天津市北辰區(qū)人民檢察院重點(diǎn)課題組

摘 要：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙具有防控難、抓捕難、取證難、懲戒難等特點(diǎn)，這些特點(diǎn)使得電信網(wǎng)絡(luò)詐騙在法律適用和定罪方面的疑難問題更加凸顯，其疑難問題主要表現(xiàn)在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的既遂標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定、主觀故意的認(rèn)定、與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)分三個(gè)方面。本文以實(shí)踐中突出的疑難問題為出發(fā)點(diǎn)，立足“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定、主觀故意的認(rèn)定、與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)分三個(gè)難點(diǎn)進(jìn)行梳理研究，以期對(duì)司法機(jī)關(guān)打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)有所裨益。

關(guān)鍵詞：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙 認(rèn)定難點(diǎn) 破解

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙往往是基于個(gè)人信息泄露下的“精準(zhǔn)詐騙”，犯罪團(tuán)伙對(duì)受害者的電話、家庭住址等個(gè)人信息都有比較精準(zhǔn)的了解，普通群眾防不勝防，容易上當(dāng)受騙，造成巨大財(cái)產(chǎn)損失，影響極為惡劣。司法機(jī)關(guān)始終堅(jiān)持依法嚴(yán)厲打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的方針，力求對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪形成高壓態(tài)勢(shì)，維護(hù)和保障人民群眾的合法權(quán)益。然而因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪是新型犯罪，與傳統(tǒng)詐騙犯罪相比，呈現(xiàn)出新的疑難問題，主要表現(xiàn)在既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定、主觀故意的認(rèn)定、與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)分三個(gè)方面，這給司法機(jī)關(guān)提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)和全新的要求。在此背景下，結(jié)合司法辦案實(shí)踐，本文簡(jiǎn)要分析懲治此類犯罪案件遇到最多的三大疑難問題，并提出相應(yīng)的解決路徑。

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定問題

（一）難點(diǎn)：既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定

對(duì)于一般的詐騙罪而言，其構(gòu)造為：行為人實(shí)施詐騙行為——被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人或者第三人獲得財(cái)產(chǎn)[1]，從該結(jié)構(gòu)來看，只有在行為人獲得財(cái)物時(shí)，詐騙罪的正犯行為才實(shí)行終了。但是，就電信網(wǎng)絡(luò)詐騙而言，什么場(chǎng)合下可以認(rèn)定行為人“獲得了財(cái)物”，這可能就存在分歧。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的場(chǎng)合，其主要通過電子轉(zhuǎn)賬方式轉(zhuǎn)款，而非現(xiàn)金支付方式，《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通知》規(guī)定自2016年12月1日之后，受害人轉(zhuǎn)錢與犯罪團(tuán)伙控制錢財(cái)是有時(shí)空差的，即受害人在將自己的錢財(cái)轉(zhuǎn)出之后，24小時(shí)之內(nèi)是可以撤回該款項(xiàng)的，該種情形認(rèn)定為詐騙未遂無異議。然而，受害人將錢財(cái)轉(zhuǎn)入（包括即時(shí)到賬的方式轉(zhuǎn)入）犯罪團(tuán)伙控制的銀行卡賬戶中，犯罪行為人即獲得了對(duì)詐騙錢款的控制權(quán)，可是此時(shí)并不能認(rèn)定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪行為人已將進(jìn)入賬戶的錢款取現(xiàn)變?yōu)楝F(xiàn)金。故，到底是以受害人錢款進(jìn)入犯罪行為人賬戶就可以認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙已既遂還是以犯罪行為人將賬戶內(nèi)的錢款取現(xiàn)變?yōu)楝F(xiàn)金認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙既遂是實(shí)踐中電信網(wǎng)絡(luò)詐騙既遂標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的一大難點(diǎn)。

（二）既遂標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定難點(diǎn)的解決路徑

關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)有“失控說”和“控制說”兩種學(xué)說，采取“控制所”的學(xué)者認(rèn)為：“控制說”體現(xiàn)了對(duì)電信詐騙犯罪從嚴(yán)懲處的立場(chǎng)，在侵財(cái)行為涉及銀行卡、有價(jià)證券、支付憑證等對(duì)象時(shí)，具體的、實(shí)質(zhì)性的把握行為人對(duì)財(cái)產(chǎn)的控制使用情況，可以作出科學(xué)的司法判定?！笆Э卣f”認(rèn)為，從犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害這一角度來講，盡管加害人未能取得財(cái)物，但由于被害人的財(cái)產(chǎn)損失己經(jīng)實(shí)際造成，也應(yīng)構(gòu)成既遂。

筆者認(rèn)為“失控說”在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中更為合理，除了基于刑法中犯罪本質(zhì)的角度考慮之外，《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第2條第（4）項(xiàng)規(guī)定中，對(duì)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的既遂標(biāo)準(zhǔn)的表述為“犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際騙得財(cái)物的”。對(duì)于實(shí)際騙得財(cái)物該作如何理解？實(shí)際騙得財(cái)物，是指被騙款項(xiàng)實(shí)際轉(zhuǎn)入犯罪嫌疑人、被告人控制的賬戶內(nèi)[2]。也就是說，只要受害人的款項(xiàng)轉(zhuǎn)入犯罪團(tuán)伙控制的賬戶內(nèi)就可認(rèn)定為既遂，在實(shí)際的匯款行為中，有微信、支付寶、ATM等各種形式，從2016年12月1日起，個(gè)人通過銀行自助柜員機(jī)向非同名賬戶轉(zhuǎn)賬，資金24小時(shí)后才到賬，這就有了即時(shí)到賬的方式和24小時(shí)到賬的區(qū)別，這也是區(qū)別于詐騙罪其他類型的重要方面，因此，對(duì)于即時(shí)到賬的，只要款項(xiàng)進(jìn)入犯罪團(tuán)伙控制的賬戶內(nèi)即既遂，對(duì)于24小時(shí)到賬的，該款項(xiàng)在24小時(shí)之內(nèi)隨時(shí)都有終止支付的可能，如果受害人撤回支付或是銀行接受指令終止支付或是案發(fā)銀行卡被凍結(jié)，無論何種原因該款項(xiàng)未進(jìn)入犯罪團(tuán)伙控制的賬戶內(nèi)，就宜認(rèn)定為犯罪未遂；24小時(shí)之后該款項(xiàng)進(jìn)入犯罪團(tuán)伙控制的賬戶內(nèi)，這時(shí)就宜認(rèn)定為犯罪既遂。

因此電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是被騙款項(xiàng)實(shí)際轉(zhuǎn)入犯罪團(tuán)伙成員控制的賬戶內(nèi)，而不是以犯罪團(tuán)伙成員將進(jìn)入自己控制賬戶內(nèi)的錢款取現(xiàn)為既遂標(biāo)準(zhǔn)。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙主觀故意的認(rèn)定問題

（一）難點(diǎn)：主觀故意的認(rèn)定

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙作為詐騙罪的一種形式，要求犯罪嫌疑人存在主觀故意，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團(tuán)、犯罪團(tuán)伙成員主觀故意的認(rèn)定，是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)?！?·28特大跨國(guó)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案”中，詐騙集團(tuán)的總部設(shè)在臺(tái)灣，下設(shè)“電話機(jī)房”、“開卡團(tuán)伙”、“轉(zhuǎn)賬水房”、“車手團(tuán)伙”4個(gè)子團(tuán)伙，操作過程環(huán)環(huán)緊扣，分工極為細(xì)致。[3]一個(gè)是詐騙犯罪過程是由多人完成的，各自負(fù)責(zé)各自的任務(wù)，前者完成一個(gè)詐騙環(huán)節(jié)則會(huì)進(jìn)入下一個(gè)詐騙環(huán)節(jié)，這樣環(huán)環(huán)相扣最終騙取受害者財(cái)物。

一般而言，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團(tuán)伙的主觀故意有兩種類型不容易認(rèn)定：一類是對(duì)于犯罪集團(tuán)首腦在境外或者區(qū)域外，犯罪具體實(shí)施者在境內(nèi)或者區(qū)域內(nèi)的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪類型，因?yàn)榫硟?nèi)的具體操作者之間相互獨(dú)立且不認(rèn)識(shí)彼此，都是直接對(duì)其領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)，從而缺乏共同犯罪故意的聯(lián)絡(luò)，很難認(rèn)定共同犯罪；另一類是對(duì)于被招募過來當(dāng)“話務(wù)員”的前線人員的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪類型，比如重慶的“利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行期權(quán)期貨虛假交易的網(wǎng)絡(luò)詐騙案”中，以金融交易平臺(tái)、牛奶貿(mào)易企業(yè)等虛假面目進(jìn)行偽裝，招攬了數(shù)百名員工開展“業(yè)務(wù)”，實(shí)施詐騙，這些數(shù)百名員工中，如果有員工辯稱自己是通過正常招聘程序招工過來的，自以為開展的是正常的業(yè)務(wù)，對(duì)于該企業(yè)的違法性不知情，在這種情況下，如何判斷這些人員的主觀故意也是實(shí)踐中認(rèn)定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的一大難點(diǎn)。

（二）主觀故意認(rèn)定難點(diǎn)的解決路徑

在認(rèn)定犯罪行為人的主觀故意時(shí)，既不能靠常情推斷，也不能僅憑行為人的供述，又不能單看行為人的事后態(tài)度，應(yīng)該結(jié)合其認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)、手段特征、與他人關(guān)系、獲利情況、前科情況、接受調(diào)查的態(tài)度等各方面主客觀因素，綜合分析判斷，挖掘出最真實(shí)的心理內(nèi)容，才能加以甄別。比如在前線工作的“話務(wù)員”，他們總是辯稱“自己不知情，不知道這是個(gè)詐騙集團(tuán)等等”，這就需要綜合判斷，加以分析，舉兩個(gè)比較典型的例子來說明：案例一是臺(tái)灣警察大學(xué)教授葉毓蘭的外甥女七月求職時(shí)賬戶被騙，淪為詐騙犯罪嫌疑人，南北奔波近兩個(gè)月到各警局制作筆錄，后經(jīng)媒體披露，警方逮捕其中一名犯罪嫌疑人，從而證實(shí)葉毓蘭的外甥女是被害人。另一個(gè)案例是云南省昭通市昭陽(yáng)區(qū)檢察院批準(zhǔn)逮捕的一起電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案，主犯馬某曾經(jīng)也是在浙江打工期間誤入了詐騙團(tuán)伙，當(dāng)時(shí)做“話務(wù)員”的工作，2012年馬某回到昭陽(yáng)區(qū)，并將收集好的詐騙信息特意帶了回來，在家務(wù)農(nóng)一段時(shí)間之后，馬某又重抄舊業(yè)，在出租房?jī)?nèi)傳授詐騙經(jīng)驗(yàn)，2016年該團(tuán)伙被批捕。

從上述兩個(gè)案例中可以看出，葉毓蘭外甥女作為求職者，自身認(rèn)知能力低，社會(huì)生活工作經(jīng)驗(yàn)匱乏，對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的甄別能力弱，綜合分析判斷其在不幸淪為詐騙犯罪嫌疑人后，自身犯罪的主觀動(dòng)機(jī)小，主觀故意方面甚至根本就不存在。而案例二中的馬某，此前曾誤入過詐騙團(tuán)伙，并擔(dān)任過“話務(wù)員”這一詐騙犯罪角色，其本身具有甄別電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的認(rèn)知能力，可是馬某不但沒有以此警醒，反而明知故犯，利用自己已掌握的詐騙信息重操舊業(yè)，其主觀動(dòng)機(jī)大，主觀故意方面的認(rèn)定確鑿無疑。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)分問題

（一）難點(diǎn)：與掩飾隱瞞犯罪所得罪的區(qū)分

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙幫助取款行為共犯的認(rèn)定過程中，爭(zhēng)議最多的就是與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)分，同時(shí)這也成為上訴比較多的理由之一。在公開的裁判文書中，關(guān)于電信詐騙共有2158份，其中涉及到掩飾隱瞞犯罪所得的文書高達(dá)324份，并且在同一個(gè)案件中，同樣是幫助取款行為，有人就被認(rèn)定為詐騙罪的共犯，有的人就被單獨(dú)認(rèn)定為掩飾隱瞞犯罪所得罪。在詐騙罪中會(huì)有部分被告人或者辯護(hù)人以“掩飾隱瞞犯罪所得罪”來提出異議，這主要還是因?yàn)殡娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙與掩飾、隱瞞犯罪所得兩者存在一些極易混淆的地方。

1.與掩飾、隱瞞犯罪所得罪客觀方面趨于一致

這兩罪在構(gòu)成要件上存在重合，掩飾、隱瞞犯罪所得罪是詐騙罪的下游犯罪，如果在詐騙行為完成之后，其他人幫助詐騙行為人轉(zhuǎn)移了贓款、贓物，可構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。即電信網(wǎng)絡(luò)詐騙幫助取款行為與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的幫助取款行為在外在表現(xiàn)上基本一致，如果不聯(lián)系正犯或者上游犯罪，兩罪基本無法區(qū)分[4]。

2.主觀方面的認(rèn)定在法律適用上存在矛盾

《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第三部分第（五）中對(duì)犯罪角色——“車手”的典型表現(xiàn)做了表述，同時(shí)《意見》對(duì)該行為的處理是“以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任，事前通謀的，以共同犯罪論處”；但是《意見》第四部分第（三）中對(duì)于幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的行為，其處理結(jié)果是“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的，以共同犯罪論處”。

上述對(duì)于幫助他人套現(xiàn)、取現(xiàn)的行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)明顯是不一樣的，在第三部分中主觀行為是明知的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任，主觀達(dá)到事前同謀的，才以詐騙罪共犯處理；而在第四部分只要主觀是明知，就以詐騙罪的共犯處理。對(duì)于犯罪角色——“車手”的行為是認(rèn)定為詐騙罪的共犯還是單獨(dú)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪這就成為實(shí)踐中認(rèn)定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的又一大難點(diǎn)。

（二）與掩飾隱瞞犯罪所得罪區(qū)分的難點(diǎn)解決路徑

從客觀上看，掩飾隱瞞犯罪所得罪的幫助取款行為是詐騙罪本犯之外的行為，而詐騙罪的本犯包括正犯、教唆犯、幫助犯。從客觀方面來看，都是幫助取款、轉(zhuǎn)移贓物的行為，難點(diǎn)在于主觀方面。筆者試著從以下幾個(gè)方面來對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分。

1.從其侵害的法益來看

從兩罪侵害的法益來看，詐騙罪是侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪，而掩飾、隱瞞犯罪所得罪是妨害司法秩序的犯罪。但這并不意味著詐騙罪不會(huì)侵害司法秩序，實(shí)際上在詐騙行為完成后，詐騙者也通常實(shí)施轉(zhuǎn)移贓款、贓物的行為，同樣妨害了司法秩序，只是根據(jù)事后不可罰的行為理論或者期待可能性理論，這一行為不再另定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，只定詐騙罪一罪即可[5]。這也決定了，在幫助取款者構(gòu)成詐騙罪本犯（共犯）的情況下，其幫助取款行為也就不可能再構(gòu)成掩、飾隱瞞犯罪所得罪了?？梢?，刑法設(shè)立掩飾、隱瞞犯罪所得罪的目的在于處罰本犯之外的轉(zhuǎn)移贓款、贓物的行為。

2.從主觀方面來看

一般而言，詐騙罪的幫助犯是在詐騙行為完成（既遂）之前對(duì)正犯的實(shí)行行為有所認(rèn)識(shí)，并且對(duì)危害結(jié)果（騙取他人財(cái)物）的發(fā)生持希望或者放任心態(tài)，這是由詐騙罪是侵犯財(cái)產(chǎn)罪的犯罪性質(zhì)所決定的。

而掩飾、隱瞞犯罪所得罪是在詐騙行為完成（既遂）之后對(duì)正犯的實(shí)行行為有所認(rèn)識(shí)，并且對(duì)詐騙罪的結(jié)果（騙取他人財(cái)產(chǎn)）的發(fā)生不持任何故意，但對(duì)于自己是在幫助他人轉(zhuǎn)移贓款、贓物、妨害司法秩序這一點(diǎn)持希望或者放任心態(tài)，這是由掩飾、隱瞞犯罪所得罪是妨害司法罪的犯罪性質(zhì)所決定的。

然而還存在這樣一種情形：雖然幫助取款、轉(zhuǎn)移贓物的行為是發(fā)生在犯罪既遂之后，但是對(duì)于職業(yè)的“車手”而言，他們可能不是只接收某一個(gè)詐騙團(tuán)伙的指示，他們的合作對(duì)象可能是多個(gè)犯罪集團(tuán)，詐騙劇本和手段也可能各不相同，即使其不知道其上游詐騙團(tuán)伙具體是如何進(jìn)行操作進(jìn)而詐騙錢財(cái)，其在著手實(shí)施取款之前就已明知該款項(xiàng)是詐騙得來的錢或不義之財(cái)，而詐騙行為人也明知在詐騙款項(xiàng)匯入指定賬戶之后，便會(huì)有人幫助將該款項(xiàng)取現(xiàn)變現(xiàn)并進(jìn)行下一步的分贓。因此，這種情形下筆者認(rèn)為即使幫助取款、轉(zhuǎn)移贓款行為發(fā)生在犯罪既遂之后，但是如果其對(duì)該資金來源是詐騙這一事實(shí)是明知的，那么也應(yīng)按照詐騙共犯處理。

3.從裁判結(jié)果來看

在同一個(gè)案件中，同樣是幫助轉(zhuǎn)移贓款的行為，對(duì)其定性也不一定相同。究其原因，主要還看被告人主觀上是否明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙贓款。即被告人明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，而多次幫助取款的行為是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙實(shí)施過程中不可或缺的重要環(huán)節(jié)，也就是將轉(zhuǎn)移資金視為整個(gè)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙最終得逞的重要一環(huán)，而非詐騙的后續(xù)行為。這種情形下對(duì)幫助取款的行為人主觀方面宜表述為“明知”，并未要求達(dá)到通謀。

綜上，筆者認(rèn)為，基于上述差異，詐騙罪幫助犯與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)分可以歸結(jié)為以下兩點(diǎn)： 一是只要轉(zhuǎn)賬、取款行為與實(shí)施詐騙的犯罪嫌疑人之間事先有通謀的，即使轉(zhuǎn)賬、取款行為是發(fā)生在犯罪既遂之后，該轉(zhuǎn)賬、取款行為人也應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪的共犯。二是在事前無通謀的情況下，如果幫助取款行為發(fā)生在詐騙罪既遂之后，被告人供述、同案犯供述、監(jiān)控視頻截圖、銀行卡信息等證據(jù)相互印證，形成證據(jù)鏈，且可以認(rèn)定行為人明知資金來源是詐騙所得的情況下，應(yīng)認(rèn)定幫助取款行為人構(gòu)成詐騙罪的幫助犯（承繼的共犯）。如果幫助取款行為人在沒有正當(dāng)理由情況下，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金在不同賬戶間劃轉(zhuǎn)、散存入多個(gè)銀行賬戶或者多次存入某賬戶后迅速取現(xiàn)，且獲得明顯異于常理的報(bào)酬，應(yīng)認(rèn)定其主觀上對(duì)轉(zhuǎn)移款項(xiàng)系犯罪所得應(yīng)系明知，但是不能證明行為人對(duì)詐騙行為是明知的，應(yīng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2015年版，第889-900頁(yè)。

[2]薛美琴最高法院《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪司法適用疑難問題研究》，載《人民司法》2017年第14期。

[3]來源于《特大跨國(guó)跨境電信詐騙集團(tuán)被端》http：//www.spider.com.cn/article-279577-1460.html，訪問日期：2018年1月6日?！败囀謭F(tuán)伙”是這個(gè)犯罪團(tuán)伙的最后一個(gè)鏈條，犯罪嫌疑人手持大量大陸銀聯(lián)卡將錢提出匯總，再以大額現(xiàn)金形式存入新賬號(hào)。

[4]李會(huì)彬：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙幫助取款行為的共犯認(rèn)定》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期。

[5]張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社 2011年版，第 384 頁(yè)。