劉 丹，韓宗波

(河南省新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民檢察院，河南 新鄉(xiāng) 453000)

引言

近年來，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和國家法治化水平的不斷提高，市場準(zhǔn)入門檻進(jìn)一步放寬，國有企業(yè)、事業(yè)單位作為獨(dú)立的法人成為市場經(jīng)濟(jì)中重要的一環(huán)。從人員方面看，國有企業(yè)、事業(yè)單位存在著大量的 “從事公務(wù)的人員”，這類人員具備國家工作人員的身份，同時又參與企業(yè)、事業(yè)單位的管理工作；從經(jīng)營方面看，即使國家有關(guān)法律規(guī)定事業(yè)單位“以社會公益事業(yè)為目的，所得利益不用于分配”，但因其獨(dú)立的法人身份，在現(xiàn)實(shí)中普遍從事著“具有營利性質(zhì)”的活動，在其同平等主體進(jìn)行法律行為時仍應(yīng)受有關(guān)民商事法律的調(diào)整，尤其像醫(yī)院、學(xué)校這類主體，除國家財政全資撥款以外，還存在著自收自支的生存模式，即便認(rèn)為這類主體的目的本身并非盈利，但不可否認(rèn)其日常行為本身存在營利性，且其中存在著國家工作人員利用職務(wù)便利經(jīng)營性牟利的行為，下面我們結(jié)合具體案例進(jìn)行分析。

一、問題的提出

(一)案例

A、B、C三人分別系某事業(yè)單位性質(zhì)醫(yī)院的正副院長，為國家工作人員，該單位的財政由本單位進(jìn)行自收自支。因?yàn)樵\療的需要，該單位需購置一臺醫(yī)用儀器(該儀器的購買和使用都不屬于需國家特許的范圍)，而本單位資金不足，單位領(lǐng)導(dǎo)欲通過職工集資購買，然而并未得到單位職工會議通過。后A、B、C同非本單位職工的D共同出資29萬元購入該設(shè)備。以D的名義同該醫(yī)院簽訂融資租賃合同，約定四年內(nèi)該醫(yī)院分期向D支付共計56萬元使用費(fèi)，四年后該設(shè)備歸醫(yī)院所有。而后四年內(nèi)醫(yī)院通過使用該設(shè)備獲得80余萬元診療費(fèi)，D將最終所得的醫(yī)院支付的56萬元使用費(fèi)分給A、B、C，每人所得份額相等，四年后案發(fā)，檢察機(jī)關(guān)以貪污罪起訴A、B、C、D。調(diào)查顯示該融資租賃協(xié)議約定價款并不高于同款設(shè)備融資租賃市場價，實(shí)踐中許多性質(zhì)相同的單位通過同樣手段進(jìn)行運(yùn)營。

(二)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定罪名的理由

檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為：A、B、C、D在A、B、C任職期間，利用其職務(wù)之便，以融資租賃作為手段，侵吞、竊取、騙取國家財物27萬余元，侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性，所得數(shù)額巨大，造成了國家財產(chǎn)的損失，構(gòu)成貪污罪。D雖為案外人，但因其與A、B、C有共同的合意，且通過實(shí)行行為分得贓款，因而構(gòu)成貪污罪共犯，應(yīng)以貪污罪論處。

二、貪污罪認(rèn)定中存在的問題

(一)從構(gòu)成要件該當(dāng)性上進(jìn)行考量

我國《刑法》第三百八十二條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！睆姆l規(guī)定我們可以清楚的確定，A、B、C三人符合貪污罪的主體要件，D的行為能否構(gòu)成貪污則必須以A、B、C構(gòu)成貪污罪為前提。而構(gòu)成貪污這一問題的關(guān)鍵在于本案中的融資租賃行為是否符合“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段占有”這幾種行為模式的類型。侵吞是指將他人所有、自己占有的財物變?yōu)樽约核校景钢袑τ跈z察機(jī)關(guān)所指控的56萬元，并不能認(rèn)為該款項(xiàng)由A、B、C占有。原因有二：其一，在該單位向D支付此款項(xiàng)之前，該款項(xiàng)的占有和所有均歸于單位，由醫(yī)院直接占有，無論是A、B、C還是案外人D均不存在對該筆款項(xiàng)的占有；其二，根據(jù)民法上對于貨幣占有即所有的原理，即便認(rèn)為A、B、C、D非法獲取該筆價款，但是由于貨幣的特殊性，在該筆貨幣交付后，所有權(quán)也一并轉(zhuǎn)移了，并不存在滿足將占有變?yōu)樗械倪@一行為類型。因此，該行為并不能認(rèn)為是侵吞、竊取、騙取。

(二)從違法性和有責(zé)性上進(jìn)行考量

本案中，我們無法否認(rèn)A、B、C、D在同單位進(jìn)行自我交易時存在一定的惡性，即利用職務(wù)上的便利進(jìn)行牟利。然而在評價該行為是否違法時，必須以法律為依據(jù)。即便我國商事立法中規(guī)定禁止有關(guān)主體利用職務(wù)便利進(jìn)行自我交易，但仍未將該類合同一律歸于無效，刑法中更是缺少對于該行為的強(qiáng)制性規(guī)定，那么就不能以刑法對此進(jìn)行強(qiáng)制評價。

綜上，筆者認(rèn)為，將國家工作人員利用職務(wù)便利進(jìn)行的同本單位自我交易的行為評價為貪污不符合現(xiàn)實(shí)情況，不適應(yīng)我國法治建設(shè)發(fā)展需要，同時也阻礙了刑法作為實(shí)體法所追求的結(jié)果公正。

三、以比較法為楔入點(diǎn)對背信罪的引入探討

背信行為從本質(zhì)上講是管理人非法使用其所具備的管理權(quán)限或?qū)嵤┻`背管理義務(wù)的行為。利用職務(wù)便利的行為既囊括利用法律法規(guī)所賦予的管理公共財物的權(quán)力本身，也包括利用權(quán)力所形成的便利條件。據(jù)此，案件中四行為人所實(shí)施的行為屬于非法使用法律所賦予國家工作人員管理本單位財產(chǎn)的權(quán)限，是廣義上的背信行為。然而我國現(xiàn)有刑事法律只對國家工作人員利用職務(wù)之便為親友非法牟利的行為作出了規(guī)定，并沒有對其利用職務(wù)之便為自己進(jìn)行經(jīng)營性牟利的行為作出規(guī)定。遵循罪刑法定原則，案件中A、B、C、D所實(shí)施的行為并不足以構(gòu)成犯罪，對其行為可依照我國《公務(wù)員法》第五十三條第十四款“公務(wù)員不得從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)”進(jìn)行評價，依照具體的情況和影響給予行為人警告、記過、降級或撤職等處分，同時可以根據(jù)黨內(nèi)法規(guī)對其進(jìn)行批評、教育、處罰，嚴(yán)重時應(yīng)當(dāng)對其開除黨籍。

(一)對國家工作人員利用職務(wù)便利經(jīng)營性牟利進(jìn)行刑法評價的必要性

1.從國家工作人員的性質(zhì)上看。國家工作人員，是指一切國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。我國《公務(wù)員法》在對國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行規(guī)制和調(diào)整的同時，也將事業(yè)單位中除工勤人員之外的其他人員納入到公務(wù)員調(diào)整的范圍之內(nèi)。盡管在現(xiàn)實(shí)生活中，國家工作人員的收入并非全部由國家財政統(tǒng)一承擔(dān)，但是我們不能因此否認(rèn)公務(wù)人員應(yīng)依照規(guī)定履行職責(zé)、全心全意為人民服務(wù)，而非利用職務(wù)為個人牟利，公務(wù)員的收入只能依照法律、法規(guī)的規(guī)定取得。人具有趨利避害的天性，若允許其通過經(jīng)營方式獲得個人收入，在追求收益最大化的驅(qū)動下，必然會影響其在從事本職工作時的工作效率，也會造成大眾對于國家工作人員職務(wù)廉潔性的質(zhì)疑。因而我們就需要刑法作為保障法，來保證其作為國家工作人員的行為底線。

2.從市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)上看。改革開放以來，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展與完善，國有企事業(yè)單位也成為了市場經(jīng)濟(jì)中的重要主體。背信行為是市場經(jīng)濟(jì)的附隨品，市場經(jīng)濟(jì)以誠實(shí)信用為基石，違反市場經(jīng)濟(jì)自由和誠信的行為就是背信行為。[1]我國民商事立法對普通商事主體背信行為的規(guī)制本身就是不完善的，更談不上刑法對于背信行為的規(guī)制。原因在于我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相對于西方較為遲滯，若在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展之初就動用刑法這種手段進(jìn)行調(diào)整，會影響市場經(jīng)濟(jì)的繁榮和發(fā)展。本著立法宜粗不宜細(xì)的原則，我國1979年刑法和1997年刑法都未將廣義的背信行為規(guī)定為犯罪。加之我國在1997年修改《刑法》時，囿于當(dāng)時經(jīng)濟(jì)環(huán)境的客觀現(xiàn)狀，未能考慮到事業(yè)單位實(shí)施的行為會具有經(jīng)營的性質(zhì)，造成了對其中國家工作人員利用職權(quán)經(jīng)營性牟利這一行為刑法評價上的缺失。筆者認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展必然會對刑法的調(diào)整內(nèi)容產(chǎn)生要求，現(xiàn)行《刑法》對為親友非法牟利罪的引入，就加強(qiáng)了刑法對于國家工作人員背信為親友進(jìn)行牟利行為的調(diào)整，以體現(xiàn)對國家財產(chǎn)的保護(hù)。從長遠(yuǎn)上看，現(xiàn)實(shí)中交易行為隨著市場的擴(kuò)大化而逐漸增多，刑法對國有企事業(yè)單位、一般法人或自然人合法財產(chǎn)的保護(hù)是社會發(fā)展的必然趨勢。

3.從利用職權(quán)進(jìn)行經(jīng)營性牟利行為所侵犯的客體上看。國家工作人員的工作性質(zhì)要求其在履行職務(wù)的過程中做到清正廉潔、公道正派，然而國家工作人員利用職務(wù)之便同本單位進(jìn)行自我交易，并以此牟利的行為，即便未造成國家財產(chǎn)的損失，也侵犯了國家工作人員職務(wù)上的廉潔性，嚴(yán)重影響了國家工作人員在人民群眾心目當(dāng)中所應(yīng)當(dāng)具有的形象。在這方面，該行為所造成的對于職務(wù)廉潔性的侵害與一般的貪污、受賄、瀆職等行為是無異的。尤其在社會矛盾嚴(yán)重、公民對國家機(jī)關(guān)信任感普遍缺失的今天，需要刑法對這種行為進(jìn)行調(diào)整，如此才能保障行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位在履行憲法和法律賦予的職責(zé)的過程中所應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)威，進(jìn)而維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定和國家的長治久安。

(二)對于德國背信罪的考察

國家工作人員利用職務(wù)之便進(jìn)行經(jīng)營性牟利的行為應(yīng)當(dāng)被刑法所評價，并以背信罪定罪處罰。德日刑法中背信罪是一個輕罪，法定刑一般為五年以下自由刑，能夠與實(shí)施該類行為所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。然而，完全依照德日刑法的背信罪對于該行為進(jìn)行評價仍是有缺陷的，其中最嚴(yán)重的缺陷，就是德日刑法中的背信罪要求背信行為造成受托人(在本案中應(yīng)指國家)的財產(chǎn)損害結(jié)果。

1.背信罪的概念和沿革。背信罪這一概念最早出現(xiàn)在普魯士刑法中，發(fā)展至今，它已經(jīng)成為德、日等國刑法上的獨(dú)立罪名，其基本結(jié)構(gòu)可以表述如下:為他人處理事務(wù)的人——實(shí)施違背信任的行為——造成他人財產(chǎn)上的損害。德國最早獨(dú)立規(guī)定現(xiàn)今意義上背信罪的是 1577 年頒布的聯(lián)邦警察法，但該法只對監(jiān)護(hù)人的背信行為設(shè)置了處罰規(guī)定。1794 年的普魯士刑法繼承了該項(xiàng)規(guī)定，在聯(lián)邦法中，背信罪的主體范圍擴(kuò)大到了任意代理人、經(jīng)紀(jì)人、行會成員、財產(chǎn)管理人等。但是在早期，背信罪在概念和犯罪構(gòu)成上是與侵占罪相互混淆的，直到普魯士 1851 年修改刑法典,才將背信罪與侵占罪區(qū)別開來，并作為獨(dú)立的犯罪予以規(guī)定，但主體限于監(jiān)護(hù)人、財團(tuán)管理人、中介人、貨物認(rèn)證人、訴訟物的保管人等根據(jù)法律或公權(quán)力而伴有特別信任義務(wù)的職責(zé)承擔(dān)人，私人代理人被排除在背信罪的主體之外。1876 年的德意志帝國刑法繼承了這一規(guī)定，背信罪仍然作為獨(dú)立的犯罪規(guī)定在“欺詐與背信之罪”一章中，其主體范圍擴(kuò)大到包括私人代理人。從此以后，該罪名被包括日本(參見日本《刑法》第二百四十七條)在內(nèi)的許多大陸法系國家所繼承。在英美法系當(dāng)中，目前雖然不存在現(xiàn)代意義上背信罪的罪名，但是在英國普通法的“委托物侵占罪”和法國法的“違背信任罪”當(dāng)中，可以窺見該罪的雛形。[2]

2.本罪的構(gòu)成要件。本罪的犯罪主體應(yīng)當(dāng)是對他人的事務(wù)負(fù)有管理義務(wù)，或者對他人的事務(wù)享有管理權(quán)限的人，即本罪是一種客觀意義上的身份犯。“處理他人事務(wù)”是否限于財產(chǎn)事務(wù)，最初日本學(xué)者主張無限定說，以體現(xiàn)對于委托者的保護(hù)，此后，日本學(xué)者廣泛主張限定說，認(rèn)為背信罪屬于財產(chǎn)犯罪，如果不對“事務(wù)”進(jìn)行限定，將會導(dǎo)致背信罪的濫用，違背了立法的原意。[3]筆者同意這種觀點(diǎn)，因?yàn)樵谖覀兊娜粘Ｉ町?dāng)中，委托行為幾乎每日可見，如果將委托他人捎口信，委托他人轉(zhuǎn)交信件而背信沒有轉(zhuǎn)交或背信沒有送達(dá)等行為規(guī)定為犯罪，將會毫無邊際的擴(kuò)大刑法的打擊范圍。而民事法律關(guān)系本身有多種行為方式可以進(jìn)行調(diào)整，通過道德、輿論、習(xí)慣、民事行政法律法規(guī)等多種方式進(jìn)行規(guī)制，刑法應(yīng)當(dāng)固守謙抑性，只能在通過其他手段無法進(jìn)行調(diào)整時才應(yīng)當(dāng)使用，作為保障所有法律關(guān)系的最后底線。因此筆者主張對“事務(wù)”這一詞的理解應(yīng)當(dāng)限定在財產(chǎn)性事務(wù)的范圍內(nèi)。

本罪具備兩類構(gòu)成要件，一是濫用法律、官方委托或法律行為所取得的處分他人財產(chǎn)或使他人負(fù)有義務(wù)的權(quán)限；二是違反其依據(jù)法律、官方委托、法律行為及信托關(guān)系而負(fù)有的管理他人財產(chǎn)利益的義務(wù)。對于這兩種行為方式是否具有同一性，存在不同理論，“獨(dú)自性說”認(rèn)為這兩種行為方式是兩種獨(dú)立的構(gòu)成要件，“特別性說”則認(rèn)為，違背義務(wù)這一表述本身就是為了對濫用權(quán)限的行為方式進(jìn)行限定，并以此來限縮本罪的打擊范圍。[4]在行為人的管理權(quán)限來源于公權(quán)力時，只要行為人超出法律的規(guī)定行使權(quán)利或非法行使權(quán)利就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人滿足本罪的行為模式，以最大化對公權(quán)力的規(guī)范和公共財產(chǎn)的保護(hù)。在管理人的管理權(quán)限來源合同時，我們則必須考量合同對管理人的權(quán)限是否有明確的規(guī)定，在合同有明確規(guī)定時，行為人行使權(quán)力、履行管理義務(wù)的考察必須以合同規(guī)定的范圍為限；在沒有明確的規(guī)定時，我們則應(yīng)當(dāng)考慮管理人的管理能力，并可以參考行為所造成的結(jié)果和管理人的主觀心態(tài)反推行為人是否實(shí)施了濫用管理權(quán)力、違背管理義務(wù)的行為。

德國背信罪的立法中明確規(guī)定，行為人實(shí)施背信行為在造成財產(chǎn)損害結(jié)果時才構(gòu)成犯罪，即屬于結(jié)果犯。而對于財產(chǎn)損害則存在分歧，有法律財產(chǎn)說和經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說兩種。法律財產(chǎn)說主張刑法中的財產(chǎn)就是民事法上財產(chǎn)權(quán)利和財產(chǎn)義務(wù)的綜合，與經(jīng)濟(jì)上的價值無關(guān)；經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說則主張財產(chǎn)是個人得到的財物的總和，凡是有經(jīng)濟(jì)價值或金錢價值的利益都是財產(chǎn)，都可以成為財產(chǎn)罪的保護(hù)法益，與其是否被法律承認(rèn)無關(guān)。這兩種學(xué)說的分歧導(dǎo)致了在損害上的不同結(jié)論。按照經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)角度來衡量財產(chǎn)損失的結(jié)果，如果這筆債券沒有清償希望，就應(yīng)當(dāng)視為此時已經(jīng)發(fā)生了財產(chǎn)上的損失。[5]筆者認(rèn)為對于損害結(jié)果的理解究竟應(yīng)當(dāng)采取何種學(xué)說必須依據(jù)客觀的經(jīng)濟(jì)情況、民事立法的完善情況而定，在我國現(xiàn)階段考量財產(chǎn)損失時，宜采取入罪相對嚴(yán)格的法律財產(chǎn)說,以防止刑法任意侵入到民事經(jīng)濟(jì)生活當(dāng)中。

背信罪為故意犯罪，過失不構(gòu)成該罪，即行為人必須明知可能產(chǎn)生危害結(jié)果，仍希望或放任該危害結(jié)果發(fā)生的，即成立犯罪。我們在考量背信罪時必須將背信的形式與正常的商業(yè)風(fēng)險和過失實(shí)施的行為區(qū)分開，即背信的主觀罪過形式必須考量行為人所處的客觀環(huán)境、行為人的知識背景等因素。筆者認(rèn)為，在考量行為人的主觀要素時，必須以行為人從事民商事行為的風(fēng)險大小和行為人管理他人財產(chǎn)的經(jīng)驗(yàn)、能力為基礎(chǔ)，來考量行為人實(shí)施的行為是否符合進(jìn)行善良管理的義務(wù)。如果行為人實(shí)施的行為符合善良管理人應(yīng)盡的義務(wù)，不管是否造成了損害結(jié)果，也不能將其罪過形式評價為故意。

(三)將背信罪引入立法存在的問題

我國現(xiàn)行刑法有幾個特殊形式的背信罪，1997年刑法規(guī)定了首個特殊的背信罪(徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪)，即《刑法》一百六十九條，到2006年又增加三個特殊的背信罪，即《刑法》一百六十九條之一(背信損害上市公司利益罪)，《刑法》一百八十五條之一第一款(背信運(yùn)用受托財產(chǎn)罪)和《刑法》一百八十五條之一第二款(違法運(yùn)用資金罪)。[6]筆者認(rèn)為，《刑法》第一百六十六條(為親友非法牟利罪)中濫用職權(quán)為親友牟利的行為因符合背信罪的構(gòu)成要件，也屬于廣義上的背信罪。從上述罪名的確立中可以發(fā)現(xiàn)，我國刑法越來越重視對于委托人財產(chǎn)和利益的保護(hù)，越來越重視對于管理人管理行為的規(guī)范。其根本原因在于，市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行下的社會是一個陌生人社會，現(xiàn)代社會委托權(quán)的產(chǎn)生不再像過去那樣來源于人們長期交往中形成的內(nèi)部信任關(guān)系，而更多的產(chǎn)生于管理人的管理資質(zhì)和管理能力。作為法律本身必須加強(qiáng)管理人的管理責(zé)任，才能有利地維護(hù)交易關(guān)系，進(jìn)一步保障交易行為符合誠實(shí)信用的原則。對于背信罪的引入模式和各種模式所存在的問題，筆者提出以下方案：

1.直接通過立法的方式在我國現(xiàn)有刑法當(dāng)中增加背信經(jīng)營罪。德國的背信罪屬于財產(chǎn)犯罪，在我國，侵犯財產(chǎn)犯罪屬于刑法第五章的范疇內(nèi)，然而作為背信罪的特殊形式，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪、背信損害上市公司利益罪、為親友非法牟利罪、背信運(yùn)用受托財產(chǎn)罪、違法運(yùn)用資金罪規(guī)定在第三章——破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪當(dāng)中，即我國當(dāng)前認(rèn)為背信罪所侵犯的客體是市場經(jīng)濟(jì)秩序。然而通過對于上述犯罪的研究，上述罪名都要求以造成國家財產(chǎn)、金融管理機(jī)構(gòu)財產(chǎn)重大損害為結(jié)果。筆者認(rèn)為背信罪所侵犯的主要客體并非經(jīng)濟(jì)秩序或金融管理秩序，而是國家、法人或自然人的財產(chǎn)所有權(quán)。德國、法國、韓國及我國臺灣地區(qū)，也將背信罪與欺詐罪、侵占罪規(guī)定在一章中，因此背信罪可以作為單獨(dú)罪名予以立法。

2.對現(xiàn)有《刑法》第一百六十六條(為親友非法牟利罪)進(jìn)行修改調(diào)整。我國現(xiàn)行《刑法》第一百六十六條將國家工作人員利用職務(wù)之便為親友牟利的行為規(guī)定為犯罪。從法律邏輯上講，若行為人利用職務(wù)之便為親友牟利是犯罪，行為人利用職務(wù)之便為自己牟利則更應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪，這符合舉輕以明重的法律解釋的邏輯過程；同時，結(jié)合前文的具體案例，將牟利的主體擴(kuò)大為國家工作人員自己后，本案中的行為就能夠完全符合該罪的構(gòu)成要件。對于現(xiàn)實(shí)生活中日益增加的同類行為，刑法可以較為迅速的做出反應(yīng)，以緩解法律制定的滯后性與現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中對法律需要的緊迫性的矛盾；更為重要的是這種立法模式符合我國刑法中一貫持有的對國家工作人員職務(wù)廉潔性采取高要求、對普通主體采取相對較低的限制的立法模式，這一點(diǎn)可以從巨額財產(chǎn)來源不明罪的訂立中可以看出——刑法對于國家工作人員財產(chǎn)來源的認(rèn)定本身就采取來源非法性的推定，而利用職務(wù)之便進(jìn)行經(jīng)營性牟利行為本身就屬于非法，就應(yīng)當(dāng)入罪。

(四)批判之批判——引入模式的重新構(gòu)建

通過對于上述引入模式設(shè)想的反思，筆者最終認(rèn)為，針對當(dāng)前我國的市場經(jīng)濟(jì)仍有待完善、職務(wù)犯罪日益頻發(fā)的現(xiàn)狀，我國宜采取第二種模式為主要模式對背信罪進(jìn)行引入，對刑法第一百六十六條進(jìn)行修改，將國家工作人員利用職務(wù)之便以經(jīng)營的方法為自我牟利納入該罪當(dāng)中，并將其置于刑法第八章貪污賄賂罪當(dāng)中。為了實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，應(yīng)當(dāng)將為自我牟利和為親友牟利的立案標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。同時，為了體現(xiàn)該罪以保護(hù)國家工作人員職務(wù)上的廉潔性這一客體為目標(biāo)，刪除“使國家利益遭受重大損失”這一表述，以行為人或其親友獲利的數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)考量法定刑，同時參照行為人實(shí)施行為的結(jié)果是屬于公益還是單純?yōu)樗嚼?，在處刑時作為酌定考慮的要素。

在進(jìn)行刑事立法之前，應(yīng)當(dāng)先對民商事立法進(jìn)行相應(yīng)的修改，規(guī)定包含國家工作人員在內(nèi)的管理人員實(shí)施的背信行為可以參照《公司法》和《合伙企業(yè)法》進(jìn)行必要的救濟(jì)。在刑事立法之后，有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)長期存在，以最大化財產(chǎn)權(quán)人的利益，并與刑事立法相互配合進(jìn)行調(diào)整。

結(jié)語

伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展和我國學(xué)者今后對于背信罪更加深入的研究，為對公私財產(chǎn)進(jìn)行平等的保護(hù)，未來我國會將作為一般罪名的背信罪納入立法計劃之中。但是筆者認(rèn)為，背信行為并非是刑法中獨(dú)立的術(shù)語，其往往與民事法律、民事行為相連接。我國現(xiàn)階段民事立法工作正在進(jìn)行中，其中許多的概念問題，例如背信行為和風(fēng)險行為的界限需要民事法律進(jìn)行確切的區(qū)分，而德國刑法中的背信罪的成熟和獨(dú)立也是深深根植于其相對完善的民事立法之中的。從這一點(diǎn)上看，隨著我國法律學(xué)者對于立法嚴(yán)謹(jǐn)性追求的提高，本著審慎制刑的態(tài)度，作為一般罪名的背信罪的引入將會是一個較為長期的過程。

參考文獻(xiàn)：

[1][6]魏 華.完善我國刑法中的背信犯罪[D].上海：上海社會科學(xué)院，2012.

[2][4][5]陳 玲.背信犯罪比較研究[D].上海：華東政法大學(xué)，2010.

[3][日]西田典之.日本刑法各論[M].劉明祥，譯.武漢：武漢大學(xué)出版社，2005.