一個有機的整體，在這個整體中雖然有不同的表現(xiàn)形式但是以結構化的形式體現(xiàn)出來的。我們說規(guī)章應當具有安定性，最主要的就是規(guī)章應當以結構化的形式體現(xiàn)出來。換言之，如果在行政法規(guī)范體系中規(guī)章沒有呈現(xiàn)為一個結構，是由若干不同的僅具有名稱相似的規(guī)范平行排列的話，就有可能使規(guī)章失去安定性。因為它使得本來屬于一個事物的東西變成了兩個以上的事物，這就必然影響它的結構性。進而言之，規(guī)章結構性是規(guī)章安定性的應有之義，即規(guī)章的安定性寓于這種結構性之中。

第二，規(guī)章的安定性寓于規(guī)章的穩(wěn)定性中。上文龍勃羅梭關于法的安定性的闡釋更多強調法的穩(wěn)定性，這可以說是法的安定性最主要的體現(xiàn)。僅從字面意義上看，安定性所要求的是相對的確定性、相對的不變性等，而穩(wěn)定性也就保證了法的相對確定的狀態(tài)。以此而論，穩(wěn)定性是法安定性的關鍵之所在。規(guī)章的安定性同樣有這樣的要求，也就是說規(guī)章的安定性同樣要求規(guī)章必須相對穩(wěn)定。規(guī)章在制定中如果沒有得到充分論證，在修改中又相對比較隨意，其廢止也沒有一個嚴格的規(guī)范和程序，處在相對不確定的狀態(tài)下，這種類型的規(guī)章以及規(guī)章制定行為必然使規(guī)章表現(xiàn)的不夠確定，其所設定的行政關系也處于不斷的動態(tài)調整中，這實質上將規(guī)章與具體的行政管理措施相等同。所以，在規(guī)章不穩(wěn)定的情形下，必然不是安定的。當然，規(guī)章和行政法典則中的其他部分一樣，合理的廢立改是必要的，而這必須嚴格的把握一定的度，只在一定范圍內的廢立改便不能說它是不穩(wěn)定，反之，超過了一定范圍的廢立改則是不穩(wěn)定的。無論如何，穩(wěn)定性是安定性的核心指標和重要的判定標準。

第三，規(guī)章的安定性寓于規(guī)章的連續(xù)性中。規(guī)章的制定是行政立法行為，就是政府行政系統(tǒng)制定行政法規(guī)范的行為。該行為必須具有非常嚴格的科學性，這種科學性也是立法行為所必須具備的主客觀要件?；舨妓箤⑵浞Q之為立法中的理性：“法律決不能違反理性，以及法律之所以成為法律，不在于其文字也就是不在于其每一部分的結構如何，而在于其是否符合于立法者的意向，這是我們的法律家所同意的。這一點也是真確的，但問題在于誰的理性將被接受為法律。”[注][英]霍布斯：《利維坦》，黎思復譯，商務印書館1986年版，第208—209頁。換言之，政府行政系統(tǒng)制定規(guī)章不是行政政策的結果，而是行政管理的客觀需要，行政管理的客觀需要導致了規(guī)章的制定行為，進而催生了一個新的規(guī)章。這就使得規(guī)章的整個制定過程常常是非常有序的，或者應當是非常有序的。如果說我們在制定規(guī)章時是根據(jù)行政政策或者其他主觀性的東西將規(guī)章制定與行政政績聯(lián)系在一起、將規(guī)章制定作為一項政治任務或行政任務來完成，那么，規(guī)章的制定便必然會呈現(xiàn)為在某一時期突然有大量的規(guī)章被制定出來，而在某一時期規(guī)章的制定行為則被疏漏。[注]筆者注意到無論部門規(guī)章還是地方政府規(guī)章，在制定過程中常常不是嚴格的按照規(guī)章制定規(guī)劃進行的，當然在很長時間內，我國并不存在規(guī)章的立法規(guī)劃問題。而在沒有規(guī)劃的情況下，規(guī)章的制定行為則更多的受到了政策的制約。例如，在一些特定時間段內就突擊制定了一系列同一類型的規(guī)章。一定意義上講，規(guī)章應當體現(xiàn)政策精神是沒有錯的，但規(guī)章制定行為作為立法行為還是應當具有穩(wěn)定性，并受嚴格的規(guī)劃約束。這種規(guī)章制定過程中的行為間斷性和不連續(xù)性同樣破壞了規(guī)章的安定性。因為，在這種立法格局下的規(guī)章并沒有能夠和他所調整的社會關系相契合，甚至會給行政管理帶來破壞和制約。

第四，規(guī)章的安定性寓于規(guī)章的一致性中。規(guī)章在我國的立法體系中有諸多制定主體，也有不同的存在形態(tài)，但對于行政法體系而言，規(guī)章只是一個事物，任何主體制定的以任何形式所表現(xiàn)出來的規(guī)章都應當保持一致性，這是非常重要的。我國在2010年就宣布法律體系已經(jīng)形成，這其中一個重要的含義就是行政法體系作為法律體系的構成部分也已經(jīng)形成。而且我國行政法規(guī)范作為法治大系統(tǒng)中的分系統(tǒng)是一個完整的事物，它的內部保持了高度的協(xié)調性和相互支持性，我們將這樣的屬性稱之為該體系自身的自洽性。[注]參見[美]羅伯特·E.戈定主編：《牛津比較政治學手冊(上冊)》，唐士其等譯，人民出版社2016年版，第26頁。為了保證這種自洽性，我國立法法將法治統(tǒng)一原則規(guī)定為重要的法治原則。規(guī)章的安定性與法治的統(tǒng)一性與規(guī)章內部所要求的一致性是相輔相成的。如果說規(guī)章之間處于沖突狀態(tài)，規(guī)章與規(guī)章之間前后不一致，規(guī)章與規(guī)章之間相互否定，那就可以肯定的講，這種規(guī)章是不協(xié)調的，更是不安定的。

二、我國目前規(guī)章安定性不足之表現(xiàn)

對照上述規(guī)章安定性解讀的邏輯，我們可以有一個基本判斷，在我國行政法體系中規(guī)章的安定性并不令人樂觀，甚至可以說規(guī)章安定性存在明顯不足。這些不足主要表現(xiàn)為下列方面。

第一，規(guī)章膨脹。美國學者萊斯特在《得失相等的社會》一書中分析了美國政府規(guī)章的膨脹問題，[注]參見[美]萊斯特 C.瑟羅：《得失相等的社會》，李邁字譯，商務印書館1992年版，第118—128頁。萊斯特認為美國政府規(guī)章處于深度的膨脹之中，就是不該制定規(guī)章的狀態(tài)也制定規(guī)章，該制定規(guī)章的狀態(tài)也制定規(guī)章，這種規(guī)章膨脹已經(jīng)給美國經(jīng)濟和社會帶來了諸多的麻煩。那么，萊斯特關于美國規(guī)章膨脹的判斷在我國是否適用呢？換句話說，在我國是否也存在規(guī)章膨脹的問題呢？我們可以作出肯定的回答。即是說，我國行政法治體系中同樣存在著規(guī)章的膨脹問題。所謂規(guī)章膨脹就是指規(guī)章的絕對數(shù)和相對數(shù)都已經(jīng)在行政法體系中處于較高的指數(shù)，以我國中央層面上的行政法規(guī)范分布為例，全國人大及其常委會制定的行政法律僅占3%，國務院制定的行政法規(guī)僅占15%，其余82%都是由職能機構和直屬機構制定的政府規(guī)章。[注]這個數(shù)據(jù)能夠解讀出諸多的理論和實踐問題。例如，在一國法律體系中，行政系統(tǒng)究竟處于什么樣的地位和扮演什么樣的角色，行政權的膨脹是否僅僅限于行政行為方面，它是否已經(jīng)在一定范圍內超越了立法權，對于這樣的格局，立法系統(tǒng)又能不能夠找到很好的出路、應對措施等等。這個數(shù)字就非常生動的證明了規(guī)章嚴重超越其他行政法文件的狀態(tài)，僅就這個形式上講它就是膨脹的。而在地方立法層面，政府規(guī)章遠遠多于地方性法規(guī)。這個數(shù)據(jù)是在將規(guī)章與其他行政法法源相比較的情況下得出的。規(guī)章膨脹除了從規(guī)章的典則數(shù)量來考量以外，規(guī)章自身的長度或者規(guī)范容量也能夠表明這個問題。諸多政府規(guī)章的條文容量、規(guī)范容量等等都可與其他上位法相比擬。在規(guī)章內容與其他上位法相同的情形下，它又包括了那么多的數(shù)量，這種膨脹性便是無需進一步證明的。[注]在立法技術上，不同位階的行政法典則或者法律典則既存在一個數(shù)量上的問題，也存在一個容量問題。前者指的是每個位階法律典則所占有的數(shù)量，后者則是指一個單一法典條文上的容量，就是說規(guī)制事項的范圍和內容的情形，我國立法法沒有對此作出規(guī)定。而在行政法治實踐中有些規(guī)章的文字容量還要多于行政法規(guī)乃至于行政法律的容量。這進一步表明，規(guī)章的膨脹不僅僅是數(shù)量上的，而且是容量上的。有學者甚至用規(guī)章爆炸來形容規(guī)章膨脹這個事實。規(guī)章膨脹無論從規(guī)章對行政法體系的沖擊來看，還是對行政管理過程的沖擊來看，都是不安定性的表現(xiàn)。因為行政法對行政管理關系的設計主要不應當是政府行政系統(tǒng)的行為而應當是立法系統(tǒng)的行為，當行政系統(tǒng)的行為取代了立法系統(tǒng)的行為之后，行政對公眾生活的干預也就不可避免，規(guī)章的不安定性也就可以得到合理的解釋了。換言之，我們絕對不可以認為規(guī)章膨脹或者規(guī)章爆炸是行政管理規(guī)范化的表現(xiàn)，而應該認為他是行政對社會較多干預的表現(xiàn)。

第二，規(guī)章碾壓社會。中共十八屆四中全會提出了法治國家、法治政府和法治社會的概念，[注]法治國家、法治政府和法治社會概念的提出對我國法治建設有著非常積極的意義。一方面它揭示了依法治國所涵蓋的領域，另一方面它也合理的回答了依法治國的邏輯關系，因為法治國家、法治政府和法治社會并不是消極或被動的排列在一起的，三者是一個有序的系統(tǒng)，三者在依法治國的系統(tǒng)中是有機的聯(lián)系在一起的。該概念的提出是非常重要的，因為它將依法治國中不同的體系和板塊作了適當區(qū)分，尤其政府行政系統(tǒng)和社會系統(tǒng)的區(qū)分。即在對我國新的歷史條件下依法治國的頂層設計中提出了社會系統(tǒng)應當有相對的獨立性，社會系統(tǒng)的調控方式應當有相對自我的機制?！吨泄仓醒腙P于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“發(fā)揮人民團體和社會組織在法治社會建設中的積極作用。建立健全社會組織參與社會事務、維護公共利益、救助困難群眾、幫教特殊人群、預防違法犯罪的機制和制度化渠道。支持行業(yè)協(xié)會商會類社會組織發(fā)揮行業(yè)自律和專業(yè)服務功能。發(fā)揮社會組織對其成員的行為引導、規(guī)則約束、權益維護作用。加強在華境外非政府組織管理，引導和監(jiān)督其依法開展活動?！盵注]《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版，第28頁。這表明，社會系統(tǒng)有著自己的運作邏輯，它與行政系統(tǒng)雖然交織在一起，但二者是不同的事物。當然，行政系統(tǒng)在一定條件下要對社會系統(tǒng)的運作提供規(guī)范，設定關系，甚至作出行為方式上的調控，但絕大多數(shù)屬于社會系統(tǒng)的事情要按照社會系統(tǒng)的邏輯和機制運行，否則，行政法治則會超越公權力的范圍。然而，在我國行政法治實踐中，現(xiàn)在屬于社會系統(tǒng)自身的東西已經(jīng)越來越少，社會系統(tǒng)中的每一個范疇、每一個行為方式、每一個關系等等都已經(jīng)受到規(guī)章的規(guī)范和調整。一定意義上講，規(guī)章高高的凌駕于社會系統(tǒng)之上，有人將這種狀態(tài)描述為規(guī)章對社會的碾壓。當然，完全將規(guī)章調控社會關系的狀態(tài)視為負面的，那也是不科學的。但從行政系統(tǒng)和社會系統(tǒng)二者的邏輯關系看，規(guī)章對社會生活的設計、對社會關系的調整、對社會過程的控制都應當是有限度的，如果超過了這種限度，它便處于碾壓社會的狀態(tài)。這種碾壓無疑是負面的，無疑是通過行政權威對社會秩序進行無端干預的狀態(tài)。哈耶克認為社會秩序是一種自發(fā)的秩序，至少在大多數(shù)情況下是自發(fā)的，即是說，社會秩序的形成和運作有著自身的規(guī)律性，行政系統(tǒng)只有對這種規(guī)律予以確認，才是一種正當化的表現(xiàn)。反之，行政系統(tǒng)不是按照社會系統(tǒng)自身發(fā)展的邏輯來確認相應的規(guī)則，而是人為的設計規(guī)則，那就必然會影響社會秩序的構造。這樣的規(guī)章即便有完整的形式要件，它實質上也是處于不安定的狀態(tài)。

第三，規(guī)章深度干預私權。公權與私權的區(qū)分比較復雜，但在法學理論中這兩種權力的區(qū)分是客觀存在的。人們將這兩種權力與實在法結合在一起進行考量，便得出一個結論，私權范疇的東西歸私法調整，而公權范疇的東西歸公法調整。換言之，公法不能輕易滲入到私權的領域：“公法則采取了一種與私法完全不同的觀念。在公法范圍內，完全否定私權自治的思想，政府的作用決不限于保護私權，相反，公法所特別關注的是國家行為在實現(xiàn)公共利益上的作用?！盵注]〔美〕約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，法律出版社2004年版，第107—109頁。而私法也不能滲入到公權的領域，在實在法的實施中，存在著這樣和那樣的復雜情形，公法和私法的交織有時也是難以避免的，而這并不影響公法與私法之間涇渭分明的狀態(tài)，也不影響公權和私權之間涇渭分明的狀態(tài)。規(guī)章的制定行為以及規(guī)章本身是公權的運行結果，是公法的有機構成。在通常情況下，規(guī)章只能夠對公權關系作出設定，例如，政府行政系統(tǒng)通過規(guī)章對公共交通行政管理秩序的設計，對其他行政管理秩序的設計。而私權范疇的東西，規(guī)章則基本上沒有進行調整和干預的必要。例如，平等主體之間的物質關系和精神關系，就是通過私法予以調整的。對這種復雜的由私法所調整的關系，查士丁尼曾有這樣的舉例分析：“任何人如誤認另一人為所有人而向他善意購買土地，或者根據(jù)贈與或其他正當理由善意地從它那里取得土地，而實際上該另一人并非真正所有人，則按照自然理性要求，他所收取的果實應屬于他所有，作為其栽培和勞作的補償。因此，如事后真正所有人出現(xiàn)，并請求回復土地，他不得對占有人已消費的果實提出請求。至于明知自己是占有他人土地的人，他不享有同樣權力，因此他必須連同土地一起返還果實，哪怕果實已被消費掉?！盵注][古羅馬]查士丁尼：《法學總論》，張企泰譯，商務印書館2009年版，第52—57頁。而在我國政府規(guī)章的立法實踐中，普遍存在著規(guī)章對私權進行規(guī)范的情形，存在著規(guī)章干預私權的情形。例如，行政系統(tǒng)通過規(guī)章確立有關征收的事項，確立有關征用的事項，確立有關行政收費的事項等等都是規(guī)章對私權的一種干預。規(guī)章干預私權使政府行政系統(tǒng)和社會個體之間的關系出現(xiàn)了扭曲，這種造成公權與私權關系扭曲的規(guī)章當然處于不安定狀態(tài)。因為這樣的規(guī)章既對社會秩序的形成是不利的，也同時破壞了法治的嚴肅性。

第四，規(guī)章打架。上文指出，規(guī)章在行政法治體系中是一個有機的統(tǒng)一體。有著分層和分類，這樣的分層和分類在于支持這個統(tǒng)一體，而不是破壞這個統(tǒng)一體。在行政法治實踐中卻存在著這樣的情形，那就是不同主體制定的規(guī)章之間就同一事項的規(guī)定存在著相互沖突的情形。例如，以機動車牌照的管理為例，有些地方的政府規(guī)章對機動車牌照的辦理規(guī)定了非常簡單的程序，而有些地方的政府規(guī)章則對其規(guī)定了非常復雜的程序；有些地方規(guī)定機動車牌照僅僅收取手續(xù)費，而有些地方則將機動車牌照本身當做一種產(chǎn)權。[注]某市自上個世紀90年代起，就對機動車牌照進行拍賣，該行為在實行初期就遭到了行政相對人的詬病。但本市政府卻一直進行這樣的拍賣。2003年《行政許可法》出臺之后，諸多學者認為在該法出臺之后機動車牌照的拍賣就違反了行政許可法的規(guī)定，因為機動車牌照本身不是公共資源，不應當納入政府管制的范疇之中，即使政府有權進行管制，也不應當用收費的方式進行管理。有關部門將機動車牌照解釋為稀缺公共資源，而作為稀缺公共資源便是可以通過收費的方式予以確定主體資格的，這一說法也受到學界諸多的質疑，諸多學者從行政法理上論證了它的不合理性。因為，我國絕大多數(shù)省市則對機動車牌照采取免費領取的方式，即使有競爭也是通過其他手段予以解決的。這種法治不統(tǒng)一的狀況，與我國立法法的規(guī)定并不一致。機動車牌照究竟是不是產(chǎn)權這并不是一個小問題，由于我國是一個法制統(tǒng)一的國家，如果不同地區(qū)對其采用了不同的行政調控方式就會使事物的質的確定發(fā)生沖突。那么，它們怎樣能夠共同存在于行政法體系之中呢，應當在行政法體系當中視為一種產(chǎn)權還是不視為一種產(chǎn)權呢，這是一個帶有價值性和本質性的問題。兩個不同的規(guī)章對此采用了不同的處理方式，這就必然會出現(xiàn)規(guī)章之間的沖突。毋庸置疑，我國政府行政系統(tǒng)所制定的規(guī)章諸如這種類型的沖突并不在少數(shù)，如還有關于房價問題，關于計劃生育問題，關于其他方面的行政收費問題等等。一方面，規(guī)章內部的沖突是法形式的問題，它使得行政法體系本身就處于不和諧的狀態(tài)，另一方面，這種相互沖突的規(guī)章與社會關系的調整難以有效契合，因為就我國行政管理而論，同一個事物需要同一個秩序，同一種社會關系需要同一種權利義務分配。如果同一的社會秩序形成了不同的調控方式，形成了不同的權利義務關系，這個規(guī)章就同時給社會帶來了不安定，進而也使得這個規(guī)章處于不安定的狀態(tài)。

三、規(guī)章安定性不足的形成基因

規(guī)章的制定在我國存在著較大的缺陷，這主要因為在有關規(guī)章的調控上存在諸多的不周延。僅從形式上看，這種不周延表現(xiàn)在這樣一些方面：一是憲法和法律關于規(guī)章制定表述上的問題，1982年憲法確立了相關政府行政系統(tǒng)制定規(guī)章的權力，這實質上是一個授權立法的行為。按照立法授權的理論和制度，這樣的授權應當一事一授，如果概括的予以授權，就應當有嚴格的授權條款。而在當時歷史條件下，采取了非常寬泛的授權方式，就是籠統(tǒng)規(guī)定某某主體有制定規(guī)章的權力，這便為規(guī)章制定過程埋下了一定的隱患。經(jīng)過數(shù)十年的實踐后，我們發(fā)現(xiàn)包括規(guī)章在內的行政立法存在漏洞，所以，2000年我國制定了立法法，試圖通過立法法來調整和規(guī)范行政立法行為。事實上，立法法關于規(guī)章的制定作了列舉規(guī)定，包括規(guī)章的制定主體、制定內容、制定程序等。[注]例如《立法法》第82條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；(二)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。設區(qū)的市、自治州的人民政府根據(jù)本條第一款、第二款制定地方政府規(guī)章，限于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。已經(jīng)制定的地方政府規(guī)章，涉及上述事項范圍以外的，繼續(xù)有效。這一規(guī)定從法形式上解決了一系列問題，但從深層觀察立法法中有關規(guī)章規(guī)制事項的規(guī)定仍然有空框之嫌，就是說立法法所規(guī)定的規(guī)章的規(guī)制事項仍然是一個空框子，行政系統(tǒng)在制定規(guī)章時可以在其中放進諸多的內容。之所以這樣說是因為諸如“執(zhí)行上位法”、“行政管理”、“臨時性的事物”等在法治實踐中都是難以確定的。這可以說并沒有通過制定立法法使規(guī)章制定行為得到有效調控。二是立法監(jiān)控上的問題。在我國，作為議事機關的人民代表機關具有最高的法律地位，行政系統(tǒng)和司法系統(tǒng)只是它的執(zhí)行機關。對于立法權的行使而論，人民代表機關具有排他性，換言之，其他機關若要取得立法權必須取得人民代表機關的委托或授權。而當人民代表機關將立法權授予其他機關以后，就存在對該立法的監(jiān)控問題。立法授權并不是一次性的，該權力的授予同時意味著立法機關要承擔監(jiān)控的職責、監(jiān)控的義務當然也是監(jiān)控的權力。我國法治實踐中，立法機關對行政機關行使行政權的監(jiān)控還存在著諸多的問題，雖然有監(jiān)督法和相關法律對監(jiān)督行為的規(guī)范，而從法治實踐考量，立法監(jiān)控在諸多方面是缺位的。因為立法監(jiān)控常常是個案性監(jiān)控，而不是從整個體制上對立法的監(jiān)控。規(guī)章的監(jiān)控功能也沒有逃出這個邏輯。三是司法監(jiān)控缺失的問題。在分權體制之下，司法對立法的監(jiān)控是天經(jīng)地義的，這也構成了西方國家司法審查的獨特內涵：“法院宣布法律或官吏的行為違憲的權威是一種能夠對法律與政治之間的相互作用給予清晰說明的實踐。法官的這種司法行為是對政策制定權的一種分享，這一點昭然若揭，以至在行使此種權威時他已經(jīng)很難托稱只是在適用法律了。”[注][美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方等譯，三聯(lián)書店1990年版，第258—263頁。例如，司法機關既可以對行政系統(tǒng)的立法行為進行司法審查，也可以對立法系統(tǒng)的立法行為進行司法審查等，尤其對行政系統(tǒng)立法行為的司法審查幾乎是不受什么條件制約的。對政府行政系統(tǒng)的立法行為進行司法審查是一個極其重要的制度，因為任何立法是否有問題，只有當它產(chǎn)生具體的權利義務關系以后，才能夠表現(xiàn)出來。通過訴訟糾紛對政府規(guī)章提出質疑，進而由司法機關進行司法審查，既是一種低成本的監(jiān)控，也是一種更加有效的監(jiān)控。我國行政訴訟制度則在對行政立法的監(jiān)督上采取了極其謹慎的態(tài)度，2014年修改行政訴訟法時，諸多學者提出了規(guī)章應接受司法審查的問題，但行政訴訟法的修改回避了該問題，這就使得規(guī)章的司法審查在我國還處于真空狀態(tài)，這非常不利于規(guī)章制定的規(guī)范化。四是行政自我監(jiān)控的問題。規(guī)章制定行為是政府行政系統(tǒng)的內部行為，存在于統(tǒng)一的行政機制之下，基于此，我們認為行政系統(tǒng)的自我管理、自我完善應當包括有關規(guī)章制定行為，就是應當對規(guī)章制定行為的規(guī)范化進行調控和設計。目前行政法治實踐中，上級行政機關對規(guī)章的監(jiān)督并沒有一套嚴格的制度，根據(jù)立法法的規(guī)定只有當規(guī)章在適用過程中發(fā)生沖突時，上級行政機關才有權進行干預，也就是說，目前上級行政機關對規(guī)章制定行為的監(jiān)督還是個案性的，是與具體的法律適用聯(lián)系在一起的。如果離開了個案，離開了具體的法律適用，上級行政機關則很少具有對規(guī)章制定行為進行監(jiān)控的空間和機會。上列方面是規(guī)章制定及其控制所存在的較為表層的問題，但它還不是規(guī)章不安定的基因。若從深層次進行考量，規(guī)章安定性不足的形成基因體現(xiàn)在下列方面：

第一，行政高權慣性化。行政權在行政法中是最為基本的元素，無論一個國家的行政法治采用什么樣的理論基礎和模式，它都不能夠離開行政權。一定意義上講，行政權是行政法存在的基礎條件，另一方面，在不同的行政法制度中行政權又有著不同的狀態(tài)，有學者對行政權在德國法中的狀態(tài)進行了評述：“行政是國家機器為實現(xiàn)其目的，特別是為了執(zhí)行法律而運行著的國家權力?！盵注][德]平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第83頁。有學者則對韓國行政權作了這樣的評述：“行政是通過具體處分，實現(xiàn)其目的的作用?！盵注][韓]金東熙：《行政法I》(第9版)，趙峰譯，中國人民大學出版社2008年版，第5—6頁。由此可見，行政權在不同國家的行政法中有著不同的地位，從總體上講，法治發(fā)達國家行政權在行政法中是矛盾的次要方面，而行政法則是矛盾的主要方面，這也便是行政法用以控制行政權的體現(xiàn)。進一步講，在法治發(fā)達國家的行政法中，行政權并非體現(xiàn)為行政高權，恰恰相反，它是和其他相對人權利處于平衡狀態(tài)的權力。與之相比，我國行政法中行政權則處于高權狀態(tài)。所謂高權狀態(tài)就是如果把行政法和行政權放在一起，那么，行政權是行政法的關鍵詞，行政法則是行政權的副詞，行政權在這個關系形式中，可以有行政上的造法行為，可以有對行政秩序進行設計的行為，更可以在行政法關系中分配社會角色。我國政府行政系統(tǒng)獲得較大的規(guī)章制定權只是問題的一個方面，更為重要的是行政系統(tǒng)通過行政高權可以對規(guī)章的內容進行這樣和那樣的演繹，這種過度的演繹便是規(guī)章不安定的基因之一。我們注意到，我國政府行政系統(tǒng)哪怕是地方行政系統(tǒng)制定規(guī)章的行為幾乎是不受內外在因素約束的，從規(guī)章動議到規(guī)章內容的形成到規(guī)章的頒布實施，行政高權都起著主導作用，行政上的諸多不當性往往與規(guī)章有著千絲萬縷的關系。

第二，“管理論”作為理論基礎。行政法的理論基礎在我國學界乃至于實務界已經(jīng)被普遍認可，即是說一定的行政法制度建立在一定的理論基礎之上。人們常常用控權論描述英國乃至于其他西方法治發(fā)達國家行政法的理論基礎，有學者就明確指出：“行政法是關于行政的法律，它決定著行政機構的組織、權力和職責?！盵注][英]W.Ivor.詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第149頁。該理論基礎認為行政法建立在對政府行政權進行控制的基礎之上，行政系統(tǒng)如果行使行政權有所不當就構成了行政越權，進而違反了自然公正原則。[注]參見[英]卡羅爾·哈洛，理查德·羅林斯：《法律與行政》(上卷)，楊林東等譯，商務印書館2004年版，第196—198頁。而我國行政法和前蘇聯(lián)行政法則是以管理論作為理論基礎的。該論認為行政法是政府行政系統(tǒng)在政府管理活動過程中所形成的法律規(guī)范，行政法的基本功能所體現(xiàn)的是政府行政管理。有學者對政府在行政管理過程中所體現(xiàn)的能力和行為方式作過這樣的描述：“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更為準確一點說，就是國家管理法。國家管理是影響人們行為的社會管理的一種形式。管理主體對管理對象的這種影響是借助于行政法規(guī)范(與其他手段一起)來實現(xiàn)的?！盵注][蘇聯(lián)]B.M.馬諾辛等：《蘇維埃行政法》，黃道秀譯，群眾出版社1983年版，第29頁。這比較準確的表述了管理論的精神實質。近年來，我國學界已經(jīng)對管理論持否定態(tài)度，尤其認為我國行政法治已經(jīng)不是簡單的以管理論作為理論基礎的。但不能夠否認的是，管理論的基本精神和內容還潛意識的影響著我國的行政法治，就行政系統(tǒng)而論，其行為方式大多數(shù)還體現(xiàn)了管理論的印痕，哪怕近一兩年所制定的政府規(guī)章還是以行政管理為核心的。[注]以某省2017年制定和擬制定的58部地方政府規(guī)章為例，其中絕大多數(shù)在規(guī)章名稱上都是貫以“管理”字樣的。如《X市電梯安全監(jiān)督管理辦法》《X市停車場建設管理辦法》《X市濕地保護管理辦法》《X市戶外廣告設置管理辦法》《X市養(yǎng)犬管理條例》《X市城市河道管理辦法》《X市城鎮(zhèn)供熱管理辦法》《X市建筑垃圾管理辦法》等等。我們說規(guī)章碾壓社會是規(guī)章不安定性的表現(xiàn)之一，而在管理論的理論基礎之上，行政規(guī)章的制定當然以對社會的管制為導向，這種管制所帶來的結果便是規(guī)章對社會的碾壓。

第三，規(guī)章制定作為形象工程。規(guī)章與行政法體系中的其他法形式或者法淵源是有機的聯(lián)系在一起的，行政法體系中包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等不同的淵源形式：“中國行政法的法源僅指成文法源而言，計有以下：憲法；法律；條約；行政法規(guī)；地方法規(guī)；司法解釋等六種?！盵注]陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第45—46頁。它們共同支撐著我國的行政法規(guī)范體系。行政法的總體水平是通過這些復雜的規(guī)范形式共同形成的，作為核心部分，并不應當是政府規(guī)章。即是說，如果要對我國行政法的總體水平作出衡量的話，規(guī)章也不應當作為核心的測評指標。它應當是在上位法的原則規(guī)定下制定的，它的內容也應當是在上位法留有空隙的情況下予以補充的。令人遺憾的是，諸多行政系統(tǒng)沒有能夠正確認識行政法體系中諸淵源形式的關系，沒有認識到規(guī)章在行政法體系中的從屬性和具體性。諸多行政系統(tǒng)也許是出于良好動機，常常在規(guī)章制定的選擇上不去考慮上位法的情形，不去考慮政府規(guī)章與上位法之間的關系，更不去考慮自己制定的政府規(guī)章與其他規(guī)章之間的關系。我國諸多地方政府都有一系列制定規(guī)章的規(guī)劃，這些規(guī)劃突出了規(guī)章的法形式方面，而且諸多政府行政首長將規(guī)章制定行為看得非常之重，甚至與本屆政府的政績等聯(lián)系在一起。這就使得規(guī)章的制定缺失實踐基礎，缺失理論基礎，而且當一個地方政府在制定某一或者某些規(guī)章時，與其他地方進行攀比，這就形成了在我國規(guī)章制定中的規(guī)章抄襲問題，就是此一地方的政府規(guī)章照抄彼一地方政府規(guī)章。規(guī)章抄襲在我國地方政府規(guī)章制定中非常泛濫，[注]有些政府規(guī)章在不同的省市其內容幾乎完全相同，有些甚至連條文的編排方式等都是一樣的，這是規(guī)章抄襲的一個現(xiàn)象。同時還存在著規(guī)章的內容大面積抄襲上位法，上位法已經(jīng)對調控的事項作了規(guī)定的情形下，一些地方政府規(guī)章竟把上位法已經(jīng)調控的事項再重復一遍，這在我國地方政府規(guī)章中也非常普通。有時就某一事項的政府規(guī)章至少有十個以上的地方政府采取了相同的行文方式。毫無疑問，這是比較典型的將規(guī)章的制定作為政績工程，這種規(guī)章制定當然是不安定的。

第四，立法體制欠整合。近年在我國立法法修改過程中，有一個普遍的認知，那就是我國立法權的下放還存在不足。即是說，應當進一步下放立法權，是本次修改立法法的動因之一。事實上，此次的修改也在諸多方面下放了地方立法權，例如，地級市人民政府幾乎都享有地方政府規(guī)章的制定權。[注]《立法法》第82條第3款規(guī)定：“除省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和國務院已經(jīng)批準的較大的市以外，其他設區(qū)的市、自治州的人民政府開始制定規(guī)章的時間，與本省、自治區(qū)人民代表大會常務委員會確定的本市、自治州開始制定地方性法規(guī)的時間同步?！钡覀冋J為，我國目前的立法體制尚未得到很好的整合。立法體制是形式和實質的統(tǒng)一，內容和程序的統(tǒng)一。具體講，我國行政法體系諸典則究竟應當具有什么樣的質和量，是一直沒有解決的問題。從中央層面上講，行政法規(guī)與行政法律在規(guī)制事項上究竟如何區(qū)分就顯得比較模糊，[注]《立法法》關于行政法規(guī)的規(guī)制事項是這樣規(guī)定的：一是為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項，二是《憲法》第89條規(guī)定的國務院行政管理職權的事項等。這種行文方式實質上是給國務院享有行政法規(guī)制定權設置的一個空框子，在這個框子內什么都可以放進去，這實質上使一些行政法規(guī)超越了法律應當規(guī)定的事項。而且我們從這個規(guī)定中幾乎看不出來行政法規(guī)與行政法律的區(qū)別，好在《立法法》設置了法律保留原則，通過這個原則能夠起到一定的控制作用。而行政法規(guī)與部門規(guī)章之間的規(guī)制事項同樣比較模糊。在地方立法層面上地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章的規(guī)制事項究竟應當如何區(qū)分同樣比較模糊。這樣的模糊性便為行政立法實踐或者說整個行政法典則形成的實踐帶來了諸多的不確定。由于我國行政系統(tǒng)有天然的行使行政權的優(yōu)勢，他們便在這種相對模糊的立法格局中占有一定的主動性和優(yōu)勢。行政法規(guī)多于法律，政府規(guī)章多于地方性法規(guī)就生動的說明了行政權在行政法體系中形成的強勢。立法體制還應當包括法律典則的形成過程。一個法律典則在形成中由誰行使動議權，由誰進行起草，采用什么樣的機制進行討論，這都是體制問題，都是體制中至關重要的問題。而目前這些問題在我國都是比較抽象的，而從行政立法的學理上講，“行政立法屬于行政行為，也是抽象的立法行為，因此行政立法也如同法律立法一樣，同樣具有抽象規(guī)定的特征，對于一般法律所應該具有的法規(guī)特征，諸如普遍性、抽象性及規(guī)范力等原則，都應該在行政立法適用?！盵注]陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第114頁。體制上的這種缺陷是規(guī)章不安定的另一個基因。

四、規(guī)章安定性阻滯的弊害

通過上文分析，可以從總體上得出我國規(guī)章安定性存在著明顯的阻滯。就是說，在行政法治實踐中存在著普遍的規(guī)章的不安定問題，而規(guī)章的不安定對依法治國而論，必然是帶來弊害的。對這種弊害，我們可以有三個分析的路徑。第一個路徑是從法治國家建設的角度進行分析。法治國家是依法治國的核心內容。法治國家所包括的含義是有關國家政權體系的法治化的問題。它包括諸種國家權力系統(tǒng)的規(guī)范化，諸種國家權力的分配關系，諸多國家機關之間的聯(lián)系方式和合理布局。例如，立法機關和行政機關就是法治國家的兩個不可或缺的內容。而他們與行政法治也是天然的聯(lián)系在一起的，立法機關從法律邏輯上講是行政法典則的制定者，是行政法規(guī)范體系的決定者。同時，行政系統(tǒng)也在立法授權的前提下行使著廣泛的立法權。規(guī)章膨脹便是這種授權的非合法化的體現(xiàn)，所以，一旦規(guī)章不安定便會動搖立法機關與行政機關的關系，以此而論，規(guī)章不安定會影響法治國家的建設。由于行政法體系是法治體系的重要構成部分，在行政法中，規(guī)章的制定行為既可以被理解為行政法治的規(guī)范體系，也可以被理解為是行政法治的實施體系，因為規(guī)章的制定是在上位法的規(guī)定下制定的，規(guī)章不安定便可以以此為切入點進行分析，它的變化也可以以此為切入點進行衡量。第二個路徑是從法治政府建設的角度進行分析。法治政府可以有廣義和狹義之分。行政法范疇中的法治政府是狹義的，是就政府行政系統(tǒng)的建設而言的。我國在新的歷史條件下對依法治國的頂層設計中關于法治政府的設計包括諸多的內容，有依法決策的內容，有行政執(zhí)法體制的內容，有文明執(zhí)法的內容，有政務公開的內容，有對行政權的制約的內容等等。無論如何，行政系統(tǒng)的立法行為是法治政府不可回避的問題，也是法治政府建設中承上啟下的問題。因為通過行政立法，行政系統(tǒng)可以將行政機關的意志與社會的意志予以有機結合，包括規(guī)章制定行為在內的所有行政系統(tǒng)的立法行為都是法治政府的主要測評點。規(guī)章的不安定所導致的后果就是法治政府建設的瑕疵。基于此，我們在分析規(guī)章安定性的弊害時必須放在法治政府建設的大背景下，如果離開了這個背景，只會就事論事。第三個路徑是從法治社會建設的角度進行分析。法治社會是法治國家和法治政府建設的基礎，也是法治國家和法治政府建設的落腳點。中共十八屆三中全會提出了社會治理的概念，取代了社會管理概念，這一轉變說明我國國家權力尤其行政權力對社會發(fā)生作用的機制和方式已經(jīng)發(fā)生了變化。在此之前，主要通過國家強制力對社會秩序進行設計和構造，就是對社會秩序進行全面的管制，而社會治理的概念則要求政府行政系統(tǒng)應當將存在于社會規(guī)則的調控方式提升為行政規(guī)則，應當根據(jù)社會系統(tǒng)中自己的方式選擇行為規(guī)則，政府規(guī)章如果要與社會過程發(fā)生聯(lián)系的話，它也必須有效確認社會系統(tǒng)自身的運行規(guī)律和社會系統(tǒng)自身的運行機制。這可以說是法治社會的新的精神，規(guī)章安定性不足可能最主要的表現(xiàn)是規(guī)章往往對社會過程造成危機，對社會治理造成危機。以此而論，規(guī)章的不安定所帶來的弊害是對法治社會的負面效應。上列三個方面是我們分析規(guī)章安定性阻滯的宏觀背景，如果我們將問題予以聚焦，就可以發(fā)現(xiàn)，規(guī)章安定性阻滯有下列具體弊害：

第一，降低行政法規(guī)范體系的質量。2010年我國法律體系已經(jīng)形成，同時，我們還應當看到，法律體系是一個動態(tài)發(fā)展的過程，換言之，法律體系的建成不等于法律體系不需要進一步發(fā)展和完善。尤其對我國行政法規(guī)范體系而言，還存在著一定的短板，例如，缺少統(tǒng)一的行政程序法。行政法體系的建成除了具有形式上的法律典則和規(guī)范之外，還應當有實質上的考量標準。就是法律典則和規(guī)范還必須成體系、有結構并相互支持。在一個法律體系中，如果存在著矛盾的典則或者規(guī)范，存在著典則和規(guī)范與社會調控不適應的狀態(tài)，那即使具有形式上的完整性，也不能說他已經(jīng)很好的調控了社會關系。恰恰相反，這樣的典則體系和規(guī)范體系應當是不成熟的。規(guī)章不安定實質上所反映的是規(guī)章存在的不系統(tǒng)和不一致的問題、規(guī)章與社會系統(tǒng)對立的問題。深而論之，規(guī)章的不安定則阻滯了行政法規(guī)范體系的質量，而行政法的規(guī)范體系是我國法治體系中相對獨立的要素之一，也是法治體系中的第一個要素。

第二，制約行政法治。法治體系是治理體系的組成部分，它是動態(tài)的，是法律規(guī)范與社會過程的結合，是法律規(guī)范實現(xiàn)社會治理的全過程。除了規(guī)范體系之外，還包括實施體系、保障體系和監(jiān)督體系等。與之相比，法律的規(guī)范體系則僅僅是法律規(guī)范的靜態(tài)構成，指的僅僅是有關的立法行為。而在法治實踐中，二者是一個事物的兩個方面，是有機的統(tǒng)一。在廣泛意義上，法治體系應當包容了法治的規(guī)范體系，而從辯證哲學的角度分析，他們互為前提條件，互相支持和補充。即是說，沒有法律的規(guī)范體系就不會有法治體系，而沒有法治體系，法律的規(guī)范體系也是虛無的，因為它沒有產(chǎn)生實際的社會控制過程。以此而論，我國建設法治國家必須有嚴謹?shù)姆梢?guī)范體系，如果缺失法律的規(guī)范體系或者說法律的規(guī)范體系不夠嚴謹，法治體系實現(xiàn)的空間則相對較小。行政法治體系同樣適合于上面這些原理。規(guī)章不安定是行政法規(guī)范層面上的問題，這是無需爭論的，而這個問題對行政法治的其他問題如行政法治的實施問題、行政法治的保障問題、行政法治的監(jiān)督問題是否有影響呢？我們同樣應該作出肯定的回答。規(guī)章的不安定所帶來的后續(xù)結果就是制約行政法治的實施、行政法治的保障和行政法治的監(jiān)督。近年來，我國法治實踐中出現(xiàn)的諸多不規(guī)范的行政法實施行為其中有一些就與規(guī)章的不安定有著必然的聯(lián)系。[注]如《決定》指出的：“立法質量需要進一步提高，有的法律法規(guī)全面反映客觀規(guī)律和人民意愿不夠，解決實際問題有效性不足，針對性、可操作性不強；立法效率需要進一步提高。還有就是立法工作中部門化傾向、爭權諉責現(xiàn)象較為突出，有的立法實際上成了一種利益博弈，不是久拖不決，就是制定的法律法規(guī)不大管用，一些地方利用法規(guī)實行地方保護主義，對全國形成統(tǒng)一開放、競爭有序的市場秩序造成障礙，損害國家法治統(tǒng)一?！眳⒁姟吨泄仓醒腙P于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版，第52頁。

第三，影響行政誠信。行政誠信已經(jīng)被我國諸多行政法典則所確認。2003年制定的《行政許可法》在第8條就規(guī)定了信賴保護原則。該原則要求行政主體的行為必須讓行政相對人有正當?shù)念A期，這實質上就是要求行政系統(tǒng)在行使行政許可行為時應當講誠實和信用，不能朝令夕改。就誠信本身而論，最早出現(xiàn)在私法中，它是私法中的原理和原則，由于它對整個法治精神有積極的價值，近年來法治發(fā)達國家的公法領域中也都大量吸收了誠信的內容。行政誠信在行政法中的地位已經(jīng)不僅僅是一個契約或者具體行政行為的問題，而是整個行政法體系必須貫穿的價值之一，是行政系統(tǒng)及其公職人員在履行行政職能時必須恪守的行為規(guī)則。那么，究竟如何看待行政誠信？筆者認為它是行政法中的一個宏觀范疇問題，一個有關行政權行使的機制化問題。一個單一的行政行為可能遵守了誠信原則，但是行政系統(tǒng)在特定時期內所作的若干行政行為放置在一起是否還符合誠信原則呢，這就要具體問題具體分析了。因為在行政法治實踐中，不同的行政主體就同一事項所作的處理決定常常是不同的，同一行政主體在不同環(huán)境下所作的具體行政行為也常常是不同的。由于我國行政系統(tǒng)實行任期制，后一任的行政首長所實施的行政行為是否與前一任保持了一致性等等，這些都是制約行政誠信的因素。換言之，宏觀上如果行政主體不能夠充分保證行政行為的統(tǒng)一性、行政行為的連貫性、行政行為的相互支持性，整個行政系統(tǒng)的誠信就處于缺失狀態(tài)。規(guī)章安定性不足實質上就出現(xiàn)了規(guī)章制定行為的這種不一致性、沖突性、不和諧性等等。它對于單個行政主體而論可能具有實體上和程序上的依據(jù)，而就整個行政系統(tǒng)而論，則必然是對行政誠信精神的阻滯。所以我們認為規(guī)章安定性一旦被阻滯，就必然會產(chǎn)生行政不誠信的惡劣后果。

第四，行政管制泛化。行政法的發(fā)展經(jīng)歷了若干歷史過程，無論是西方國家還是我國，這樣的過程都是客觀存在的。20世紀中期法治發(fā)達國家在福利國家概念的導引下行政系統(tǒng)在滲入公眾和社會生活方面較前有了巨大的深入和強化，這從法律邏輯上講是正確的。因為它旨在強調行政對社會生活的改造，尤其強調行政對公共服務的正當提供，給付行政的概念在這個歷史時期也有所凸顯。與政府行政權行使的這種積極性和主動性相適應的便是大量管制規(guī)則的出現(xiàn)。在美國出現(xiàn)的諸種委員會及其對章程的制定就生動的體現(xiàn)了這一點。存在于美國政府中的規(guī)章膨脹也主要表現(xiàn)在這個歷史時期。[注]參見宋世明：《美國行政改革研究》，國家行政學院出版社1999年版，第57頁。然而，上世紀中期以后，人們也越來越認識到政府管制是一把雙刃劍，它在提升政府行政行為積極性和主動性的同時也帶來了政府的不當干預。所以，自20世紀70年代以后放松管制廢止一定的行政法典成了美國行政法治中主流。[注]同②。無論如何，政府管制與規(guī)章制定是相輔相成的，是成正向關系的。即是說政府規(guī)章制定越多，政府管制的色彩就越強烈。反之，政府制定規(guī)章的行為越少，政府管制的行為也就越弱。在規(guī)章相互沖突不安定的情形下，政府的這種管制色彩則更加突出。我國制定行政許可法及其他法典的目的之一就是要弱化行政管制，但是規(guī)章安定性的阻滯則使得政府管制又有新的強化和提升。具體的講，在政府規(guī)章不安定的情形下，政府管制的程度和強度也就必然有所凸顯。

五、規(guī)章安定性的法治進路

從方法論上講，規(guī)章安定性不足的治理應當有三個指導原則：一是應當將規(guī)章安定性的治理納入到立法體系中來。規(guī)章的制定是政府行政系統(tǒng)的行為，它與政府行政權的行使有著天然的聯(lián)系。僅從這種形式上講，我們很可能將規(guī)章不安定的治理放在行政治理的范疇之中。當然，在對行政的治理中，治理規(guī)章的不安定也并不存在制度上和認知上的障礙。但從深層次上講，規(guī)章的制定應當是立法范疇的問題，一方面，規(guī)章本身是行政法的構成部分，它是能夠反復適用并設定權利和義務的抽象規(guī)則而不是一次性完成的具體行政行為；另一方面規(guī)章制定權的取得是在立法授權或者立法規(guī)定之下為之的，它是立法行為的另一種表現(xiàn)?；谶@個理由，規(guī)章安定性的治理應當和立法治理有機的結合起來，在立法權的主導下對規(guī)章的不安定性采取對策并選擇治理的方略。換言之，從行政治理的角度治理規(guī)章不安定屬于治標，而由立法主導治理規(guī)章不安定則屬于治本。二是應當將規(guī)章安定性的治理納入到定量分析中來。定量分析和定性分析是兩種分析問題的哲學方法。在我國傳統(tǒng)的行政法分析中，似乎更多的愿意從質的方面來分析問題和解決問題。與質的分析相對應的便是量的分析，如有關的第三方對我國的一些地方或者城市行政法治指標進行分析的事實就屬此種。[注]近年來，我國一些高?；蛘呖蒲袡C構通過各種形式對我國一些地方及其政府部門進行依法行政和法治政府的測評，這些測評設置了很多的技術參數(shù)，絕大多數(shù)技術參數(shù)都有相應的數(shù)量確定。最后綜合性的評定出這些相關地方及其政府部門依法行政的總體狀況，這表明在我國行政法治中定量分析已經(jīng)是一個較為普遍的分析手段。規(guī)章的安定性從概念確定上講是個質的問題，是對某種規(guī)章的定性。這只是問題的一個方面，即是說，規(guī)章是否安定并不是通過定性能夠予以解決的，適當?shù)亩渴欠浅１匾?。例如可以對我國的政府?guī)章總體上進行統(tǒng)計，進行類型上的劃分，可以找出每一個規(guī)章不適當?shù)脑O定權利和義務的狀況，可以將某一政府機關在特定歷史時段所制定的規(guī)章放置在一起進行比對，尋找它在權利和義務設定中的具體的狀況。這種定量分析是規(guī)章安定性不足治理的前提條件，如果沒有第一手的數(shù)據(jù)和材料，后續(xù)的工作將無法展開。三是應當將規(guī)章安定性的治理納入到立法責任中去。立法法是我國有關立法的基本法，該法的覆蓋面是非常廣泛的，它所規(guī)制的事項也是非常具體的。然而，該法有一個非常大的立法上的缺憾，那就是沒有責任條款。進一步講，某個立法機關如果沒有根據(jù)立法法或者與立法法相關的其他法律典則行使立法權，而且在立法過程中有不當?shù)幕蛘咤e誤的行為，我們就沒有很好的辦法追究這些主體的責任。因為立法法本身沒有規(guī)定與立法有關的法律責任，這從立法技術上講是非常滯后的。就一個完整的法律規(guī)范和典則而論，通常應當包括假定條款、處理條款和制裁條款三個有機的構成，各個條款在法律規(guī)范中所起的作用各不相同，但從法律邏輯上講，三者缺一不可。如果缺少一個該法律典則就是不完整的，它設定的權利和義務就沒有辦法實現(xiàn)。[注]在法理學中有兩個主要流派，一是自然法學派，另一是實證法學派。實證法學派所強調的就是法律與規(guī)范事實的結合，就是法律能夠進行有效的社會控制，說到底就是法律必須有強烈的制裁手段，如果失去了這些制裁手段，則不稱其為法律。實證法學派和現(xiàn)實主義法學派都持這樣的觀點。由此可見，制裁不僅僅是法律中的條款的類型問題，一定意義上講，它是法律的本質問題。而我國行政法中諸如有關行政立法的法律規(guī)范，有關行政編制的法律規(guī)范似乎都沒有后續(xù)的制裁手段和條款。而制裁條款就是有關法律責任的條款，我國在依法治國的頂層設計中調整了行政決策行為，就是行政主體如果實施了錯誤的行政決策，或者在行政決策中存在不作為，他將要終身承擔責任。而規(guī)章制定行為則沒有這樣的責任條款，目前在行政法治實踐中所充斥的大量的規(guī)章的不安定狀態(tài)與缺失責任追究不無關系。所以，盡快確立立法中的責任條款也是解決規(guī)章安定性問題的重要方法。就我國目前行政法治實踐而論，規(guī)章安定性的法治進路應當有下列若干方面：

第一，確立行政良法與行政惡法的概念。良法與惡法是法理學中對不同性質法律的稱謂。僅從字面意義考量，良法是那些正當?shù)暮虾趵硇缘姆桑瑦悍▌t是那些不當?shù)倪`反理性的法律。在法治實踐中，由于法本身的復雜性，什么是良法，什么是惡法常常并不具有一個標準答案。而且，法律本身有形式和內容之分。有些法律典則和規(guī)范在形式上是完美的，但是在實質上則是比較滯后的，而有些法律典則在實質上是完美的，而在形式上則是滯后的，當然，也有些法律典則形式和實質都存在非常大的問題。[注]法律典則形式上的合理性和實質上的正義性都是至關重要的，然而我國立法法似乎更多的強調法律典則在實質上的重要性，而忽視了法律典則的形式。由于立法法對法律典則的制定過程在實質上的規(guī)范并不盡如人意，這就使得我國諸多行政法典則既缺少實質上的合理性，又缺少必要的形式要件。對于法的這種復雜現(xiàn)象我們應當具體問題具體分析，但就大前提而論，我們必須正當?shù)拇_立良法與惡法的概念。在依法治國的頂層設計中提到了良法的概念，而沒有提到惡法的概念，在本文看來，既然存在良法，那同時也存在惡法，也就是說惡法在我國法律體系中也是一種客觀存在?！稕Q定》說明草案中指出：“有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對性、可操作性不強，立法工作中部門化傾向、爭權諉責現(xiàn)象較為突出?！盵注]《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版，第3頁。這非常清晰的揭示了與良法相對立的若干惡法的形態(tài)。那么，在我國立法體系中確立良法和惡法的概念就是順理成章的，因為該概念的確立就有可能將滯后的不適應社會發(fā)展的法律定性為惡法，從而否定它的法律效力，否定它對社會關系的規(guī)制力。該概念的確立對于規(guī)章安定性滯后的解決有著至關重要的意義。因為我們可以將不安定的規(guī)章用相關惡法的原理進行框定，用相關惡法的規(guī)則進行框定，而這樣的框定是解決后續(xù)問題的前提條件。

第二，緊縮行政立法權。行政立法有廣義和狹義之分，廣義上指的是整個行政法的法律體系，[注]參見胡建淼：《行政法學》，法律出版社2003年版，第227頁。狹義上指的是行政系統(tǒng)的立法行為。這里是在狹義上使用行政立法概念的。在我國行使行政立法權的除了國務院還有國務院的職能機構和直屬機構，地方省級人民政府，省會市人民政府，較大的市的人民政府等。這些行政機構享有行政立法權，是從1982年憲法制定以后開始的，后來經(jīng)過立法法和其他相關法律的規(guī)定作了進一步的固化。之所以要賦予行政系統(tǒng)廣泛的行政立法權，一個非常重要的原因就是為了使改革開放過程中行政系統(tǒng)具有更大的主動性和積極性，使行政系統(tǒng)的行為少受外在的干擾和約束，總而言之就是保證行政系統(tǒng)在改革開放中能夠適應社會的發(fā)展，銳意創(chuàng)新，銳意形成新的行政管理關系等?？傮w上講，1982年關于行政立法權的這種廣泛性的賦予既有其歷史背景，也是有實際效果的。那么，在我國改革開放已經(jīng)進入深水區(qū)和攻堅期的條件下，行政系統(tǒng)繼續(xù)享有廣泛立法權已經(jīng)失去了一定的法治基礎和社會基礎，我國之所以要在2014年對依法治國進行頂層設計，其中一個非常重要的原因就是要對新的歷史條件下改革開放與法治的關系進行調整。行政系統(tǒng)可以繼續(xù)保持銳意改革的精神氣質，但是，改革過程中相關關系的確認則應當是立法范疇的問題，則應當交由立法機關進行制度和關系的設定，基于此，應當對行政立法權進行緊縮，這也是解決規(guī)章膨脹的必由之路，進而也是解決規(guī)章安定性的必由之路。

第三，細化規(guī)章與其他上位法的關系。根據(jù)立法法的規(guī)定，行政法體系是有序排列的，是以結構化的形式體現(xiàn)出來的，若干行政法典則共同支撐著行政法體系，但在它的內部又形成了一個嚴格的規(guī)范等級，例如，可以把處于最高層的稱之為憲法，把處于第二層的稱之為行政法律，依次是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等。以此而論，政府規(guī)章在行政法體系中處于第五位次，在它之上排列著其他相關的位次，這其中的關系是極其復雜的。如果把行政法規(guī)范體系作為一個嚴格的結構來看的話，那么，不同的位次之間應當保持嚴格的對接關系。例如，規(guī)章可能只與地方性法規(guī)發(fā)生對接關系，只與行政法規(guī)發(fā)生對接關系，而不與行政法律和憲法發(fā)生對接關系。政府規(guī)章所執(zhí)行的上位法只能是地方性法規(guī)和行政法規(guī)，而不能同時執(zhí)行行政法律和憲法，否則就顛倒了行政法規(guī)范內部的結構，造成了行政法規(guī)范諸關系的混亂。然而行政法治實踐中，一些規(guī)章直接根據(jù)法律制定，[注]如《廣州市規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權規(guī)定》第1條規(guī)定：“為規(guī)范行政執(zhí)法主體行使自由裁量權，促進合理行政，保護公民、法人和其他組織的合法權益，依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國行政許可法》等規(guī)定，結合本市實際，制定本規(guī)定?！倍恍┮?guī)章則同時根據(jù)憲法、法律和行政法規(guī)制定，[注]如《湖南省行政程序規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范行政行為，促進行政機關合法、公正、高效行使行政職權，保障公民、法人或者其他組織的合法權益，推進依法行政，建設法治政府，根據(jù)憲法和有關法律法規(guī)，結合本省實際，制定本規(guī)定。”顯得非常隨意。筆者認為，這實質上大大破壞了法治內部的統(tǒng)一?；诖耍仨毤毣?guī)章與其他上位法在規(guī)制事項上的區(qū)分。例如，地方政府規(guī)章與地方性法規(guī)在規(guī)制事項上就應當有嚴格的界限，如有關人口和計劃生育的行政法規(guī)范只能由地方性法規(guī)進行調整。如果有這樣明確的內容上的區(qū)分，有這樣明確的界限劃分，那規(guī)章的安定性就會得到有效的保持，否則則會使規(guī)章的安定性受到阻滯。

第四，完善規(guī)章制定程序。2001年我國制定了《規(guī)章制定程序條例》，其中對規(guī)章的制定程序作了較為具體的規(guī)定。例如關于規(guī)章的起草第14條這樣規(guī)定：“部門規(guī)章由國務院部門組織起草，地方政府規(guī)章由省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州的人民政府組織起草。國務院部門可以確定規(guī)章由其一個或者幾個內設機構或者其他機構具體負責起草工作，也可以確定由其法制機構起草或者組織起草。省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州的人民政府可以確定規(guī)章由其一個部門或者幾個部門具體負責起草工作，也可以確定由其法制機構起草或者組織起草?！标P于規(guī)章制定中的聽證第16條這樣規(guī)定：“聽證會依照下列程序組織：(1)聽證會公開舉行，起草單位應當在舉行聽證會的30日前公布聽證會的時間、地點和內容；(2)參加聽證會的有關機關、組織和公民對起草的規(guī)章，有權提問和發(fā)表意見；(3)聽證會應當制作筆錄，如實記錄發(fā)言人的主要觀點和理由；(4)起草單位應當認真研究聽證會反映的各種意見，起草的規(guī)章在報送審查時，應當說明對聽證會意見的處理情況及其理由?！边@些規(guī)定比較好地保障了規(guī)章制定過程中的程序，而這些程序也是保障規(guī)章質量的前提條件。那么，為什么在如此具體的程序規(guī)則的情形下還大量出現(xiàn)規(guī)章不安定的問題呢？筆者認為這同樣是程序設計上的不嚴謹造成的，至少這種不嚴謹是造成規(guī)章不安定的因素之一。因為在這些程序規(guī)則中，缺少對規(guī)章制定的宏觀方面的處理，目前的規(guī)章制定程序條例所調整的是單一的規(guī)章制定行為，在一個規(guī)章制定時該程序規(guī)則是起規(guī)范作用的。而規(guī)章的不安定的原因之一是不同規(guī)章之間的沖突，所以，規(guī)章制定的程序規(guī)則應當有更大的視野，應當將規(guī)章制定中的微觀問題宏觀化，具體的講，某個政府機關在制定某一規(guī)章的過程中，首先要對全國同類規(guī)章進行研判，如果該類規(guī)章中的內容有可能與自己制定的規(guī)章發(fā)生抵觸，那就要對新制定的規(guī)章作出謹慎處理。同時，規(guī)章制定還有一個動議權的問題，就是說，一個規(guī)章的形成究竟誰有權進行提出，依《規(guī)章制定程序條例》，規(guī)章制定的動議權僅僅集中在規(guī)章起草機關手中，其他的社會主體不享有規(guī)章的動議權，這就使得一個規(guī)章的抉擇都是行政系統(tǒng)為之的，其他公共權力體系并沒有形成新的規(guī)章的機會。這一程序規(guī)則應當在規(guī)章制定中有所改換。近年來，政府行為方面有很多新的嘗試，如將有關決策或者有關管理事項交由第三者來承擔，規(guī)章制定也應當由第三方參與和介入，甚至可以將規(guī)章制定行為交給第三者。在第三者對規(guī)章進行制定時政府行政系統(tǒng)就可以減去很多的壓力和風險，政府行政系統(tǒng)就可以將諸多的不應該考慮的因素從該規(guī)章的制定過程中剔除出去。總體上講，規(guī)章制定的程序對于實現(xiàn)規(guī)章的安定性極其重要，目前的規(guī)章制定程序則是需要進一步完善和改進的。