論民法的淵源
——以《民法總則》第十條為中心

張強(qiáng) 陳瑋

（蘭州大學(xué)法學(xué)院 甘肅 蘭州 730000）

民法的法源，也稱為民法的淵源，是指民法的具體表現(xiàn)形式。[1]一般而言，大陸法國家多以成文法、習(xí)慣法和法理為民法的淵源。我國民法學(xué)界對民法淵源的研究較為深入，但由于我國缺少明確的民法淵源的制定法規(guī)范，學(xué)者對民法淵源的表現(xiàn)形式也看法不一。此次《民法總則》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但不得違背公序良俗。”該條被認(rèn)為是關(guān)于我國民法淵源的正式規(guī)定，其明確了法律和習(xí)慣的法源地位，這具有極大的進(jìn)步意義。但如何理解“法律”和“習(xí)慣”這兩大法源，是否還存在其他法源，具體如何確定民法淵源的適用順序，對這些問題還存在一些爭議。以《民法總則》的第十條為中心，對我國民法淵源存在的這些問題重新梳理，有利于更好地理解民法淵源，也對法律適用具有重要意義。

一、民法淵源的比較法分析

（一）國外民法的淵源

關(guān)于法的起源，恩格斯曾進(jìn)行過經(jīng)典的論斷。他指出：“在社會發(fā)展的某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律?！盵2]具體來說，其大致經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法這樣一個(gè)過程。民法的演化也不例外，從民事習(xí)慣發(fā)展為民事習(xí)慣法，再演變?yōu)槊袷鲁晌姆?，最后很可能演化為民法典。筆者在這里對大陸法系代表國家和我國臺灣地區(qū)的民法的淵源做一觀察，主要從民法典具體規(guī)定內(nèi)容的角度展開。

在羅馬法中，民法的淵源有制定法、習(xí)慣和法律解釋等。民事制定法是對古老的民事活動習(xí)慣的總結(jié)和整理，習(xí)慣經(jīng)過認(rèn)可和遵循逐漸發(fā)揮了法律的效力，從而形成了習(xí)慣法，而民事法律的解釋經(jīng)常需要依據(jù)習(xí)慣來進(jìn)行。薩維尼指出：“如果羅馬法承認(rèn)有權(quán)解釋和習(xí)慣解釋的決定性力量，則在此承認(rèn)中并未包含特殊的法觀點(diǎn)，毋寧說，它僅僅是以下事實(shí)的一個(gè)簡單推論，即制定法和習(xí)慣被承認(rèn)為法律淵源。”[3]

《法國民法典》是法國大革命的產(chǎn)物，其內(nèi)容一方面具有資產(chǎn)階級的先進(jìn)性，另一方面又有對傳統(tǒng)習(xí)慣的妥協(xié)。法國人說：“我們已經(jīng)促成了一個(gè)成文法與習(xí)慣法的妥協(xié)，在不至于改變總體精神的情況下，我們應(yīng)能調(diào)和他們之間的布局，或者對其中一個(gè)做出零星的修改?！盵4]由此可見，成文法和習(xí)慣法都是法國民法典的淵源。由于《法國民法典》第四條規(guī)定了裁判員不得拒絕裁判原則，所以習(xí)慣法承擔(dān)著補(bǔ)充成文法的重要角色，其在民法典中具有重要的地位。習(xí)慣法在法國民法典中主要體現(xiàn)在人身制度方面，比如家庭法中的夫妻財(cái)產(chǎn)制度、收養(yǎng)制度、繼承制度等領(lǐng)域。

《德國民法典》的制定過程中羅馬法學(xué)派和德國法學(xué)派發(fā)揮了重要的作用。羅馬法學(xué)派注重對羅馬法的深入研究和借鑒吸收，德國法學(xué)派的重點(diǎn)則在于對德國民事活動各類習(xí)慣的整理編纂，于是《德國民法典》體現(xiàn)出了兩種學(xué)派的內(nèi)容和特點(diǎn)。制定法的地位不容置疑，習(xí)慣法卻也在其中扮演著重要的角色。德國民法典的許多內(nèi)容保留了傳統(tǒng)的習(xí)慣。如在土地所有權(quán)領(lǐng)域，重點(diǎn)對容克貴族的土地所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)進(jìn)行保護(hù)；在親屬制度方面，保留了中世紀(jì)盛行的家長制傳統(tǒng)。

《瑞士民法典》第1條第2款規(guī)定：如本法沒有可以適用的規(guī)定，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判，無習(xí)慣法時(shí)，應(yīng)依據(jù)其作為立法者所提出的規(guī)則裁判。第3款規(guī)定：在前款之情形，法官應(yīng)遵循公認(rèn)的學(xué)理和慣例。該條款是民法典中正式關(guān)于習(xí)慣法、學(xué)理和慣例的明確規(guī)定，承認(rèn)了習(xí)慣法、法理的民法淵源地位，是補(bǔ)充制定法的重要組成部分。其適用順序?yàn)椋好穹ǖ渲?guī)定優(yōu)先使用；民法典無規(guī)定時(shí)，法官可適用習(xí)慣法；無習(xí)慣法時(shí)，法官應(yīng)在遵循公認(rèn)的學(xué)理和慣例的前提下依據(jù)立法者所提出的規(guī)則裁判。

《意大利民法典》第一章“法源”第1條規(guī)定：“法源：（1） 法律；（2） 條例；（3） 行業(yè)規(guī)則；（4）慣例?！钡?條規(guī)定：“[法律]法律的制定和具有法律效力的政府命令由憲法性法律調(diào)整?！惫P者認(rèn)為條例可以歸類到制定法中，行業(yè)規(guī)則也是一定行業(yè)長期形成的規(guī)則習(xí)慣，可以歸類到習(xí)慣中。因此從這些規(guī)定我們可以看出，意大利民法的淵源也主要體現(xiàn)為法律、習(xí)慣等。

《日本民法典》在制定的過程中也引發(fā)了新舊勢力的爭論，最終日本在全面學(xué)習(xí)借鑒西方民法典的基礎(chǔ)上形成了自己的民法典，但其仍然在一些固有領(lǐng)域保留了傳統(tǒng)的習(xí)慣。在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，保留了永佃制度。在家庭法領(lǐng)域，保留了大量的傳統(tǒng)習(xí)慣，如戶主特權(quán)；夫妻地位不平等等。

（二）我國臺灣地區(qū)民法的淵源

我國臺灣地區(qū)實(shí)行的是中華民國時(shí)期制定的民法典，該法典是我國歷史上第一部民法典，其重點(diǎn)參考借鑒了德國和瑞士民法典的立法經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)。該民法典第一條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣。無習(xí)慣者，依法理。”第二條規(guī)定：“民事所用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限”。此條款之規(guī)定系借鑒瑞士民法典中法源制度之規(guī)定而來，故臺灣地區(qū)民法的淵源與瑞士民法淵源有相似性。臺灣民法淵源主要表現(xiàn)有三：一為法律，二為習(xí)慣，三為法理。習(xí)慣和法理是臺灣民法內(nèi)容的重要組成部分,判例和學(xué)說也是補(bǔ)充民法的重要淵源。三者的適用順序?yàn)椋菏紫确蓛?yōu)先適用；其次，在沒有法律規(guī)定的情況下才適用習(xí)慣，但適用的習(xí)慣不得違背公共秩序和善良風(fēng)俗；最后，若沒有習(xí)慣則適用法理。該條完整的規(guī)定了民法的淵源，保留了民法的本土性與開放性，展現(xiàn)出了高超的立法水準(zhǔn)。

二、中國民法的淵源

（一）我國民法淵源的演變

我國古代民事法律不發(fā)達(dá)，涉及民事生活關(guān)系的事情，一部分存在于刑法典的若干規(guī)定之中，由刑法典來調(diào)整，另一部分則由傳統(tǒng)文化中的禮來調(diào)整，故筆者在這里不對其淵源進(jìn)行考察。至清末修律，我國才開始了第一次意義上的民法典編纂工作。1907年，《大清民律草案》開始編訂，修律大臣在歷經(jīng)四年多時(shí)間的努力下，終于在1911年8月完成草案。草案由總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承五編構(gòu)成。同年10月辛亥革命爆發(fā)，清政府被推翻，該草案未來得及正式頒布實(shí)施就退出了歷史舞臺。但《大清民律草案》的立法理念和立法經(jīng)驗(yàn)對后來中國民事立法的制定產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。草案保留了某些中國古代民事法律的精神，包含了大量民事習(xí)慣的內(nèi)容，以親屬、繼承兩編為典型代表。我們在學(xué)習(xí)借鑒西方先進(jìn)法律文化制度的同時(shí)，應(yīng)注意對傳統(tǒng)優(yōu)秀法律文化的繼承，這點(diǎn)在民事立法中顯得尤為重要。民法典的制定需要借鑒吸收西方先進(jìn)的法律制度，但更應(yīng)該立足我國本土實(shí)際情況，與我國現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度相符合，以使我國法律具有更好的適應(yīng)性和操作性，可以廣泛的適用。民法典的制定要注重善良風(fēng)俗，使法律不悖與民情，要注重對傳統(tǒng)優(yōu)秀民事習(xí)慣的繼承，保持民法本土性與開放性的統(tǒng)一。民國時(shí)期制定的民法典中規(guī)定法律、習(xí)慣、法理為民法之淵源，其在借鑒瑞士先進(jìn)民事法律制度的同時(shí)保留了傳統(tǒng)民事習(xí)慣的適用，展現(xiàn)出了立法的先進(jìn)性、本土性和開放性。

建國后，關(guān)于我國民法淵源最直接的規(guī)定體現(xiàn)在《民法通則》第6條。其內(nèi)容為：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵循國家政策。從該條的規(guī)定來看，我們顯然可以得出民法的法源是法律和政策的結(jié)論?！拔覈穹ㄊ菑挠?jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代發(fā)展而來，它的一些極為重要的內(nèi)容，打上了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的烙印。這個(gè)問題集中地反映在作為民法基本法律的《民法通則》身上?！盵5]國家政策的規(guī)定就是典型代表?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定法律為民法之淵源無可爭議，未規(guī)定習(xí)慣和法理則令人惋惜，然而政策的規(guī)定卻實(shí)屬不當(dāng)。筆者認(rèn)為政策也不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法的淵源之中。但由于當(dāng)時(shí)法治建設(shè)不完善，國家立法數(shù)量不足導(dǎo)致沒有足夠的民事法律來調(diào)整民事關(guān)系，再加上當(dāng)時(shí)法律和政策的界限不明確，國家將政策規(guī)定為民法的補(bǔ)充性規(guī)定也是必然結(jié)果。但政策具有靈活性，對政策的適用應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格限制，以防止權(quán)力濫用。

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，法治建設(shè)取得了很大的成就，形成了中國特色社會主義法律體系，制定民法典的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會條件已經(jīng)具備，故國家開始了民法典的制定工作，于2017年首先出臺了《民法總則》。此次《民法總則》在第十條的規(guī)定中確立了習(xí)慣的法源地位，取消了國家政策的規(guī)定。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)值得肯定。民法專家建議將法理規(guī)定其中，但《民法總則》卻沒有接受法理為我民法之淵源，不能不視為一大遺憾。

（二）我國民法淵源的內(nèi)容

我國《民法總則》第十條規(guī)定：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。此為本法關(guān)于民法淵源的規(guī)定，其內(nèi)容為法律和習(xí)慣，且習(xí)慣的適用不得違背公序良俗。

1.法律

筆者認(rèn)為這里的法律應(yīng)是制定法，系廣義的法律，是指我國立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范的總稱。筆者認(rèn)為關(guān)于民法淵源的法律有以下幾類：

（1）憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，是制定一切法律的準(zhǔn)據(jù)。故憲法理應(yīng)是我國民法的制定法淵源。一般認(rèn)為，憲法雖然具有最高的法律地位，但其卻不能被直接引用來裁判案件。這意味著，憲法關(guān)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、公民基本權(quán)利義務(wù)的規(guī)定只能在民事基本法中具體落實(shí)，以維護(hù)公民的合法權(quán)益。但裁判文書的說理部分可以引用憲法加強(qiáng)說理論證，增強(qiáng)判決的信服力。

（2）作為民法的淵源，“法律”一般限于“民事法律”（甚至民事實(shí)體法律），但不排除刑事、行政法律通過民事法律中所設(shè)置的“管道”而成為民法的淵源。[6]民事法律是指由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定和頒布的民事立法文件，是我國民法的主要表現(xiàn)形式。如組成民法典各編的《民法總則》、《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事基本法，民法典之外的《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標(biāo)法》、《公司法》、《證券法》、《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》、《海商法》等民事特別法。行政法律如《產(chǎn)品質(zhì)量保護(hù)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的個(gè)別民事規(guī)范條款也屬于民法的淵源。

（3）2009年《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條規(guī)定：“對于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！币虼?，涉及民事內(nèi)容的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例也是我國民法的淵源。如國務(wù)院制定的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》、《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》等。需注意，行政規(guī)章并未在該規(guī)定之列，其自然不屬于我國民法的淵源。此外，行政規(guī)章和地方性法規(guī)也不能用來判斷合同效力。

2.習(xí)慣

習(xí)慣是人們長期生活和交易形成的普遍遵守的慣性。習(xí)慣一般有事實(shí)上的習(xí)慣和習(xí)慣法兩種。一般意義上的習(xí)慣也即事實(shí)上之習(xí)慣。對于臺灣民法典中涉及的習(xí)慣，臺灣有學(xué)者認(rèn)為：“第一、二條雖均有習(xí)慣二字，實(shí)則二者內(nèi)涵不同，第一條之習(xí)慣，系指習(xí)慣法而言，第二條之習(xí)慣，則兼指習(xí)慣法及事實(shí)上習(xí)慣而言?！盵7]那么，我國《民法總則》第十條規(guī)定的習(xí)慣為何？王利民教授認(rèn)為能夠作為民法淵源的實(shí)際上是習(xí)慣法。[8]筆者認(rèn)為第十條規(guī)定的習(xí)慣也是指習(xí)慣法。所謂習(xí)慣法，是指長期和恒定、獲得特定群體內(nèi)心確信為行為規(guī)則的習(xí)慣。[9]習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)別有：首先，習(xí)慣法來源于習(xí)慣，經(jīng)過法的確信使之成為習(xí)慣法；其次，習(xí)慣為事實(shí)，習(xí)慣法具有類似法的效力；最后，習(xí)慣的適用當(dāng)事人需付舉證責(zé)任，而習(xí)慣法之適用須法官依職權(quán)進(jìn)行。因此，只有那些合法的、符合公序良俗的、具有類似法之效力的習(xí)慣才能適用，才能成為我國民法的淵源。而那些非法的、違背公序良俗的習(xí)慣一律不得適用，如個(gè)別地方規(guī)定寡婦不得改嫁、嫁出去的女兒不允許繼承父母財(cái)產(chǎn)等要嚴(yán)厲禁止。此外，需注意的是《民法總則》采取民商合一的立法模式，故就民法淵源的習(xí)慣而言，其不僅包括民事習(xí)慣，也包括商事習(xí)慣。近代商法是由商事習(xí)慣發(fā)展形成的。筆者認(rèn)為就民事習(xí)慣與商事習(xí)慣在私法領(lǐng)域進(jìn)行區(qū)分難度太大，且沒有必要。

（三）我國民法淵源的其他類型

1.國際條約

國際條約是指兩個(gè)或兩個(gè)以上具有締約能力的國家法主體依據(jù)國際法達(dá)成的協(xié)議。國內(nèi)法和國際條約如何適用？我國《民法通則》第142條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國家條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定?！钡?010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》卻對國際條約適用問題進(jìn)行了回避。隨后，《最高人民法院關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋》第4條規(guī)定了涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國際條約的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第142條第2款等規(guī)定予以適用，但知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外。據(jù)此可知，涉外民事國際條約也是我國民法淵源的表現(xiàn)形式之一，但知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的除外。

2.司法解釋

此處的司法解釋系指由最高人民法院就審判工作具體應(yīng)用法律問題做出的解釋。全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第2條規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋?！薄度嗣穹ㄔ航M織法》第33條也有類似規(guī)定?！读⒎ǚā返?04條規(guī)定了最高院作出的審判工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。最高院、最高檢以外的審判和檢察機(jī)關(guān)不得作出具體應(yīng)用法律的解釋。在學(xué)說上，多數(shù)學(xué)者主張將司法解釋作為區(qū)別于制定法的法源之一①，故筆者將司法解釋在此單獨(dú)列出。雖然從理論上而言，司法解釋并不屬于法律體系之構(gòu)成部分，但于司法實(shí)踐而言，其卻受到廣泛適用。裁判中，司法解釋可以被援引作為裁判的依據(jù)，法庭也可以直接依據(jù)司法解釋的具體條文對案件作出判決。事實(shí)上，司法解釋被認(rèn)為具有相當(dāng)于法律之功能和效力，其已然成為了我國民法淵源的表現(xiàn)形式之一。

3.指導(dǎo)性案例

此處指導(dǎo)性案例是指最高人民法院近年來篩選公布的具有普遍指導(dǎo)意義的案例。我國的指導(dǎo)性案例類似與國外的判例，但又明顯不同，具有自身特色?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條提出：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！薄丁醋罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第9條規(guī)定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判”；第10條規(guī)定：“各級人民法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。”據(jù)此，法庭不能直接適用指導(dǎo)性案例，而只能參照適用。類似案件，法庭可參照指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判，并在判決書的裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點(diǎn)；法庭也可以不按照指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出判決，但應(yīng)當(dāng)在判決書中說明理由。如果法官認(rèn)為某一案件采用指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)將導(dǎo)致裁判結(jié)果與民法基本原則相違背，則此時(shí)不應(yīng)該參照指導(dǎo)性案例來裁判案件，反之則應(yīng)直接依據(jù)法律原則來裁判該案。

三、《民法總則》第十條的亮點(diǎn)與不足

（一）亮點(diǎn)——規(guī)定習(xí)慣為民法淵源，取消了政策

《民法通則》關(guān)于法源的規(guī)定中沒有出現(xiàn)習(xí)慣二字，但眾所周知，不論從法理的角度分析還是觀察各國民法典的規(guī)定，習(xí)慣必為民法法源的重要內(nèi)容，其不可缺失。最初的民事成文法是對民事習(xí)慣的總結(jié)和整理，民法是從民事習(xí)慣發(fā)展而來的，所以習(xí)慣的法源地位毋庸置疑。在我國，《民法通則》頒布之后，《合同法》中開始有關(guān)于習(xí)慣的字眼出現(xiàn)，其有29個(gè)條文涉及交易習(xí)慣可以適用的情況。如第 22、26、60、61等條之規(guī)定。②《物權(quán)法》中則有兩個(gè)條文涉及到習(xí)慣。其在第85條中規(guī)定：法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。第116條中規(guī)定：法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明的，按照交易習(xí)慣取得。以上法律對民事習(xí)慣的規(guī)定只涉及在具體條文層面，并未明確其民法淵源的地位。此次《民法總則》第十條第一次在我國民法中正式規(guī)定了習(xí)慣的淵源地位。

確立習(xí)慣為民法淵源，意義重大。我們知道，世界各國民法典中都無一例外地規(guī)定了習(xí)慣的法源地位，而《民法通則》卻將政策作為法律的補(bǔ)充淵源，于法理不通，于世界民事立法實(shí)踐不相符。民事案件中法官不得以法無明文規(guī)定拒絕裁判。在《民法總則》出現(xiàn)以前，法官沒有法律可以適用的情況下，應(yīng)該遵循國家政策。而在規(guī)定了習(xí)慣之后，這意味著法院在處理民事糾紛時(shí)，若沒有民事制定法可以適用，就可以適用習(xí)慣法進(jìn)行裁判。習(xí)慣用來彌補(bǔ)成文法的不足，顯然比政策更加科學(xué)合理。在司法實(shí)踐中，法院要特別重視民事習(xí)慣的運(yùn)用，要讓習(xí)慣發(fā)揮自身特殊的價(jià)值和功能，而不應(yīng)成為“紙上的法”。法官應(yīng)當(dāng)增加自己的閱歷，更多地掌握民情和民事習(xí)慣，在成文法沒有規(guī)定的情況下，敢于并且能夠依據(jù)民事習(xí)慣作出判決。[10]

此外，《民法總則》法源的規(guī)定中沒有保留政策，體現(xiàn)出立法技術(shù)的成熟完善和立法水平的提高?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定政策為民法的原因是由當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、法制建設(shè)水平等眾多因素決定的。而現(xiàn)在這些條件已經(jīng)改變，國家法治建設(shè)取得了巨大成就，社會主義法律體系已經(jīng)建成，政策與法律的界限已經(jīng)明晰，再規(guī)定政策為民法淵源沒有必要，也與法理不合，與世界主流不符，故《民法總則》順應(yīng)時(shí)代發(fā)展規(guī)定了習(xí)慣的法源地位，取消了政策的規(guī)定。對此，應(yīng)當(dāng)予以肯定。

（二）不足——未規(guī)定法理為民法法源

我國這次《民法總則》的出臺使得習(xí)慣成為我國的法源之一，使得法源體系呈現(xiàn)出一定的開放性，但是這種開放性是及其有限的。[11]與法理相比，習(xí)慣仍具有一定的封閉性，不能很好地解決現(xiàn)實(shí)中遇到的諸多問題。筆者認(rèn)為《民法總則》關(guān)于法源制度規(guī)定的最大缺陷是沒有確立法理的法源地位。所謂法理，應(yīng)系指自法律精神演繹而出的一般法律原則，為謀社會生活事物不可不然之理，與所謂條理、自然法、通常法律的原理，殆為同一事物的名稱。[12]對于法理是否應(yīng)為我國民法的淵源，筆者持肯定態(tài)度。

1.從理論上來說，法律不是萬能的，不可能對社會生活中的各類事物和行為皆有規(guī)定，其自公布之日起，便落后于時(shí)代，所以法律漏洞的出現(xiàn)，實(shí)屬必然。法理的適用，是為補(bǔ)充法律而言。在發(fā)生法律漏洞的情況下，需要對法律漏洞加以補(bǔ)充。所以，有法律規(guī)定時(shí)則應(yīng)適用法律，無法律規(guī)定時(shí)應(yīng)適用習(xí)慣作為裁判的依據(jù)。在沒有習(xí)慣可以適用的情形下，應(yīng)當(dāng)適用法理以彌補(bǔ)法律漏洞。應(yīng)注意，法理在具體化以前不能發(fā)生法律效力，不能作為案件裁判的依據(jù)，其必須借助補(bǔ)充方法具體化，之后才能發(fā)生規(guī)范之效力。

2.從比較法的角度考察，大陸法系國家或地區(qū)民法淵源中通常包括習(xí)慣和法理。典型代表如《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“法律問題，在文字上及解釋上，法律已有規(guī)定者，概適用法。法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法。無習(xí)慣法者，法院應(yīng)遵照立法者所擬定之原則予以裁判?！薄兜聡穹ǖ洹返?57條規(guī)定：“契約應(yīng)依誠實(shí)信用的原則及一般交易上的習(xí)慣解釋之”。第242條則規(guī)定了誠信原則，即“債務(wù)人應(yīng)依誠實(shí)信用之要求，并顧及交易習(xí)慣，履行其給付”。臺灣民法第1條規(guī)定“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣。無習(xí)慣者，依法理?！钡?條規(guī)定：“民事所用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限”。由此可知，規(guī)定法理作為法律的補(bǔ)充，是世界民事立法通行的做法。

3.從審判實(shí)踐看，也應(yīng)賦予“法理”民法淵源的地位。[13]民事訴訟中法官不得以法無明文規(guī)定而拒絕裁判。法官在審判時(shí)，既沒有法律規(guī)定，也沒有習(xí)慣可以適用的情況經(jīng)常發(fā)生，而法官卻又必須依據(jù)法律裁判，而不能拒絕受理。此種情況下，法官應(yīng)參考法理來裁判。③法理系事物之當(dāng)然道理，對某一個(gè)案而言，應(yīng)優(yōu)先適用法律規(guī)定，無法律規(guī)定時(shí)應(yīng)適用習(xí)慣。無習(xí)慣時(shí)，若適用法律原則與法理結(jié)論一致，則直接適用法律規(guī)定的原則，不得徑行適用法理。

由此可知，不論從法學(xué)理論角度，還是世界民事立法潮流和審判實(shí)踐而言，法理也應(yīng)成為民法淵源的重要組成部分。法理對于彌補(bǔ)法律和習(xí)慣的不備，對于司法實(shí)踐活動都具有極大的價(jià)值和意義。我國民法專家建議將法理規(guī)定為民法淵源之一，列于習(xí)慣之后，而立法機(jī)關(guān)卻未采納，令人遺憾。于是，法理成了《民法總則》法源制度的最大不足。

四、民法淵源的適用順序

從上面的論述可知，我國民法的淵源主要是法律、習(xí)慣，還有國際條約、司法解釋、指導(dǎo)性案例等表現(xiàn)形式。法理和政策均不在民法總則規(guī)定之列。從法律裁判的角度講，其必然涉及到法律適用的問題。那么，這些“法源”究竟該如何適用？其先后順序?yàn)楹?？這個(gè)問題必須得到解決，否則會給司法裁判工作帶來極大的困難。

（一）涉及國際條約的情形

若涉及到國際條約，法院應(yīng)根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定來進(jìn)行裁判和處理。我國締結(jié)的條約對民事關(guān)系的規(guī)定與我國民事法律的規(guī)定不同的，適用條約的規(guī)定。但知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外。

（二）國內(nèi)民法淵源的適用情形

首先，就法律和習(xí)慣的適用順序而言，《民法總則》已明確規(guī)定為法律優(yōu)先適用，在無法律的情形下，可以適用習(xí)慣。筆者認(rèn)為，這里的法律是就具體的法律規(guī)則而言，包括法律、行政法規(guī)、司法解釋的具體規(guī)定。這里的習(xí)慣是指不違反法律規(guī)定和公序良俗原則的習(xí)慣法，而不是事實(shí)上之習(xí)慣。習(xí)慣一直是民法的重要淵源，其主要作用在于彌補(bǔ)成文法的不足，補(bǔ)充法律漏洞。但不論習(xí)慣法還是事實(shí)上之習(xí)慣，違背法律強(qiáng)制性規(guī)定和善良風(fēng)俗的，一律不得適用。

其次，對于法律原則和習(xí)慣，筆者認(rèn)為習(xí)慣應(yīng)優(yōu)先適用。同法律原則相比，習(xí)慣具有優(yōu)先于法律原則適用的具體規(guī)定。例如《物權(quán)法》第85條規(guī)定：法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。筆者認(rèn)為這里的法律顯然是指具體的法律規(guī)則，而不包括法律原則。一般而言，習(xí)慣是人們反復(fù)為之形成的，其內(nèi)容比法律原則更加具體明確，便于操作實(shí)施。因此在既有法律原則又有習(xí)慣的場合，習(xí)慣應(yīng)被優(yōu)先考慮適用。同樣的，習(xí)慣的適用必須滿足一定條件，即不得違反法律規(guī)定和公序良俗原則。

再次，關(guān)于司法解釋和習(xí)慣的適用。筆者認(rèn)為司法解釋應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于習(xí)慣適用。司法解釋雖然不是立法機(jī)關(guān)制定通過的，但其是最高人民法院關(guān)于法律如何理解、解釋和適用等問題作出的批復(fù)、解釋、意見和規(guī)定。司法解釋被認(rèn)為具有相當(dāng)于法律的效力，在裁判中可以被援引為裁判依據(jù)，法庭可以直接依據(jù)某一個(gè)司法解釋的某一條解釋文對案件作出判決。[14]在理論上講司法解釋不是法律，其具有某種相對獨(dú)立性。但在司法實(shí)踐中，其往往充當(dāng)著“法律”的角色，經(jīng)常被當(dāng)事人所援引，被法官所直接引用。因此司法解釋作為法律適用的配套說明，應(yīng)當(dāng)作為“法律”看待，優(yōu)先于習(xí)慣而適用。

最后，法律原則和指導(dǎo)性案例的適用。民法基本原則中可以直接適用來裁判案件的只有誠實(shí)信用原則、公序良俗原則和禁止權(quán)利濫用原則。以誠實(shí)信用原則為例，其與指導(dǎo)性案例的適用應(yīng)分情形討論。如果適用誠信原則，與適用判例，可得出同一結(jié)論，則應(yīng)適用判例而不適用誠信原則，因?yàn)榕欣秊檎\信原則的定型化。[15]若徑行適用法律原則將有損最高人民法院的指導(dǎo)性案例的權(quán)威。如果適用誠信原則與適用判例得出的結(jié)論不一致，則此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用誠信原則，而不適用指導(dǎo)性案例。但法官需要在判決書中充分說明不適用的理由。

五、結(jié)語

民法淵源的表現(xiàn)形式多種多樣，一般來說主要有法律、習(xí)慣、法理等。由于我國當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低，沒有足夠的國家法律援引，政策與法律界限不清，《民法通則》中規(guī)定了政策也是民法淵源的重要內(nèi)容，作為法律的補(bǔ)充用來裁判案件。但隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立完善和中國特色社會主義法律體系的形成，國家政策存在的特殊背景已不復(fù)存在，故《民法總則》在此次法源制度的規(guī)定中取消了政策，這樣的規(guī)定是正確的科學(xué)的合理的。政策不是民法的非正式法律淵源，也不能直接成為民法的淵源。反之，應(yīng)當(dāng)確立習(xí)慣和法理為民法的非正式法律淵源地位，以彌補(bǔ)制定法的不足與漏洞。習(xí)慣和法理作為民法淵源的重要組成部分，其價(jià)值和功能是公認(rèn)的。各國民法的淵源中幾乎都規(guī)定了習(xí)慣和法理。此次《民法總則》第十條規(guī)定了習(xí)慣的法源地位，是適當(dāng)?shù)模藶榉ㄔ粗贫鹊牧咙c(diǎn)。然而其卻未規(guī)定法理，這使得民法淵源具有封閉性，此為法源制度的不足。因此，民法典的法律淵源體系必須保持開放性，對成文法之外的其他法律淵源保持開放。[16]依據(jù)《民法總則》第十條之規(guī)定，可知法律優(yōu)先于習(xí)慣而適用，沒有法律可適用的情形下可以適用習(xí)慣。筆者認(rèn)為，這里的法律系指具體的法律規(guī)則而言，習(xí)慣系指習(xí)慣法而言，且習(xí)慣適用的前提是其不違反法律規(guī)定和公序良俗。對于司法解釋，筆者認(rèn)為可將其類似法律處理，優(yōu)先于習(xí)慣而適用。至于法律原則，因其不如習(xí)慣具體確定，故應(yīng)后于習(xí)慣而適用。至于指導(dǎo)性案例，在與適用法律原則所得結(jié)論一致的情況下可得適用。在無法律規(guī)則無民事習(xí)慣可以遵循適用的情形下，因《民法總則》沒有規(guī)定法理可以適用，筆者認(rèn)為法官此時(shí)只能適用法律原則來裁判民事案件，而不得拒絕裁判。簡言之，民事，依法律規(guī)則；無法律規(guī)則者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法律原則。習(xí)慣之適用，不得違背法律規(guī)定和公序良俗。

注釋：

①詳細(xì)內(nèi)容參見姚輝、梁展欣.民法總則中的法源及其類型［J］.法律適用.2016，（7）：54-60。代表人物如梁慧星、王利民、李永軍、龍衛(wèi)球、朱慶育等學(xué)者。

②如《合同法》第22條規(guī)定：承諾應(yīng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

③參考法理的判決比如：鄧記與湖南弘豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛申請案，最高人民法院（2014）民提字第71號民事判決書。

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