林 圻

(華東政法大學 研究生教育院，上海 200042)

黨的十八屆二中全會和第十二屆全國人大一次會議作出改革工商登記制度的重要部署，開啟了我國商事制度改革的序幕。2013年3月14日，《國務院機構改革和職能轉變方案》對改革工商登記制度作出具體安排。按照《國務院機構改革和職能轉變方案》的表述，工商登記制度改革的內容包括“先證后照”改革、注冊資本認繳登記制改革、放寬工商登記其他條件、推進商務誠信建設，加強對市場主體、市場活動監(jiān)督管理等內容。其中，將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制，成為工商登記制度改革的“先手棋”和突破口，彰顯了政府簡政放權、放松管制的鮮明態(tài)度，順應了轉變政府職能、釋放市場潛力的經濟社會發(fā)展內在要求。

一、工商登記制度改革：回歸《公司法》條文的制度變遷

2013年12月28日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國海洋環(huán)境保護法〉等七部法律的決定》。新修改的《公司法》刪去了原《公司法》第二十六條第一款和第八十一條第一款中關于公司股東(發(fā)起人)應自公司成立之日起兩年內繳足出資，投資公司可以在五年內繳足出資的規(guī)定；同時，刪去了原《公司法》第五十九條第一款有關一人有限責任公司股東應當一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額的規(guī)定。根據修訂后的新法第七條的規(guī)定，“公司營業(yè)執(zhí)照應當載明公司的名稱、住所、注冊資本、經營范圍、法定代表人姓名等事項”，不再包括實收資本。修正案將原《公司法》第二十三條有限責任公司設立條件中的“股東出資達到法定資本最低限額”修改為“有符合章程規(guī)定的全體股東認繳的出資額”；刪除第五十九條第一款、第二十六條第二款和第八十一條第三款中有關公司注冊資本最低限額的規(guī)定；將第七十七條股份有限公司設立條件中的“發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額”修改為“有符合章程規(guī)定的全體發(fā)起人認購的股本總額或者募集的實收股本總額”；刪去第一百七十八條第三款有關公司減資后注冊資本不得低于法定的最低限額的規(guī)定。新《公司法》不再限制公司設立時全體股東(發(fā)起人)的首次出資比例、貨幣出資比例和繳足出資期限，刪去了原《公司法》第二十六條第一款和第八十一條第一款中有關公司全體股東(發(fā)起人)的首次出資比例的規(guī)定；將第八十四條第一款中的“一次繳納的發(fā)起人應即繳納全部出資，分期繳納的發(fā)起人應即繳納首期出資”修改為“并按照章程規(guī)定繳納出資”；將原《公司法》第二十七條第三款“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十”的規(guī)定刪除。

這種公司資本制度的變化，從理論上說，可以看作是政府由過去的重視資本信用轉變?yōu)楦幼⒅刭Y產信用，這在西方公司理論中也有過較多論述。但在當下中國經濟發(fā)展的特定時期，這種制度設計背后折射出的深層次價值取向在于，政府由過去的通過行政管控保障安全轉向為更加注重提高效率、促進市場活力，由過去的重視行政選擇轉向為更加注重市場選擇和企業(yè)自治。

其實，反觀新《公司法》的條文，以第二十三條為例，該條規(guī)定“設立有限責任公司，應當具備下列條件：(一)股東符合法定人數；(二)有符合公司章程規(guī)定的全體股東認繳的出資額； (三)股東共同制定公司章程；(四)有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；(五)有公司住所?！痹摋l對于公司的設立要素規(guī)定得簡潔明了，但與其配套的《公司登記管理條例》《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》等公司登記設立的條件又作了細化的限制性規(guī)定。例如，新的《公司登記管理條例》第九條規(guī)定：“公司的登記事項包括：(一)名稱；(二)住所；(三)法定代表人姓名；(四)注冊資本；(五)公司類型；(六)經營范圍；(七)營業(yè)期限；(八)有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱?！边@無疑是在《公司法》條文的基礎上，對公司登記設立附加了新的約束性條件。并且據國務院法制辦、國家工商總局專家編寫的《公司登記管理條例釋義》所述，公司登記事項是審查公司是否具備法人條件的關鍵所在，其法律意義在于：(1)公司登記的主要事項既反映公司的概貌，又是公司條件的實質性內容，體現公司權利能力和行為能力。(2)公司登記事項一經工商行政管理部門審查并予以登記后，即具有法律效力，成為公司享有權利、承擔義務和法律責任的基本依據，也是公司的名稱權、經營權等合法權益受法律保護的依據。

筆者認為，工商登記制度的進一步深化，就是要逐步解除附加在《公司法》既有條文上的限制性規(guī)定和約束性條件。對于公司的名稱、住所、經營范圍等，《公司法》并沒有確定的限制性規(guī)定，而在《公司登記管理條例》《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》等配套規(guī)定作出了限制性、約束性的規(guī)定。因此，工商登記制度改革中對于公司資本、名稱、住所、經營范圍、許可證前置后置等登記條件的改革，實際上就可以看作是對《公司法》配套規(guī)章中約束性條件的解除，是對《公司法》原始條文的重新回歸。

二、工商登記制度的原有邏輯：行政管控與交易安全

原來的公司登記規(guī)定之所以如此嚴格，這與經濟社會發(fā)展的階段情況密不可分。20世紀80年代以來，我國的企業(yè)登記制度先后經歷了企業(yè)登記制度恢復時期、企業(yè)法人制度確立時期、市場準入制度的逐步完善時期三個階段。但是這種企業(yè)登記制度存在著一些缺陷與不足，主要表現如下。

(一)立法形式分散，制度體系滯后于經濟社會發(fā)展形勢

所謂分散，首先體現在沒有一部完整統一的法律來對各類商事登記活動加以規(guī)范，有關商事登記制度的規(guī)定散見在各類法律法規(guī)中。依據企業(yè)和個體工商戶的不同形態(tài)，分別制定《個體工商戶條例》《企業(yè)法人登記管理條例》《公司登記管理條例》《合伙企業(yè)登記管理辦法》等。此后，又針對登記中的不同要素和具體問題，分別制定了名稱登記、經營范圍登記等方面的部門規(guī)章。這種缺乏宏觀考慮和整體協調的龐雜體系和分散立法將企業(yè)登記管理進一步肢解，其直接后果除法規(guī)內容交叉、重疊和對抗外，更導致差別待遇現象嚴重且程序極不統一，甚至為地方或行業(yè)保護主義披上了合法的外衣，戳傷了商事主體依法履行登記義務的積極性。

所謂滯后，即不少新興行業(yè)和經營方式及經濟組織登記缺乏法律規(guī)定，如物聯網、云計算等經營項目，在國家頒布的《國民經濟行業(yè)分類》中沒有對應的類別，而工商部門是根據國家頒布的《國民經濟行業(yè)分類》進行登記的，法無規(guī)定不得登記[1]。有的雖有法可依，但沿襲了計劃經濟條件下的管控方式，制度理念明顯落后實際，難以跟上經濟企業(yè)發(fā)展步伐。最典型的例證是農民能否將宅基地房屋自營或出租給他人從事“農家樂”的問題。按《土地管理法》《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》的規(guī)定，農村宅基地房屋不能作為經營場所登記[2]。而如今農民發(fā)展生產唯一可以融資的，只有房屋和宅基地。由于上述法規(guī)的滯后，造成很多以農地承包經營權直接入股和經營的“農家樂”無照經營。

(二)行政審批制度賦予政府直接支配社會資源的絕對權力，管控過度問題突出

據統計，2001年之前，中國有近百部法律、400多部行政法規(guī)涉及行政許可。此外，還有大量的部門規(guī)章對行政許可作了設定。經梳理統計，國務院具有行政審批職能的部門和單位共有審批項目3605項[3]。《行政許可法》實施后，一方面國家清理取消了若干批審批事項，另一方面一些新的法律、法規(guī)又設定了不少新的審批。從企業(yè)登記的前置許可事項來看，反而大幅度增加①。另外，國家對網吧經營、出租車營運、娛樂、煙草銷售、休閑服務、餐飲等行業(yè)的市場準入均實施總量控制等實質化特許審批方式[4]，其中自2007年6月起的一段時間內，全國停止新網吧的審批，致使大量的申請人無法自由或低成本地進入行業(yè)市場，轉而被迫采取抗爭性無證經營。即使到工商登記改革前，需辦理的企業(yè)登記前置性行政許可的項目仍有231項之多[5]。

(三)價值取向上過于向交易安全傾斜，市場主體進入成本過高

原有的工商注冊制度，在企業(yè)的設立程序、實體條件及相關當事人的法律責任等制度安排上，向交易安全傾斜，不同程度地存在著以交易安全侵蝕經濟效率的傾向，諸多環(huán)節(jié)都突出了為了交易安全而輕視企業(yè)設立者的經濟效率取向，企業(yè)設立審批項目過多、程序過于煩瑣、辦理周期過長，耗費了大量行政資源，加重了企業(yè)負擔，妨礙了企業(yè)順利及時地創(chuàng)立，一定程度上已經成為市場主體發(fā)展的瓶頸。據世界銀行《2008全球營商環(huán)境報告》的調查結果顯示，2008年中國內地一個企業(yè)平均需要完成14個步驟，花費40天左右的時間，才能完成合法開業(yè)條件，開辦企業(yè)便利程度的綜合指數在全球所有國家中排名135位[4]。

(四)法定注冊資本制度和最低注冊資本限額，導致市場主體進入門檻過高

發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，就要讓投資者根據市場需要和企業(yè)資金的實際情況，自行安排、調度、使用資金，從而避免無謂占用資金，遏制資金使用效率，影響資本的盈利能力。而由于長期受計劃經濟體制的影響，在本次工商登記制度改革前，我國公司注冊資本制度一直采取法定資本制，不僅規(guī)定注冊資本限額，且注冊登記成本過高。如2005年初國務院《關于鼓勵支持和引導非公有制經濟發(fā)展的若干意見》公布后，煤炭零售行業(yè)雖然放開了，但很多省卻將煤炭零售經營資質的注冊資本起點標準由原來的50萬元左右增至200或300萬元②；快遞業(yè)務經營注冊資本原只需3萬，2009年增至50萬[6]，均高于原先的規(guī)定，致使部分企業(yè)為了滿足特殊要求，采取不同方式虛增，使注冊資本失去應有的市場公示作用，成為部門與企業(yè)間追逐利益、壟斷資源、惡性競爭的工具，催生了大量皮包公司，嚴重影響了市場主體新活力的釋放和激發(fā)。

(五)實施“嚴進寬管”原則，導致監(jiān)管不到位問題突出

原有的工商登記制度重事前程序審查，輕事后監(jiān)管，重靜態(tài)管理輕動態(tài)監(jiān)管，主要的事中事后監(jiān)管手段依賴于企業(yè)年檢和個體工商戶的驗照制度。但這種登記制度，一方面，不強調登記機關和登記人員的個人責任制，使商事登記為社會公眾提供商事主體基本情況的功能難以得到真正體現，導致登記信息公信力的削弱。另一方面，所謂的年檢和驗照或者淪為二次許可，或者流于形式主義，也難以發(fā)現商事主體動態(tài)、真實的信用狀態(tài)。這種重企業(yè)出生、輕企業(yè)死亡的認知和制度設計的弊端暴露無遺。

三、制度變遷的催生動因：經濟社會發(fā)展內生需求

隨著社會主義市場經濟體制的不斷完善以及宏觀經濟環(huán)境的變化，經濟社會發(fā)展對工商登記制度改革產生了內生性的需求。

(一)放松管制的市場化改革——經濟社會快速發(fā)展的迫切需要

黨的十八大強調：“以經濟建設為中心是興國之要，發(fā)展仍是解決我國所有問題的關鍵?！薄鞍淹苿影l(fā)展的立足點轉到提高質量和效益上來，著力激發(fā)各類市場主體發(fā)展新活力，著力增強創(chuàng)新驅動發(fā)展新動力，著力構建現代產業(yè)發(fā)展新體系，著力培育開放型經濟發(fā)展新優(yōu)勢?！薄敖洕w制改革的核心問題是處理好政府和市場的關系，必須更加尊重市場規(guī)律，更好發(fā)揮政府作用?！笔舜笠詠恚瑥氖藢枚腥珪剿闹腥珪?，由政府機構的職能轉變到全面深化改革再到依法治國，工商登記制度改革，推進了工商注冊制度便利化，堅持了市場化改革方向，是政府處理好與市場關系的重要突破口，是建設法治政府、創(chuàng)新政府、服務政府的重要抓手。

當前，經過三十多年的改革開放，我國經濟持續(xù)發(fā)展，市場化程度不斷提高。隨著我國經濟進入轉型發(fā)展新時期，需要積極調動包括民間資本在內的全社會資本的投資積極性，增加各類市場主體的數量，保障城鎮(zhèn)居民充分就業(yè)，為經濟發(fā)展提供強有力的驅動力。特別是“大眾創(chuàng)業(yè) 萬眾創(chuàng)新”戰(zhàn)略的實施，社會投資創(chuàng)業(yè)需求巨大，對工商登記制度改革的要求越來越高。原先工商登記制度中存在的行政管控色彩濃厚、前置審批過多、市場準入條件過高等問題，客觀上造成“準入難”、企業(yè)“出生難”，企業(yè)自主經營的活力受到束縛，原有的制度設計已不能適應經濟社會發(fā)展的新形勢、新要求。

(二)全球化視野下的新常態(tài)——國外便利化市場準入制度成為趨勢

市場準入制度是國家調控經濟關系的組成部分，目的都是為本國經濟發(fā)展服務。國際經濟貿易的實現，需要生產、運輸、交易等多個環(huán)節(jié)，每個環(huán)節(jié)需要不同國籍、不同性質市場主體的廣泛參與，要保持國際經濟貿易的高效運作，需要方便快捷的市場準入制度。因此，國際市場上都大力推行自由的市場準入制度?？傮w來看，市場準入制度與國家(地區(qū))經濟實力、法制健全程度顯著“正相關”。越是經濟發(fā)達、產品和服務競爭力強、國內法制完善的國家或地區(qū)，越是崇尚自由的市場準入制度。相反，發(fā)展中國家因競爭力有限，為保護本國產業(yè)的發(fā)展，總是對境外主體和交易對象的進入進行嚴格的市場準入管制，從而提高了市場準入成本。曾有學者對85個國家的公司準入規(guī)則進行了調查，調查數據分析揭示了政府對市場準入的規(guī)制程度實質上與政治體制、法治環(huán)境等因素有密切關系的事實。如加拿大的公司只需花費280美元，等待2個工作日，完成兩道程序即可符合法定條件正常運營；相反，莫桑比克就規(guī)定，一家剛成立的企業(yè)若要正式運營，須完成19道申請程序，前后經歷至少149個工作日，花費256美元。又如，遵循法定準入程序而成立一家公司所花費的成本，在多米尼加是人均生產總值的4.6倍，在美國約占人均生產總值的0.5%，世界平均數據是約占人均年收入的47%[7]。

(三)工商登記制度改革的先行先試——社會各界的強烈呼聲

已有的工商登記制度改革最先從廣東等沿海較發(fā)達的地區(qū)探索先行先試。其原因在于這些地區(qū)的外國投資者眾多，他們對市場準入借鑒國際先進理念、對接國際通行規(guī)則、改革工商登記制度、優(yōu)化營商環(huán)境的愿望強烈。例如，據廣東省工商行政管理局關于開展工商登記制度改革的一份情況報告中所述，2012年3月28日，《南方日報》、廣東衛(wèi)視等省級媒體集中報道東莞市“一家外資企業(yè)注冊一年未成功”案例，以《香港：注冊新公司最快一小時》等介紹香港公司便捷注冊的情況。廣東省委將媒體采訪稿印發(fā)至省直各單位、各市，要求真正邁出改革步伐。對于廣東來說，這個標志性事件掀起社會軒然大波，也直接推動了廣東工商登記制度改革的提速。當前，就實際條件來看，筆者認為，廣東也有兩個有利因素。一是香港的企業(yè)注冊制度對廣東會產生很大的沖擊和影響，雖然兩個地區(qū)的法制分屬不同法系，但是在廣東工商登記制度改革的實踐中，大量學習和借鑒了香港的制度設計。二是廣東多個特區(qū)人大具有特區(qū)立法權，這也使得廣東有條件從立法層面給予改革以有力保障。

四、重構法治化、市場化營商環(huán)境：追尋效率與安全的平衡

從全國工商登記制度改革已經實施的措施來看，各種登記條件的放寬，實際上是簡化準入條件，回歸公司法最原本的對于公司登記設立的寬泛規(guī)定。工商登記制度改革的實踐也產生了較好的影響，對于法治化、市場化營商環(huán)境的重構產生了積極意義。

(一)倒逼加快立法進程，推動建立健全統一的市場主體登記法律體系

“于法有據”是改革的前提。工商登記制度改革，最核心的是改革注冊資本登記制度。從法理上來講，要改嚴進寬管為寬進嚴管、先證后照為先照后證、注冊資本實繳制為認繳制、年檢驗照為年報公示，特別是從依靠傳統行政監(jiān)管手段向注重運用市場主體信用監(jiān)管手段轉變等，必須于法有據，依法進行。因此，推進工商注冊制度便利化必將倒逼國家加快推進立法進程，實現相關法律法規(guī)和規(guī)章的立、改、廢，為改革提供強有力的法律支撐。事實也確實如此。為全面推進注冊登記制度改革，2013年3月，十二屆全國人大一次會議提出將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制，并放寬工商登記其他條件；同年12月，十二屆全國人大常委會第六次會議審議通過了關于修改《公司法》的決定；2014年2月，國務院印發(fā)《注冊資本登記制度改革方案》；同年8月，國務院正式發(fā)布《企業(yè)信息公示暫行條例》。為配合條例的實施，國家工商總局制定了5個配套規(guī)章。由此可見，注冊登記制度改革是加快相關立法的原動力和催化劑，有利于建立統一的市場主體登記法律體系。

(二)大幅減少了政府對微觀經濟活動的直接干預，進一步激發(fā)市場主體發(fā)展新活力

發(fā)揮市場在資源配置的決定性作用，關鍵要尊重市場經濟規(guī)律，實現工商登記注冊制度便利化。市場的迅猛發(fā)展遠遠超出了立法者的想象，按照“有登記項目方可從事經營活動”的正面清單思維方式，不少新興行業(yè)、新的經營方、新的經濟組織都會因為缺乏商事登記的必要準入條件，從而使得大量新興市場主體被排斥在市場之外。上海自貿試驗區(qū)成立后，首先對外商投資準入制度進行顛覆性改革，變正面清單為負面清單，即變限定企業(yè)“只能做什么”為僅僅規(guī)定企業(yè)“不能做什么”，實行法無禁止即合法，從而使區(qū)內限制措施的文件依據從過去186份減少到35份[8]。據商務部統計，外資準入管理也從原有的一千多項審批減少到了139項，真正從體制機制上最大限度地給各類市場主體松了綁，使市場主體發(fā)展新活力得到極大迸發(fā)和釋放。自貿試驗區(qū)成立僅一年，其新增企業(yè)就超過了原外高橋保稅區(qū)前十年新增企業(yè)的總和，其中新設外資企業(yè)同比增長了10倍，而且90%以上都是備案設立。

(三)推動行政審批流程再造，優(yōu)化了營商環(huán)境和投資環(huán)境

工商登記制度改革推動市場準入各部門重新審視和完善審批流程和服務標準，簡化了行政登記、行政許可環(huán)節(jié)，精簡了辦理行政審批事項所需申報材料，優(yōu)化了登記程序，市場準入工作效能明顯提升。世界銀行發(fā)布了《2014年全球營商環(huán)境報告》，2013年中國在全球189個經濟體的營商環(huán)境綜合排名為96位[9]，而在2008年排名為第135位。筆者曾對上海市某區(qū)開展了實施工商注冊制度改革實地調研。該區(qū)為推進注冊登記便利化，設置注冊登記“一口受理”窗口，試行“工商、稅務、質監(jiān)、統計和商務委五合一”工作制度，對投資項目核準(備案)、企業(yè)設立和變更審批(備案)等行政事務，實行“一表申請、一次審核、信息共享、證照同發(fā)”，實現了申請材料全程共享，各審批部門同時流轉，服務效能明顯提升。申報材料數量由原來的43份減至26份，審批時效由原來的12個工作日左右減為4個。

(四)促進企業(yè)自律和社會共治，有利于提高市場監(jiān)管能力現代化水平

推進注冊登記便利化，改前置審批為后置審批，最根本的就是要將管理重心由事前審批監(jiān)管轉向事中與事后信用監(jiān)管。這次改革專門建立了企業(yè)信息公示、經營異常名錄、嚴重違法企業(yè)名單等制度，實際上是將企業(yè)對政府負責改為向社會負責，對于強化企業(yè)自律、社會共治，提高現代化市場管理能力意義重大。而改年檢驗照制為年報公示制，從依靠傳統行政監(jiān)管手段向注重運用市場主體信用監(jiān)管手段轉變，構建信用公示體系，強化信用監(jiān)管和社會監(jiān)督，是強化后續(xù)監(jiān)管的明智選擇。

五、回溯制度的頂層設計：重視制度要素的法律本質和制度變遷價值取向

目前的工商登記制度改革雖然取得了一定進展，但筆者認為，還沒有達到一個根本性的變革。換言之，在工商登記市場準入方面，很多行政管制放松得還不夠徹底，對于企業(yè)名稱、經營范圍登記乃至整個企業(yè)登記本身的法律屬性和本質定位還不夠準確和清晰。也可以理解為，當前我們仍然處在舊的工商登記制度體系尚未完全打破、新的登記制度體系尚未完全建立的過渡時期，在整個制度的頂層設計層面，對于工商登記的本質屬性及功能定位尚待明晰。

有效保護交易相對方和債權人的利益，是企業(yè)登記的原初目的。保護方式主要有兩種手段：一為信息公開，另一則是限制企業(yè)設立。相應的，企業(yè)登記的功能也主要表現在兩個方面，一是控制功能，體現為市場準入制度；二是公示功能，體現為信息披露制度。很長時間以來，我國的企業(yè)登記制度的功能主要定位于市場準入控制。如，把主體資格取得與營業(yè)資格的取得合二為一；所有的市場交易(經營)行為都要進行商事登記；對商事主體的經營范圍、出資數額、經營項目、營業(yè)期限等屬于企業(yè)經營自主權范疇內的項目列入商事登記的內容，體現了不必要的行政干預甚至行政管制，其后果就是限制甚至禁錮了商事主體的自主選擇和營業(yè)自由。從工商登記制度改革的趨勢看，工商登記制度改革就是要逐步弱化、淡化附加在登記制度上的準入、管控、把關的職能，而轉向于更富彈性的制度安排，激發(fā)商事主體的自主意識和靈活應變的能力，實現一般商事主體的快速生成。筆者認為，工商登記制度改革的關鍵并不在于僅僅是改進工商登記制度本身的不足，而是要借由回歸公司法條文關于公司登記設立的原初規(guī)定，進而進一步思考如何調整和完善工商登記制度所體現和承載的政府職能，如何對現行的工商登記制度進行全面的重構。而要重構工商登記制度，最核心的就是對工商登記的本質屬性及功能定位進行重新審視。

1．工商登記的公私法屬性之爭。一是公法性質說。工商登記是國家利用公權力干預市場主體活動的行為，是一種公法上的行為。二是私法性質說。私權主體旨在創(chuàng)制某種類型商主體的意思表示導致了登記機關登記與否這一效果。三是復合性質說。對商事法律行為意義上的商業(yè)登記具有私法屬性，國家管轄監(jiān)督意義上的商業(yè)登記則具有公法屬性[10]。

2．工商登記是行政許可抑或行政確權。有觀點認為，企業(yè)登記是一種需要由國家機關審批的登記，本質上屬于行政許可的一種，是行政審批制度的一個重要組成部分[11]。目前《行政許可法》將工商登記行為定性為行政許可行為。也有觀點認為，行政機關行為的效力就在于認可企業(yè)的資格，所以企業(yè)登記是一種行政確認行為，企業(yè)登記定性為行政確認也符合私法自治的基本理念。

3．工商登記的價值取向如何定位。一是自由與秩序。公權力對于市場主體準入的干預，實際上也就是對市場主體營業(yè)自由的限制，公權力的審查和限制的邊界，決定了市場主體經營活動的范圍邊界。二是安全與效率。兩者不可偏廢其一，只講效率而忽視安全，那么交易信息的真實性及合法性將得不到保障，工商登記的公信力也必將喪失[12]。如果注重安全過度以致犧牲了效率，則會大大增加不必要的成本，其結果同時也意味產出效率降低。因此，自由與秩序、安全與效率，需要在工商登記制度改革中達到平衡，實現最佳配置。但是，正如前文所述，以往的工商登記制度之所以強調行政管控，一個合理的解釋在于，由行政部門來保障交易安全。工商登記制度的法規(guī)規(guī)定之所以賦予行政部門許可企業(yè)的名稱、住所、經營范圍等登記事項，就在于認為行政部門的管控最便利、最有效，而沒有從頂層設計的角度考慮企業(yè)名稱、住所、經營范圍等事項究竟應該如何從法律本質屬性上進行定位。

例如，經筆者調研，目前在企業(yè)名稱登記方面，一些地方的企業(yè)名稱資源緊張，而工商登記人員為了防范登記風險，往往采用較嚴格的審查標準。起名難、核名難成為困擾企業(yè)的瓶頸問題。要解決核名難問題，就需要對企業(yè)名稱登記制度進行重構，對企業(yè)名稱登記的性質進行明晰。目前企業(yè)登記是行政許可，而企業(yè)名稱作為獨立于企業(yè)登記的前道程序，其性質當然也是行政許可。而在筆者看來，名稱作為企業(yè)登記事項之一，應當是一種私權，行政部門審核企業(yè)名稱的行為應當作為行政確認而不是行政許可。如果在工商登記制度重構中，不將企業(yè)登記定性為行政許可行為，不再強調登記機關的審查標準和要求，那么企業(yè)名稱登記難題也許會得到解決。

總之，從更高的層面、更寬的視角看工商登記制度改革，筆者認為，工商登記制度改革給我們的重要啟示在于，改革要向縱深發(fā)展，仍然需要在回歸公司法最基本的規(guī)定的基礎上，從三個方面對改革進行最本源的思考。第一，要對改革涉及事項的法律屬性進行準確定位，從法律本質上界定改革事項的屬性。不能因為出于管理便利性的考慮或者行政管控利益的需要，對改革事項的法律屬性作出錯誤定位。換言之，對于制度要素的法律屬性應當有一個一以貫之的界定，這才能有利于整個制度從頂層設計上具有統一性。第二，要正確處理好行政選擇、市場選擇、社會選擇的關系，改革要減少行政管控；該由市場選擇的，就交給市場；該由社會選擇、社會監(jiān)督的，就放給社會。第三，要把握成本、安全、效率的關系，不能因過分追求安全而影響效率，也不能因為提高了市場主體的效率，而大大增加行政機關的成本和整個社會的成本。改革應從減少行政成本、社會成本的整體視角，考慮制度的設計和變革，找到保障安全、促進效率、降低市場主體和行政機關成本的平衡點。

注釋：

①如從事快遞、旅行社和保安服務經營等業(yè)務，原按一般許可登記即可，但2009年實施的《郵政法》《快遞業(yè)務經營管理辦法》《旅行社管理條例》以及2010年實施的《保安服務管理條例》，均將它們納入前置許可范圍?！缎姓徟唤捣丛鲈从谟蟹ú灰馈?，燕趙都市網，http://news.yzdsb.com.cn/system/2007/03/16/000727420.shtml，2017年9月18日訪問。

②具體參見《云南省煤炭經營監(jiān)管辦法》《安徽省煤炭經營資格管理辦法》。

[1]以實際行動順應群眾新期待——國家工商總局窗口單位扎實開展為民服務創(chuàng)先爭優(yōu)活動紀實[N].中國工商報,2011-11-30.

[2]新華網.上海推出“工商惠農十條”:農民宅基地房可辦“農家樂”[EB/OL].[2017-10-20].http://news.xinhuanet.com/fortune/2007-07/03/content_6323954.htm.

[3]盤點今年25次國務院常務會議：“法治”頻頻出現[N].法制日報,2014-09-01.

[4]王波.無證經營取締制度的法理研究[J].上海政府法制研究,2010(7).

[5]張茅.加快工商登記制度改革 進一步激發(fā)市場活力[N].學習時報,2014-06-10.

[6]注冊資本起檔50萬 民營快遞下月起面臨考驗[N].寧波晚報,2009-09-10.

[7]王蘭.商事登記與市場準入關系的法經濟學思辨[J].現代法學,2010(2).

[8]上海這塊試驗田大有可試之處[N].東方早報,2014-09-20.

[9] 商務部.世界銀行發(fā)布《2014年全球營商環(huán)境報告》[EB/OL].[2014-10-15].http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/l/201310/20131000370640.shtml.

[10]陸曉瑜.論商事登記中的商主體資格與營業(yè)資格[J].湖北警官學院學報,2014(9).

[11]葛聲波.企業(yè)登記:功能定位與制度完善[J].河南省政法管理干部學院學報,2010(9).

[12]馮翔.商事登記效力研究[D].長春吉林大學,2011.