袁玉霞

(河南財經(jīng)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，河南 鄭州 450046)

一、勞務(wù)派遣的定性

相對于普通的勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣這種用工方式下除了兩個基本主體外還存在用另一特殊主體即勞動者真正工作的公司與企業(yè)。勞動力的直接使用者正是這些公司與企業(yè)，而這些用人單位并非直接使用勞動力本身，而是通過將勞動力再次出租的方式來使用勞動力。雖然未直接使用勞動力從事具體的工作，派遣單位出租勞動力以盈利的行為實際上也是使用了勞動力的。筆者認(rèn)為，用人單位并未直接使用勞動力從事生產(chǎn)活動，但也存在使用勞動力以牟利的行為，能夠在用人單位與勞動者之間形成勞動合同關(guān)系。因此用人單位理應(yīng)履行雇主應(yīng)履行的義務(wù)，承擔(dān)一般雇主的責(zé)任。勞務(wù)派遣協(xié)議規(guī)定了用人單位應(yīng)將勞動者的勞動力“借”予用工單位，這實際上是類似于租賃合同的民事合同，即用人單位與用工單位之間形成民事合同關(guān)系。用工單位基于派遣協(xié)議從用人單位“租借”了勞動者的勞動力，并按照自己的意志使用了勞動力，事實上獲得了對被派遣員工的控制權(quán)。此時，基于用工單位實際管理與控制被派遣員工的事實，用工單位也產(chǎn)生了為其提供安全、衛(wèi)生的勞動環(huán)境，并保證其安全的法律義務(wù)，用工單位與被派遣勞動者之間形成了勞務(wù)關(guān)系。

總之，用人單位與勞動者是勞動合同關(guān)系，用工單位與勞動者是勞務(wù)關(guān)系，用人單位與用工單位之間的關(guān)系簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議在合同法上是一個有償、無名的雙務(wù)的民事合同。

二、我國勞務(wù)派遣制度的法律規(guī)定及問題

(一)我國勞務(wù)派遣制度的法律規(guī)定

勞務(wù)派遣作為一種新型的用工方式，其在發(fā)展的同時，急切需求相關(guān)法律給予約束和規(guī)范，從而結(jié)束其無法可依的現(xiàn)狀，整頓相對混亂的勞動市場，推動經(jīng)濟的繼續(xù)發(fā)展。2007年6月29日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過了《勞動合同法》，在2008年1月1日正式實施。《勞動合同法》的出臺，使得勞務(wù)派遣結(jié)束了其僅存在于一些地方性法規(guī)、規(guī)章以及勞動、人事部門的規(guī)范性法律文件中的局面，填補了較長時期以來我國全國性法律對此進(jìn)行規(guī)范的空白，對勞務(wù)派遣今后的發(fā)展具有里程碑意義。也正是 2008年1月1日原《勞動合同法》的施行，填補了我國規(guī)制勞務(wù)派遣的現(xiàn)象。2012年7月6日，對外公布《勞動合同法修正案(草案)》并向社會公開征集意見；2012年12月28日通過了新《勞動合同法》并將于2013年7月1日起施行。縱觀此次新《勞動合同法》，勞務(wù)派遣成為絕對的焦點，所修正的內(nèi)容均在勞務(wù)派遣部分，修改的主要內(nèi)容針對從業(yè)資格、同工同酬、“三性”崗位進(jìn)行了規(guī)制和細(xì)化以及增設(shè)了相關(guān)處罰性、過渡性條款以處理好法律實施的銜接等等。

(二)我國勞務(wù)派遣中存在的問題

1.同工同酬問題難于解決。勞務(wù)派遣中的同工同酬要求在用工單位，對于相同或者相似崗位上的勞務(wù)派遣工，應(yīng)給與相同的勞動報酬。但勞務(wù)派遣制員工其勞動關(guān)系簽訂的主體是用人單位，其報酬支付的主體與標(biāo)準(zhǔn)以及社保繳納的標(biāo)準(zhǔn)也與用工單位正式員工有所不同，這實際上是跟同工同酬所要求的在相同法律關(guān)系下實現(xiàn)的基本要件有所差別。因此，某種意義上講，勞務(wù)派遣用工極難真正實現(xiàn)同工同酬，因為其勞動報酬的支付條件與標(biāo)準(zhǔn)本身就與用工單位的正式員工有著本質(zhì)的區(qū)別。我國勞務(wù)派遣本是屬于補充性的、臨時性的用工方式，用工單位的正式員工從事的工作本應(yīng)與派遣制員工有所區(qū)別，其可比性并不強，因此，應(yīng)用得當(dāng)并不會有同工不同酬的矛盾。但由于我國對勞務(wù)派遣用工范圍、數(shù)量等的限制性規(guī)定并不細(xì)致，造成了這一用工方式的泛濫，間接導(dǎo)致了同一崗位不同用工方式共存的特殊情形，甚至本不應(yīng)適用勞務(wù)派遣制員工的崗位大量適用這一類員工的現(xiàn)象，加之勞務(wù)派遣中勞動者的報酬及繳納社會保險的具體數(shù)額由兩單位協(xié)商，勞動者無權(quán)參與到其中，這就使得用工單位通過提供虛假的工資標(biāo)準(zhǔn)及其他相關(guān)福利的方式，使協(xié)議確定的工資標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)額完全符合同工同酬的規(guī)定，而在事實上根本沒有做到同工同酬。另外，《勞動合同法》規(guī)定的同工同酬僅僅就勞動報酬的分配做出了原則性的規(guī)定，對績效獎金及其他福利待遇的分配方式并未涉及，各用工企業(yè)制定有關(guān)福利待遇的規(guī)章制度時也大都因被派遣勞動者并非正式員工而對其有所忽略，造成勞動者無法得到應(yīng)有的尊重。

2.“三性”的界定操作性不足。盡管新修訂的《勞動合同法》就“臨時性”“替代性”和“輔助性”的概念做了細(xì)致的說明，且規(guī)定勞務(wù)派遣只能在符合“三性”要求的領(lǐng)域加以使用，但由于對“三性”概念的表述只寥寥數(shù)語，尤其對輔助性的概念缺乏限定性的說明，比如，何為“非主營崗位”其解釋的權(quán)利就在于企業(yè)本身，而“輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位”的這一解釋依舊偏于原則性。如果不能科學(xué)地、合理地限定輔助性崗位的持續(xù)時間，那么在“主營業(yè)務(wù)”目前還難以準(zhǔn)確界定的現(xiàn)實背景下，用工單位將很有可能隨意對此加以解釋，并會繼續(xù)在所謂的輔助性崗位上繼續(xù)長期、大量地使用勞務(wù)派遣用工。這就給用工單位濫用勞務(wù)派遣留下了余地，員工也很難通過主張派遣用工不符合“三性”標(biāo)準(zhǔn)的方式來改變自身的法律地位。

3.勞動關(guān)系不規(guī)范導(dǎo)致部分行業(yè)或地區(qū)的勞務(wù)派遣用工常態(tài)化。目前在勞動關(guān)系中，部分勞務(wù)派遣單位不依法與勞動者簽訂二年的勞動合同，每年簽一次，甚至不與勞動者簽訂勞動合同。大量派遣用工崗位完全違反了應(yīng)遵循臨時性、輔助性、替代性的“三性”原則，在“主營業(yè)務(wù)”崗位長期、大量使用勞務(wù)派遣人員，甚至某些行業(yè)(如保安等)幾乎全行業(yè)實行勞務(wù)派遣。而新修訂的《勞動合同法》生效后，依然有超過60%的國有企業(yè)使用勞務(wù)派遣制員工。勞務(wù)派遣用工規(guī)模迅速擴大的情況使許多用工單位長期大量使用被派遣勞動者，有的用工單位甚至把勞務(wù)派遣作為用工主渠道，這樣的用工方式不僅損害了勞動者的合法權(quán)益，也對常規(guī)的用工方式和勞動合同制度造成很大的沖擊。

4.勞動糾紛突出導(dǎo)致社會爭議頻發(fā)。勞動矛盾源于制度缺陷和單位的不法行為，勞務(wù)派遣工的合法權(quán)益受到損害，導(dǎo)致集體爭議頻發(fā)；勞務(wù)派遣員工工資普遍偏低，甚至廣泛存在著以當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)作為勞動合同的約定薪酬，導(dǎo)致勞務(wù)派遣矛盾突出。

三、國外勞務(wù)派遣制度先進(jìn)經(jīng)驗的借鑒

(一)德國勞務(wù)派遣制度的規(guī)定

德國也是較早制定專門的勞務(wù)派遣法的國家之一，1972 年德國開始實施員工出讓法，該法只適用于營業(yè)性員工，并將營業(yè)性員工與非營業(yè)性員工加以區(qū)分，其實這只是在原則上承認(rèn)派遣單位與被派遣勞動者之間成立了勞動關(guān)系，而接收用工單位并不是真正的雇主。原則上責(zé)任應(yīng)當(dāng)由派遣單位承擔(dān)，但該法也對用工單位加以規(guī)制，由于其為真正接受勞動者勞務(wù)給付并為勞動者提供場所及勞動條件的，該法規(guī)定：“借用員工在借用期間的勞動活動應(yīng)遵守對借用企業(yè)使用的勞動保護(hù)方面的公法規(guī)定”，該法表明了借用方的保護(hù)義務(wù)。同時，如果勞務(wù)派遣機構(gòu)并未取得許可證，德國勞動派遣法會認(rèn)為，派遣機構(gòu)與被派遣員工之間的合同即為無效，此時認(rèn)定用工單位至被派遣勞動者開始提供勞務(wù)之日起便與之成立勞動關(guān)系，并承擔(dān)相應(yīng)的雇主責(zé)任。最后在同工同酬方面，如三方約定在借用期間，被派遣勞動者的工作條件或工資待遇低于借用方的同類員工，那么上述約定無效，被派遣勞動者仍可要求用工單位提供與該單位員工相同的勞動報酬及工作條件。

(二)美國勞務(wù)派遣制度的規(guī)定

在美國，在雇主責(zé)任方面主張“共同雇主”理論，所謂共同雇主，就是指兩個或兩個以上公司雖各自獨立，但是他們在雇傭問題上共同參與決定。美國勞務(wù)派遣法律規(guī)定，在勞務(wù)派遣單位的設(shè)立上采取許可制，要經(jīng)過政府勞動部門的批準(zhǔn)。修訂的法律還要求，雇員租賃公司申請許可證時必須提供財務(wù)報表以證明其在申請日之前 6 個月，至少有 10 萬美金凈資產(chǎn)。而且，勞動長官可以要求公司必須存有足夠的有價債券等用于擔(dān)保所要支付的工資及福利。

(三)對我國的啟示和借鑒

我們應(yīng)當(dāng)在自主創(chuàng)新的基礎(chǔ)上借鑒國外的立法經(jīng)驗來完善我國的勞務(wù)派遣法律規(guī)制。(1)在派遣單位的設(shè)立上，可以仿效德國，施行派遣單位特許制度，加大對勞動者的權(quán)益保護(hù)，雖然不能完全解決勞務(wù)派遣所有問題，但對派遣單位的管理和監(jiān)督加強了，在一定程度上可減少因派遣單位自身原因引發(fā)的侵權(quán)問題；(2)在同工同酬方面，可以仿效德國，德國法律規(guī)定：雙方在協(xié)議中約定借用員工的工作條件或工資報酬低于借用方同類員工則可視為無效，切實對同工同酬的實際操作進(jìn)行維護(hù)；(3)在明確責(zé)任方面，可以仿效美國，明確兩單位之間的雇主責(zé)任，美國的共同雇主理論，強化了用工單位責(zé)任的同時也明確規(guī)定了雇主責(zé)任的范圍，切實保護(hù)了勞動者的權(quán)益，促進(jìn)了勞務(wù)派遣業(yè)的規(guī)范發(fā)展。

四、我國勞務(wù)派遣制度的完善措施

(一)明確勞動報酬及其相關(guān)福利的支付標(biāo)準(zhǔn)從而完善同工同酬問題

對于勞動者獲得的報酬及應(yīng)繳納社保數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)及分配辦法，應(yīng)由用人單位與用工單位協(xié)商確定并保證同工同酬。勞動者有權(quán)參與協(xié)商或?qū)﹄p方的約定提出異議，如勞動者有異議則由三方重新商定相關(guān)報酬的分配方法與標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，剝奪用工單位對分配方式與標(biāo)準(zhǔn)的決定權(quán)并賦予勞動者一定的權(quán)利能夠最大限度的保證被派遣勞動者獲得與正式員工相同的地位。當(dāng)然對于報酬給付的標(biāo)準(zhǔn)與方式由三方共同決定也有利于遏制派遣制用工方式的泛濫，增加用工單位使用勞務(wù)派遣制員工的用工成本，使派遣制用工回歸補充正式用工方式的本來用途。除此之外，也應(yīng)當(dāng)擴大協(xié)商內(nèi)容的范圍，對于加班費、績效獎金及其他福利，也應(yīng)當(dāng)納入到協(xié)商的范圍之中，防止勞動者在這些方面無法得到充分的尊重。另外，判斷勞務(wù)派遣中的“同工”，要綜合考慮職系、職等、職組、職門等四大方面，確保他們都一樣。不能只以工作內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)考慮工作性質(zhì)、工作質(zhì)量等因素，而且對于判定崗位相同或相似不能僅以崗位名稱為依據(jù)。判定崗位相同或相似還應(yīng)當(dāng)考慮工作內(nèi)容、工作職責(zé)等方面。在實踐操作中，我們常常遇到勞務(wù)派遣協(xié)議或合同約定工作崗位與派遣勞工實際去工作的崗位是不一樣的，派遣者實際工作的崗位不一致。這種情況下，用工單位就可能鉆法律的漏洞。因此，立法應(yīng)該進(jìn)一步規(guī)定，若崗位不一樣時，應(yīng)當(dāng)以勞務(wù)派遣工實際工作的崗位為主。

(二)界定“三性”崗位確定的標(biāo)準(zhǔn)并在立法上增加可操作性

首先，嚴(yán)格區(qū)分“臨時工”與“臨時性”崗位。正是因為“臨時工”的概念還沒有完全退出市場舞臺，才使得勞務(wù)派遣行業(yè)在用工的同時過于注重“臨時”二字而造成崗位界定的混淆。不難看出，“臨時工”強調(diào)的是“人的臨時性”，即不分工作崗位的勞動者具有臨時性。而“三性”崗位的“臨時性”則強調(diào)的是“崗位的臨時性”。因此，我們應(yīng)當(dāng)在勞務(wù)派遣用工過程中明確界定“臨時”二字，并形成行業(yè)共識。這樣，既能較好地避免“臨時工”現(xiàn)象的再度出現(xiàn)，也能很好地執(zhí)行“存續(xù)期間不能超過六個月”的“臨時性”這一勞務(wù)派遣崗位規(guī)定。其次，基于“輔助性”的過于原則和含糊的規(guī)定，只是對事物或者現(xiàn)象的抽象概括。哪些崗位可以使用勞務(wù)派遣，我們可以列出允許使用勞務(wù)派遣的正面列表，如果這個限制的不全面，我們可以使用負(fù)面列表來限制那些不能使用勞務(wù)派遣的崗位和行業(yè)。這樣，對于勞務(wù)派遣崗位的規(guī)定就較為清晰，實踐中規(guī)避法律或者尋找法律漏洞而增設(shè)勞務(wù)派遣崗位的現(xiàn)象也將得到很大程度上的遏制。當(dāng)然，隨著社會的發(fā)展，經(jīng)濟現(xiàn)象將會逐年變化，適合勞務(wù)派遣的崗位也會新增。從這一角度而言，“列表式”是否能夠盡可能的廣泛涉及，對于立法者也將是一個巨大的挑戰(zhàn)。

(三)法律、法規(guī)及規(guī)章應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)派遣進(jìn)行更明確、更細(xì)化的規(guī)定

2014年3月1日起施行的由人社部制定的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對勞動合同法關(guān)于勞務(wù)派遣用工制度的規(guī)定進(jìn)行明確和細(xì)化，尤其是第五章“跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會保險”的規(guī)定，對時下勞務(wù)派遣中的用工單位規(guī)避為勞動者繳納社保費用這一法定義務(wù)的不法行為產(chǎn)生有效的遏制作用。

參考文獻(xiàn)：

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