王竹青

成年人監(jiān)護(hù)是對意思能力欠缺的成年人給予保護(hù)的法律制度。從監(jiān)護(hù)的發(fā)生原因來看，主要包括智力障礙和精神障礙。智力障礙既有先天性的智力不足，如唐氏綜合癥，也有后天因創(chuàng)傷或老化引起的智力衰退。精神障礙一般發(fā)生在后天的比較多，先天性精神病非常少。從監(jiān)護(hù)對象來看，主要包括殘疾人(主要指智力障礙者和精神障礙者)和智力衰退的老年人，這兩個群體有交叉的部分，比如有些殘疾人是老年人，有些老年人是殘疾人。之所以強(qiáng)調(diào)監(jiān)護(hù)對象的區(qū)別，在于現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度對殘疾人和老年人的保護(hù)措施有所不同。針對這兩個群體的不同特征，各國監(jiān)護(hù)制度以不同類型、不同理念和不同原則做出了不同的規(guī)定?？傮w來看，無論是精神障礙還是智力障礙，影響的都是人的意思能力，即人的判斷和決定能力，因此現(xiàn)代世界各國成年人監(jiān)護(hù)制度的改革均圍繞尊重和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的自主決定權(quán)展開。

一、成年人監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展軌跡及新型監(jiān)護(hù)模式的出現(xiàn)

監(jiān)護(hù)制度自羅馬法時期即以某種形式存在。13世紀(jì)之前的英國，監(jiān)護(hù)是國王的責(zé)任。*D Surtees. How Goes the Battle? An Exploration of Guardianship Reform. Alta L aw Review，Vol.50，Issue 1(August 2012):117.監(jiān)護(hù)的內(nèi)容只是財產(chǎn)，不包括人身。監(jiān)護(hù)對象僅限于癡呆者(idiots or fools)和精神錯亂者(lunatics)。對于精神錯亂者，法律認(rèn)為其有恢復(fù)意思能力的希望，*Louise Harmon. Falling Off the Vine: Legal Fictions and the Doctrine of Substituted Judgment. Yale Law Journal，Vol. 100，Issue 1(October 1990):16.因此國王以代理人的身份管理其財產(chǎn)，不得獲取其收益。如果精神錯亂者恢復(fù)了意思能力(無論是永久的還是暫時的)，其財產(chǎn)及其收益需返還給本人。對于癡呆者，法律認(rèn)為其從未有過意思能力，也沒有獲得意思能力的可能，因此其財產(chǎn)由國王以自己的名義管理，基于其財產(chǎn)的收益歸國王所有，國王只負(fù)責(zé)對其提供必須的生活條件，不得浪費(fèi)或損害其財產(chǎn)。在其去世后，國王負(fù)責(zé)將財產(chǎn)交給其繼承人。國王對癡呆者或精神錯亂者的監(jiān)護(hù)責(zé)任由上議院的大法官代為履行(后來由衡平法院的法官代為履行)。*Joseph Story. Commentaries on Equity Jurisprudence: as Administered in England and America. Boston: Little Brown，1877∶608.隨著社會的發(fā)展，法律對癡呆者和精神錯亂者的差別待遇逐漸消失，對癡呆者的管理標(biāo)準(zhǔn)逐漸與精神錯亂者趨于一致。監(jiān)護(hù)內(nèi)容也從單純的財產(chǎn)管理擴(kuò)展到人身照顧。從14世紀(jì)開始，國家親權(quán)的理念開始進(jìn)入監(jiān)護(hù)制度，對弱者的保護(hù)成為國家的權(quán)力和責(zé)任?！皣矣H權(quán)”理念隨后傳入歐洲其他國家和美洲大陸，成為盛極一時的監(jiān)護(hù)理論。國家對心智障礙者進(jìn)行保護(hù)的基本原理是對心智障礙者的保護(hù)并不是有利可圖的事情，而是為了心智障礙者本人的福祉，他們必須由國家親權(quán)給予保護(hù)?！皣矣H權(quán)”最初適用于兒童，后來擴(kuò)展適用于精神病人。在必要和適當(dāng)?shù)某绦虮Ｗo(hù)下，法庭可以決定對精神病患者進(jìn)行抗精神病藥物治療，即使在病人拒絕接受這種治療的情況下也是如此。法庭同樣可以剝奪老年人對自己的財產(chǎn)和人身事務(wù)的決定權(quán)。*Peter M. Horstman. Protective Services for the Elderly: The Limits of Parens Patriae. Missouri Law Review，Vol.40. Issue 2(Spring 1975):231-232.此外，法庭還享有對精神障礙者的醫(yī)療決定權(quán)，包括做出結(jié)束生命的決定。*See Superintendent of Belchertown State Sch. V. Saikewicz, 370 N.E. 2d. Mass.(1977)：417. (法庭在考慮是否要對一名精神障礙者做出撤掉維持生命的治療設(shè)備時談到：對于這個困難的、令人敬畏的問題，我們不僅僅從司法的角度進(jìn)行考慮，因為它構(gòu)成醫(yī)學(xué)專業(yè)領(lǐng)域的“無端侵犯”。生命和死亡這些問題需要我們進(jìn)行獨(dú)立、審慎的調(diào)查和決定，以達(dá)到司法應(yīng)該實現(xiàn)的目標(biāo)。實現(xiàn)這個目標(biāo)是我們高級法院以及下級法院的責(zé)任，我們不能輕信其他聲稱代表社會道德和良知的組織，不論其動機(jī)多么高尚或者給大眾留下的印象多么深刻。)可見，“國家親權(quán)”的管轄范圍非常大，包括人身、財產(chǎn)和醫(yī)療健康，基本涵蓋了人權(quán)的所有領(lǐng)域。

由法庭任命監(jiān)護(hù)人替代心智障礙者做出決定是從“國家親權(quán)”衍生出來的法律實踐。在20世紀(jì)中期成年人監(jiān)護(hù)制度改革之前，“替代決策”一直是成年人監(jiān)護(hù)的指導(dǎo)思想。大陸法系國家的成年人監(jiān)護(hù)制度首先對心智障礙者進(jìn)行禁治產(chǎn)或準(zhǔn)禁治產(chǎn)宣告(無行為能力或限制行為能力宣告)，然后為其指定監(jiān)護(hù)人。被宣告為無行為能力或限制行為能力的人，在宣告范圍內(nèi)喪失一切權(quán)利，相關(guān)事務(wù)由監(jiān)護(hù)人代為做出決定。即使被監(jiān)護(hù)人保留一定的意思能力，在宣告范圍內(nèi)其做出的決定也不具有法律效力。被監(jiān)護(hù)人享有的權(quán)利僅類似于5歲兒童所擁有的權(quán)利。*Fred Bayles & Scott Mc Cartney. Guardians of the Elderly: An Ailing System Part I: Declared “Legal Dead” by a Troubled System，Associated Press，(Sep. 19，1987).

隨著人權(quán)觀念的提升以及人們對自由的追求與尊重，自20世紀(jì)中期開始，對成年人監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行改革成為席卷世界的一股潮流。改革針對老年人和殘疾人的不同特點(diǎn)，創(chuàng)造了不同的法律制度，形成了“以人為中心”、“尊重自我決定權(quán)”、“活用殘存能力”、“維持生活正?；钡纫幌盗邢冗M(jìn)的理念和價值觀，使老年人、殘疾人的權(quán)利保護(hù)達(dá)到了前所未有的高度。

針對老年人的監(jiān)護(hù)制度改革發(fā)源于美國弗吉尼亞州。1954年，弗吉尼亞州對傳統(tǒng)代理制度進(jìn)行了改革，創(chuàng)設(shè)了充分體現(xiàn)“自主決策”的持續(xù)性代理權(quán)制度。根據(jù)普通法，代理關(guān)系和代理人的權(quán)利在委托人死亡或喪失行為能力時終止。委托人的無行為能力狀態(tài)自動產(chǎn)生終止代理關(guān)系的效果，因為代理制度存在的假設(shè)前提是委托人有能力指導(dǎo)代理人的行為，而且委托人有權(quán)隨時終止代理關(guān)系。委托人的無行為能力狀態(tài)致使這兩個關(guān)鍵要素均失去意義。針對傳統(tǒng)代理制度的局限性，美國弗吉尼亞州法規(guī)定，如果代理協(xié)議寫明代理人的權(quán)利在委托人喪失行為能力后持續(xù)有效，那么代理人的權(quán)利不因委托人喪失行為能力而終止，*1954 Va. Acts ch.486, codified at Va. Code Ann. §11-9.1(2001).由此創(chuàng)設(shè)了影響世界各國的持續(xù)性代理權(quán)制度。其他英美法系國家也陸續(xù)建立了該制度，大陸法系國家在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了形式轉(zhuǎn)變，日本和韓國的任意監(jiān)護(hù)制度、德國的預(yù)先授權(quán)制度均來源于此，中國稱其為意定監(jiān)護(hù)制度。該制度的核心內(nèi)容是本人在有意思能力時為自己選任監(jiān)護(hù)人，并將自己的人身照顧和財產(chǎn)管理等事宜委托給監(jiān)護(hù)人，待自己喪失意思能力后，由監(jiān)護(hù)人按照本人的意愿處理相關(guān)事宜。*王竹青：《意定監(jiān)護(hù)的內(nèi)涵與價值》，《光明日報》2016年11月20日第6版。該制度主要適用于老年人，由完全有行為能力的老年人在精神健康時為自己選擇代理人，并對自己未來可能面臨的智力衰退、老年癡呆等問題提前做出安排。這一制度充分體現(xiàn)了對老年人自主決定權(quán)的尊重，因此從其出現(xiàn)開始即迅速被世界很多國家所采納。

針對殘疾人的監(jiān)護(hù)制度改革以支持決策(Supported Decision-Making or Assisted Decision-Making)為主要表現(xiàn)形式。大約在20世紀(jì)70年代，支持決策開始在加拿大的實踐中出現(xiàn)，*A. Frank Johns. Person-Centered Guardianship and Supported Decision Making: An Assessment of Progress Made in Three Countries. Journal of International Aging Law & Policy，Vol.9(2016)：11.這被認(rèn)為是監(jiān)護(hù)領(lǐng)域針對殘疾人權(quán)利保護(hù)進(jìn)行改革的最早法律實踐。支持決策是為響應(yīng)聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》第12條的要求在監(jiān)護(hù)領(lǐng)域出現(xiàn)的新理念和新措施，其核心內(nèi)容是強(qiáng)調(diào)殘疾人與正常人一樣享有對自己事務(wù)做出決定的權(quán)利，親屬、朋友、社會組織等應(yīng)當(dāng)為殘疾人提供必要的支持，以使殘疾人能夠清楚地表達(dá)自己的愿望和偏好，并使其愿望和偏好得以實現(xiàn)。支持決策受到聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會的大力倡導(dǎo)與推行，并成為衡量締約國殘疾人權(quán)利保護(hù)水準(zhǔn)的重要指標(biāo)。很多國家基于支持決策的法律精神創(chuàng)建了各自的法律制度，如瑞典的“神人”(God Man)制度，加拿大的代表協(xié)議(Representation Agreement)制度，美國的支持和服務(wù)(Supports and Services)協(xié)議制度，德國照管制度中的“必要性原則”、日本的保佐制度等，均以支持和幫助殘疾人自主做出決定為主要內(nèi)容。中國目前尚沒有與支持決策對應(yīng)的法律制度，在未來《民法典》的成年人監(jiān)護(hù)制度設(shè)計中，應(yīng)考慮將支持決策進(jìn)行本土化改造，納入中國的監(jiān)護(hù)法律體系。

隨著支持決策的出現(xiàn)和發(fā)展，傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)制度的指導(dǎo)原則替代決策受到排斥和否定，替代決策是否還有存在的必要成為目前國際社會監(jiān)護(hù)領(lǐng)域的熱點(diǎn)問題，下文的分析中會對此進(jìn)行深入討論。

二、意定監(jiān)護(hù)與自主決策

(一)意定監(jiān)護(hù)初期的立法特點(diǎn)及缺陷

意定監(jiān)護(hù)是為應(yīng)對老齡社會而產(chǎn)生的新的監(jiān)護(hù)類型。發(fā)達(dá)國家的立法模式雖各有不同，但核心內(nèi)容基本相同，即以委托代理協(xié)議為載體，以本人對自己喪失行為能力后的生活照顧及財產(chǎn)管理安排為主要內(nèi)容，由本人選擇代理人(意定監(jiān)護(hù)人)執(zhí)行協(xié)議內(nèi)容，協(xié)議通常以本人喪失行為能力為生效要件。

意定監(jiān)護(hù)發(fā)源于美國的持續(xù)性代理權(quán)制度。持續(xù)性代理權(quán)針對傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)制度的主要缺點(diǎn)而產(chǎn)生。傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)的公示制度導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人及其親屬極易遭受歧視和侮辱；經(jīng)過法定程序由法庭任命監(jiān)護(hù)人，導(dǎo)致時間長、成本高等問題。對此，《持續(xù)性代理權(quán)法》規(guī)定，持續(xù)性代理協(xié)議由當(dāng)事人雙方簽署，無需登記與公示，協(xié)議簽署后即可生效或由當(dāng)事人協(xié)商確定生效時間。由此，保護(hù)隱私、簡易、低成本成為持續(xù)性代理權(quán)的顯著特點(diǎn)。*Rebecca C. Bell. Florida’s Adoption of the Uniform Power of Attorney Act: Is It Sufficient to Protect Florida’s Vulnerable Adults? St. Thomas Law Review，Vol.24，Issue 1(Fall 2011)：49.因持續(xù)性代理權(quán)完全尊重委托人的意愿，因而被認(rèn)為是保護(hù)和實現(xiàn)委托人自主決策權(quán)的有效法律措施。

但持續(xù)性代理權(quán)的上述優(yōu)點(diǎn)極易導(dǎo)致代理人濫用代理權(quán)，尤其是代理人極易侵占委托人的財產(chǎn)。自20世紀(jì)90年代開始，老年人利益倡導(dǎo)者開始關(guān)注持續(xù)性代理權(quán)對老年人的經(jīng)濟(jì)剝削，以下案例具有一定的代表性：

案例一：76歲的路易斯獨(dú)自生活，在教會認(rèn)識了凱特琳和羅伯特夫婦。路易斯授予這對夫婦持續(xù)性代理權(quán)。后路易斯患上老年癡呆癥，凱特琳和羅伯特夫婦陸續(xù)取走路易斯的存款84000多美元。*Press Release，Pa. Office of Attorney Gen.. Attorney General Corbett Announces Criminal Charges Against a Schuylkill County Couple Accused of Stealing More Than ＄84,000 From an Elderly Man，(Nov. 29，2007).http://www.attorneygeneral.gov/press.aspx?id=3159.

案例二：87歲的伊麗莎白授予其子持續(xù)性代理權(quán)，代為管理她的財務(wù)，后來其兒子將225000美元轉(zhuǎn)到了自己的賬戶。*Toddi Gutner, “License to Steal” From Seniors, Bus. WK.，June 5，2006. http://www.businessweek.com/print/magazine/content/06_23/b3987113.hhn?chan=gl.

上述案例僅是冰山一角，美國2004年在19個州進(jìn)行的有關(guān)老年人受騙的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有52000件關(guān)于老年人遭受經(jīng)濟(jì)欺詐的投訴，*Pamela Teaser et al.. The Nat’l Ctr. On Elder Abuse, The 2004 Survey of State Adult Protective Services: Abuse of Adults 60 Years of Age and Older，(2006)：5-6.這些數(shù)字還不包括更龐大的未上報的老年人受虐待的案例。

持續(xù)性代理權(quán)人對老年人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)剝削是國際社會的普遍現(xiàn)象。澳大利亞的實踐也證明老年人受到持續(xù)性代理權(quán)的經(jīng)濟(jì)剝削是一個嚴(yán)重且普遍存在的問題。*Paul Blunt. Financial Exploitation of the Incapacitated: Investigation and Remedies，Journal of Elder Abuse and Neglect，Vol.5(1993)：19.由于任命持續(xù)性代理權(quán)人的非正式性以及缺乏監(jiān)管，使老年人極易受到經(jīng)濟(jì)剝削。不斷增長的經(jīng)濟(jì)剝削案例說明持續(xù)性代理權(quán)是對老年人的威脅。但是盡管存在上述種種問題，持續(xù)性代理權(quán)對實現(xiàn)老年人的自主決策提供了制度保障，因此仍然是受老年人歡迎的法律工具。美國退休人員協(xié)會2000年做的一項調(diào)研發(fā)現(xiàn)，50歲以上的美國人45%都啟用了持續(xù)性代理權(quán)。*Nina A. Kohn. Elder Empowerment as a Strategy for Curbing the Hidden Abuse of Durable Powers of Attorney, Rutgers Law Review，Vol.59，Issue 1(Fall 2006)：7.1990年4月加拿大魁北克省開始實施預(yù)防性監(jiān)護(hù)委托，截至2005年7月，魁北克共計辦理了100多萬份監(jiān)護(hù)委托書，而魁北克的人口僅有700萬。*[法]蒂芙尼·阿提亞：《意定監(jiān)護(hù)制度》，上海中法公證法律交流培訓(xùn)中心《通訊》，2017年第61期，第21頁。http://www.cnfr-notaire.org/admin/Uplmages2/2017091710072632380.pdf.澳大利亞的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，自1991年6月30日至2011年6月30日，65歲以上的人口增長了13.7%。澳大利亞統(tǒng)計局預(yù)測，到2056年，65歲以上的老年人將超過6百萬，*See Australian Bureau of Statistics. September 2009.很大比例的老年人將失去他們的決定能力，使用持續(xù)性代理權(quán)的人數(shù)將不可避免地增長。持續(xù)性代理權(quán)的廣受歡迎證明了其存在的價值和意義，因此，各國立法者將關(guān)注重點(diǎn)轉(zhuǎn)向彌補(bǔ)缺陷、完善保護(hù)措施等方面。

(二)意定監(jiān)護(hù)近年來的立法完善與發(fā)展

1．英國《意思能力法》(Mental Capacity Act)

2005年4月7日，英國《意思能力法》得到皇家批準(zhǔn)生效。針對老年人的經(jīng)濟(jì)剝削問題，《意思能力法》創(chuàng)設(shè)了公共監(jiān)護(hù)辦公室，對代理人的行為進(jìn)行監(jiān)督，并對永久性代理權(quán)(lasting power of attorney)進(jìn)行登記備案。永久性代理權(quán)必須在公共監(jiān)護(hù)辦公室登記后方可生效，登記可以由委托人在創(chuàng)設(shè)代理權(quán)時進(jìn)行，也可以由代理人在任何時候進(jìn)行。*Dep’t for Constitutional Affairs，Mental Capacity Act 2005 Code of Practice，2007∶116.法律鼓勵當(dāng)事人提早進(jìn)行登記，因為那樣有助于在當(dāng)事人之間建立良好的合作關(guān)系，進(jìn)而幫助代理人在委托人喪失行為能力后更好地為其做出決策。

根據(jù)《意思能力法》，創(chuàng)設(shè)一個有效的永久性代理權(quán)，委托人必須填寫由公共監(jiān)護(hù)辦公室提供的特別表格。在登記之前，委托人必須簽訂一份說明以證實自己明白代理權(quán)的內(nèi)容，并在自己失去行為能力時啟動代理權(quán)。代理人也要簽訂一份說明以證實其閱讀了文件并明白自己的職責(zé)。委托人和代理人的簽名必須有證人在場。委托人一旦申請登記永久性代理權(quán)則必須在文件中指定應(yīng)該接到通知的人。此外，獨(dú)立的第三方應(yīng)該填寫一份說明書，證明在他們看來，委托人明白永久性代理權(quán)的目的，沒有人用欺詐或脅迫的手段哄騙或迫使委托人創(chuàng)設(shè)永久性代理權(quán)，也沒有任何情況可以阻礙委托人創(chuàng)設(shè)永久性代理權(quán)。*Dep’t for Constitutional Affairs，Mental Capacity Act 2005 Code of Practice，2007∶116.

公共監(jiān)督、登記、證人、通知這些措施對于預(yù)防老年人虐待有一定的積極意義，與美國最初創(chuàng)設(shè)的持續(xù)性代理權(quán)相比，英國《意思能力法》加強(qiáng)了公共權(quán)力(公共監(jiān)護(hù)辦公室、監(jiān)護(hù)法院)及私人力量(證人、被通知的人)對當(dāng)事人意思自治的保護(hù)，這些主體的介入對于喪失行為能力、處于弱勢狀態(tài)的老年人來說，無疑是必要的。

2. 法國的意定監(jiān)護(hù)

法國的意定監(jiān)護(hù)制度于2007年3月5日頒布，2009年1月1日生效。該法涵蓋人身保護(hù)和財產(chǎn)保護(hù)兩個方面，其中人身保護(hù)包括特殊醫(yī)療指示。意定監(jiān)護(hù)以監(jiān)護(hù)委托書為表現(xiàn)形式，委托書可以是私署文書或公證文書，但經(jīng)過公證的委托書可以賦予受托人更多權(quán)利。*③④ [法]蒂芙尼·阿提亞：《意定監(jiān)護(hù)制度》，上海中法公證法律交流培訓(xùn)中心《通訊》，2017年第61期。http:// www.cnfr-notaire.org/admin/Uplmages2/2017091710072632380.pdf.監(jiān)護(hù)委托開始時，受托人必須制作財產(chǎn)清冊，并且在委托執(zhí)行過程中要不斷更新這份文件。受托人每年需制作年度管理賬目，在委托任務(wù)完成時需制作最終管理賬目，并提交給公證人(如果監(jiān)護(hù)委托是私署文書，賬目需提交給監(jiān)護(hù)法官)。公證人對管理賬目和受托人完成的任務(wù)進(jìn)行查驗，如發(fā)現(xiàn)有任何無法解釋、不符合委托書條款、違背受托人利益的行為或資金流動，則需要申請監(jiān)護(hù)法官介入。③

法國的意定監(jiān)護(hù)突出了法院的監(jiān)督作用。監(jiān)護(hù)法官在下列情形將介入意定監(jiān)護(hù)關(guān)系：(1)任何一位利益相關(guān)者提出請求；(2)受托人出售、簽署或終止與委托人主要住宅及其動產(chǎn)相關(guān)的租賃合同；(3)受托人實施無償處分行為；(4)贈與；(5)放棄受惠繼承；(6)和人壽保險相關(guān)的交易；(7)更改銀行賬戶的戶名。任何相關(guān)人員可對意定監(jiān)護(hù)委托的執(zhí)行提出異議，法官在接到異議申請后，如果發(fā)現(xiàn)委托人的財產(chǎn)利益沒有得到充分保護(hù)，則可以排除委托，轉(zhuǎn)而采取法定監(jiān)護(hù)措施，此時意定監(jiān)護(hù)自動終止。如果法官認(rèn)為意定監(jiān)護(hù)仍可持續(xù)，但需要就缺陷部分予以彌補(bǔ)，則可以附加保護(hù)措施，此時意定監(jiān)護(hù)和法定監(jiān)護(hù)同時存在。法官也可以指定一名受托人，對意定監(jiān)護(hù)未覆蓋的部分進(jìn)行保護(hù)。④

法國的意定監(jiān)護(hù)在監(jiān)督方面與法定監(jiān)護(hù)的監(jiān)督手段相似，因此對限制受托人濫用權(quán)利、保護(hù)委托人利益起到了重要作用，有效地預(yù)防和減少了針對老年人的虐待和剝削行為。

三、輔助與支持決策

輔助主要是針對限制行為能力人(精神障礙者、智力障礙者，統(tǒng)稱為心智障礙者)的保護(hù)措施，不同國家和地區(qū)對該制度的名稱各有不同，大陸法系的日本稱為保佐，韓國稱為限定監(jiān)護(hù)，中國臺灣地區(qū)稱為輔助。英美法系國家的相應(yīng)法律形式本文第一部分有所提及，在此不贅。正如前文所述，支持決策是針對殘疾人權(quán)利保護(hù)而出現(xiàn)的新的監(jiān)護(hù)理念，通過對心智障礙者提供支持和幫助，使其對生活照顧、財產(chǎn)管理以及醫(yī)療健康等事務(wù)表達(dá)明確的意愿和偏好，并在他人的幫助下實現(xiàn)這些意愿和偏好。支持決策針對替代決策而產(chǎn)生，強(qiáng)調(diào)支持者對心智障礙者提供支持和幫助，以使心智障礙者自己做出決策而不是由支持者完全替代其做出決策，以此來保護(hù)心智障礙者的人格尊嚴(yán)和自由。因此，支持決策是輔助制度的指導(dǎo)思想。

(一)支持決策與聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》

目前國際社會對心智障礙者的保護(hù)主要以聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》(以下簡稱《公約》)第12條為指導(dǎo)思想?！豆s》的核心是尊重人的自主決策權(quán)，承認(rèn)自主決策是實現(xiàn)人的自由的基本保證?！豆s》載明，對于殘疾人而言，獨(dú)立和自由是非常重要的，包括自主做出決策的自由——?dú)埣踩藨?yīng)該有參與做出決策的機(jī)會。

《公約》第1號一般性意見(以下簡稱《意見》)強(qiáng)調(diào)殘疾人在與其他人平等的基礎(chǔ)上在生活的各方面享有法律能力。法律能力是擁有權(quán)利和義務(wù)以及行使這些權(quán)利和義務(wù)的能力，*參見《殘疾人權(quán)利公約》第1號一般性意見第二部分：第十二條的規(guī)范內(nèi)容，第十二條第二款。即中國法上的權(quán)利能力和行為能力?！兑庖姟吠瑫r指出，心智能力是指一個人的決策技能，“心智不全”和其他歧視性標(biāo)簽不是剝奪法律能力的合法理由。締約國有義務(wù)對殘疾人在行使法律能力時所需要的協(xié)助提供支持，在為殘疾人提供協(xié)助時，必須尊重殘疾人的權(quán)利、意愿和選擇，不得以協(xié)助取代決策。*參見《殘疾人權(quán)利公約》第1號一般性意見第二部分：第十二條的規(guī)范內(nèi)容，第十二條第三款。《意見》認(rèn)為，每個成年人均享有行為能力，在其因殘疾而不能自主做出決策時，國家應(yīng)提供必要的支持，以幫助其做出決策。該觀點(diǎn)被凝練為“支持決策”，成為發(fā)達(dá)國家成年人監(jiān)護(hù)領(lǐng)域的最新指導(dǎo)思想。

雖然《公約》強(qiáng)調(diào)每個成年人均享有行為能力，但事實上植物人、嚴(yán)重精神病人的行為能力幾乎是不存在的，對于沒有行為能力的自然人適用支持決策顯然是困難的。從尊重和貫徹執(zhí)行《公約》的精神出發(fā)，除完全沒有行為能力的人以外，其他智力障礙者應(yīng)均可適用支持決策，無論其殘存的行為能力有多少，都應(yīng)盡可能為其提供支持和幫助，以使其在盡可能大的范圍內(nèi)自主決定生活。

(二)輔助制度對支持決策的體現(xiàn)

輔助制度的重點(diǎn)在于如何體現(xiàn)支持決策。英美法系國家大多以協(xié)議的方式在心智障礙者與支持者之間建立輔助關(guān)系，如加拿大、澳大利亞、美國等。輔助協(xié)議與委托代理協(xié)議相似，由心智障礙者作為委托人將特定事項委托給支持者，支持者通過與心智障礙者的溝通與交流，了解心智障礙者的真實意愿，并代表(而非代替)心智障礙者就委托事項做出決定。與委托代理的不同之處在于，輔助制度承認(rèn)心智障礙者的主體地位，即便其行為能力有缺陷，其委托也是有效的。從這個層面來看，輔助具有意定監(jiān)護(hù)的特點(diǎn)，只是意定監(jiān)護(hù)的主體是完全行為能力人，而輔助的主體是限制行為能力人。允許限制行為能力人主動進(jìn)入輔助關(guān)系而非被動進(jìn)入監(jiān)護(hù)關(guān)系，是法律對心智障礙者人格的一種肯定，具有極為重要的象征意義。

在心智障礙者非主動進(jìn)入輔助關(guān)系的情況下，法庭在基于申請對限制行為能力人的保護(hù)進(jìn)行審判時，應(yīng)考慮為心智障礙者提供必要的支持與幫助，鼓勵心智障礙者參與決策過程，盡可能使其表達(dá)自己的意愿與偏好，充分尊重當(dāng)事人做出的意思表示，并在判決書中載明心智障礙者需要輔助的事項，以及輔助人應(yīng)盡可能與心智障礙者溝通、幫助心智障礙者做出決定等內(nèi)容。在美國的M.R. 案中，法庭認(rèn)為，一個人在總體上沒有能力并不意味著其在所有事情上均沒有判斷能力——一個總體上沒有能力的人仍然可以在具體事情上做出選擇。根據(jù)本案的事實，一個沒有能力管理自己事務(wù)的人，仍有決定自己的住所以及與誰住在一起的能力——對住所的選擇，如果是錯誤的，很容易被糾正，因此對住所選擇權(quán)的尊重是更為重要的價值取向。我們的目標(biāo)是允許發(fā)育障礙的人盡可能多地為自己做決定，同時保護(hù)他們免受因不理解而做出的錯誤決定的傷害。*M.R.是一名唐氏癥患者，且伴有中度智力障礙。她的母親是她的監(jiān)護(hù)人。當(dāng)她表示希望和父親一起居住生活時，她的母親予以拒絕，并認(rèn)為她缺乏做出決定的能力。她的父親向法院提起訴訟。638 A. 2d. N.J.1994∶1274-1282.

輔助制度強(qiáng)調(diào)“尊重”心智障礙者的意思而非“考慮”心智障礙者的意思。韓國新成年人監(jiān)護(hù)制度因規(guī)定家事法院在審判時應(yīng)“考慮”本人的意思而受到殘疾人權(quán)利委員會的批評，委員會認(rèn)為“考慮”仍然是替代決策的技術(shù)手段，未能體現(xiàn)支持決策的法律精神。*U.N. Convention on the Rights of Persons with Disabilities，Comm. on the Rights of Persons with Disabilities，Concluding observations on the initial report of the Republic of Korea，21-22 at 4，U.N. Doc. CRPD/C/KOR/CO/1，Oct. 29，2014.委員會對這一關(guān)鍵詞語的強(qiáng)調(diào)，為輔助制度的立法提供了標(biāo)準(zhǔn)。

(三)輔助制度的保障措施

輔助制度的對象是心智障礙者，盡管其保有部分行為能力，但畢竟與完全行為能力人不同，因此對輔助人的輔助行為需要外界力量的監(jiān)督。在本人以協(xié)議的方式設(shè)立輔助的情況下，可參照適用意定監(jiān)護(hù)的監(jiān)督措施。在法院指定輔助人的情況下，可參照適用法定監(jiān)護(hù)的監(jiān)督措施。盡管在設(shè)立輔助關(guān)系時立法態(tài)度是寬松的，以盡可能多地給予心智障礙者自主決策的空間，但是在對輔助的監(jiān)督上，立法態(tài)度必須是嚴(yán)謹(jǐn)、苛刻的，如此才能保障心智障礙者的權(quán)利不受侵害。

四、監(jiān)護(hù)與替代決策

(一)監(jiān)護(hù)的適用范圍

從發(fā)達(dá)國家成年人監(jiān)護(hù)制度的改革成果來看，各國普遍認(rèn)為監(jiān)護(hù)是保護(hù)心智障礙者的最后手段，即當(dāng)事人在有完全行為能力時未設(shè)立意定監(jiān)護(hù)，在有部分行為能力時未建立輔助關(guān)系，在其完全喪失行為能力時，方可適用監(jiān)護(hù)；對于從未有過行為能力的人，可適用監(jiān)護(hù)。

盡管《公約》強(qiáng)調(diào)每個人均有法律能力，包括行為能力，但事實上無行為能力人是客觀存在的。各國立法為適應(yīng)《公約》的要求，在用詞上盡量回避無行為能力的表述，如德國《民法典》第1896條表述為“成年人因精神疾病或者身體、精神或者心理障礙而不能處理其全部事務(wù)的”。日本《民法典》第7條規(guī)定監(jiān)護(hù)的適用對象為“因精神上的缺陷而缺乏對事務(wù)的判斷能力且處于常態(tài)的人”。韓國的表述與日本類似。各國法律對“無行為能力”詞語的回避，一方面體現(xiàn)了對《公約》的尊重，另一方面更體現(xiàn)了對心智障礙者的尊重。但是，盡管各國在法律條文中成功地回避了這一詞語，但在學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中“無行為能力”依然是頻繁出現(xiàn)的詞語，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，這個詞語是討論監(jiān)護(hù)制度的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，對“無行為能力”詞語的回避不意味著對“無行為能力制度”的回避，監(jiān)護(hù)制度對行為能力補(bǔ)足的功能依然未改。因此，至少從目前來看，無論是制度設(shè)計還是理論研究，“無行為能力”與監(jiān)護(hù)的關(guān)系都難以割裂。我們只能寄希望于未來，期待未來人類的智慧在此領(lǐng)域有更大的發(fā)展。

(二)對替代決策的爭議及其標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變

可以說，監(jiān)護(hù)是保留傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)特征的唯一領(lǐng)域。在傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)中，替代決策是重要的指導(dǎo)思想，即由監(jiān)護(hù)人根據(jù)被監(jiān)護(hù)人能力受損之前的語言、行為等可作為判斷依據(jù)的事實，揣摩當(dāng)事人的真實意愿，并代替當(dāng)事人做出決定。這種決策機(jī)制在《意見》中受到全面否定，殘疾人權(quán)利委員會認(rèn)為監(jiān)護(hù)人在揣摩被監(jiān)護(hù)人意愿的過程中不可避免地會加入其主觀感覺和判斷，因此替代決策側(cè)重于監(jiān)護(hù)人的感受而非被監(jiān)護(hù)人的意愿，有可能損害被監(jiān)護(hù)人的利益。委員會要求各締約國采取行動制定法律和政策，更換替代決策機(jī)制，采取支持決策機(jī)制，以尊重被監(jiān)護(hù)人的自決、意愿和愿望?！兑庖姟吠瑫r指出，在發(fā)展支持決策機(jī)制的同時，維持一個平行的替代決策機(jī)制是不足以遵守《公約》第12條的。*參見《殘疾人權(quán)利公約》第1號一般性意見第三部分：締約國的義務(wù)。

除對替代決策的否定外，《意見》同時否定了與替代決策密切相關(guān)的“最大利益”原則。在《意見》出臺之前，最大利益原則一直是成年人監(jiān)護(hù)的重要原則。但《意見》第12條第四款徹底否定了最大利益原則的適用。《意見》要求，在做出重大努力后，仍無法確定個人意愿和選擇時，必須以“對意愿和選擇的最佳解釋”來取代“最大利益”?！兑庖姟氛J(rèn)為，“最大利益”原則并不符合第12條的保障措施，“意愿和選擇”范式必須取代“最大利益”范式，以確保殘疾人在與其他人平等的基礎(chǔ)上享有法律能力?！耙庠概c選擇”范式與“最大利益”范式的區(qū)別在于：“意愿與選擇”范式強(qiáng)調(diào)了以“被監(jiān)護(hù)人的主觀意愿為中心”的現(xiàn)代監(jiān)護(hù)理念，而“最大利益”范式是以“客觀結(jié)果”為中心。這種側(cè)重點(diǎn)的轉(zhuǎn)移體現(xiàn)了法律“以人為中心”的理念以及對殘疾人權(quán)利保護(hù)認(rèn)知的進(jìn)步。

盡管《意見》對替代決策機(jī)制采取了徹底否定的態(tài)度，但締約國并未完全采納該觀點(diǎn)。理論上，支持決策是對于有部分行為能力人適用的一種保護(hù)措施，對于完全沒有行為能力的人難以適用。因此，盡管《意見》以高度贊成的態(tài)度推廣支持決策機(jī)制，但締約國仍保持審慎的態(tài)度。澳大利亞的昆士蘭州、西澳大利亞州均在《意見》出臺后保留了替代決策機(jī)制，只是在適用上以“對意愿和選擇的最佳解釋”標(biāo)準(zhǔn)取代了“最大利益”標(biāo)準(zhǔn)。澳大利亞的學(xué)者認(rèn)為，在很多情況下需要監(jiān)護(hù)人或保護(hù)人替代完全沒有意思能力的老年人做出決定，例如處于植物人狀態(tài)的老年人，在沒有做出預(yù)先指示的情況下，則需要監(jiān)護(hù)人對重要的治療行為做出決定。*Generally Queensland Government，Alternative Arrangements to Tribunal Appointments，28 August 2014.在這種情況下，試圖區(qū)分支持決策和替代決策是困難的，二者的界限是模糊的。事實上，在很多情況下當(dāng)事人的意愿和其最大利益是一致的。昆士蘭州的監(jiān)護(hù)人有權(quán)替代被監(jiān)護(hù)人做出決策，但監(jiān)護(hù)人行使權(quán)利必須符合被監(jiān)護(hù)人的意愿。*Guardianship and Administration Act 2000，Qld.，sch1.可以說，澳大利亞的立法態(tài)度更為客觀、更加符合社會實際需要。盡管《公約》強(qiáng)調(diào)每個人均有法律能力，但現(xiàn)實生活中無行為能力人確實存在，法律在對待無行為能力和限制行為能力人的態(tài)度上應(yīng)有所區(qū)別，只有這樣才能有針對性地制定不同措施，更好地保護(hù)每一個人。尊重客觀事實應(yīng)該是立法的基本態(tài)度。

五、中國未來成年人監(jiān)護(hù)類型設(shè)計的立法重點(diǎn)

中國正處于《民法典》編纂過程中，成年人監(jiān)護(hù)制度作為對社會弱者的保護(hù)措施，無疑是《民法典》的立法重點(diǎn)之一。新近實施的《民法總則》對監(jiān)護(hù)制度作了概括式規(guī)定，其中第28條和第33條分別規(guī)定了成年人法定監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)，但這只是提示性條款，具體化、體系化的立法設(shè)計將由婚姻家庭編完成。對成年人監(jiān)護(hù)作類型化處理是婚姻家庭法學(xué)者的共識，重點(diǎn)在于監(jiān)護(hù)類型的設(shè)計以及指導(dǎo)思想的體現(xiàn)。在立法過程中，只有充分借鑒發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗，吸取立法教訓(xùn)，體現(xiàn)聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》的立法精神，才能制定出先進(jìn)、科學(xué)、人文的法律制度，才能真正實現(xiàn)對弱者的法律保護(hù)。

(一)意定監(jiān)護(hù)的立法重點(diǎn)

就意定監(jiān)護(hù)而言，應(yīng)體現(xiàn)自主決策的指導(dǎo)思想。意定監(jiān)護(hù)是對傳統(tǒng)代理制度的變革，其重點(diǎn)在于將代理權(quán)的效力延伸到本人喪失行為能力之后，但代理制度由委托代理協(xié)議和單方授權(quán)行為構(gòu)成的特征未變，而且這一特征在意定監(jiān)護(hù)中尤為重要。意定監(jiān)護(hù)關(guān)系的建立需要由本人和其選定的監(jiān)護(hù)人進(jìn)行協(xié)商，以確保選定的監(jiān)護(hù)人愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，但本人授予監(jiān)護(hù)人哪些權(quán)利，應(yīng)由本人單方做出決定，只有這樣才能體現(xiàn)自主決策的指導(dǎo)思想。在設(shè)計意定監(jiān)護(hù)制度時，應(yīng)充分注意到其適用對象主要是老年人，老年人在年老體弱時，很難不受制于人。意定監(jiān)護(hù)只能是單方授權(quán)行為，才能實現(xiàn)本人的意思自治。*王竹青：《意定監(jiān)護(hù)的內(nèi)涵與價值》，《光明日報》2016年11月20日第6版。因此，除意定監(jiān)護(hù)關(guān)系的建立需要由本人和其選定的監(jiān)護(hù)人協(xié)商外，監(jiān)護(hù)內(nèi)容的確定、監(jiān)護(hù)方式的實施等，均應(yīng)由本人確定。

為確保本人的意思自治得以實現(xiàn)，監(jiān)護(hù)監(jiān)督不可或缺。因意定監(jiān)護(hù)通常在本人喪失行為能力后開始生效，因此對本人的保護(hù)主要依賴第三方的監(jiān)督和救助。為便于第三方發(fā)揮作用，意定監(jiān)護(hù)設(shè)立時的公證、登記、通知等程序就顯得尤為重要。此外，監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人住所的改變、重要財產(chǎn)的處分、重大醫(yī)療救治行為的決定，應(yīng)征得行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)的同意。如此，通過行政權(quán)和司法權(quán)的介入，可以有效地保障本人的自主決策得以實現(xiàn)。

(二)輔助的立法重點(diǎn)

輔助制度的設(shè)計應(yīng)體現(xiàn)支持決策的指導(dǎo)思想。輔助制度的適用對象是限制行為能力人，輔助的目的是通過支持和幫助，使本人的殘存能力得以充分發(fā)揮，從而為自己的生活安排、財產(chǎn)管理等事項做出決策。因此從本質(zhì)上看，支持決策只是手段，實現(xiàn)本人的自主決策才是目的。

從目前世界發(fā)達(dá)國家的立法來看，英美法系國家主要以協(xié)議的方式體現(xiàn)意定輔助的特點(diǎn)，而大陸法系國家則主要以法律規(guī)定的方式體現(xiàn)法定輔助的特點(diǎn)。中國應(yīng)吸取兩大法系的法律精華，輔助制度的設(shè)計可兼具意定和法定的特征，以體現(xiàn)具有中國特色的新的監(jiān)護(hù)類型。

意定輔助的設(shè)計應(yīng)當(dāng)允許本人自己選任輔助人。限制行為能力人通常可以表達(dá)自己的喜好，特別是對自己信賴的人更容易表達(dá)情感和需求。因而由本人選任的人擔(dān)任輔助人，更容易對本人提供支持和幫助，從而使本人在更大程度上做出決策。至于輔助的內(nèi)容，可以采納英美法系國家的協(xié)議形式，由本人和輔助人協(xié)商確定。需要注意的是，意定輔助與意定監(jiān)護(hù)不同，意定監(jiān)護(hù)中的本人是完全行為能力人，因此制度設(shè)計以單方授權(quán)的代理制度保護(hù)本人的自主決策權(quán)。而輔助中的本人是限制行為能力人，不具有單獨(dú)做出決策的能力，需要在輔助人的支持和幫助下完成決策行為，所以意定輔助無論是輔助關(guān)系的建立還是輔助內(nèi)容，均可由當(dāng)事人協(xié)商確定。

法定輔助適用于本人未主動選擇輔助人的情況。在相關(guān)人員向法院申請指定輔助人時，法院應(yīng)首先讓本人做出選擇，在本人無法或不能做出選擇時，法院應(yīng)根據(jù)相關(guān)證據(jù)材料，選擇最能理解本人、最容易與本人溝通的人作為輔助人。關(guān)于輔助的內(nèi)容與方式，應(yīng)盡可能尊重本人的意愿。

鑒于輔助制度的適用對象是限制行為能力人，其對自身事務(wù)的保護(hù)能力存在缺陷，因此對輔助行為進(jìn)行監(jiān)督是必要的。在監(jiān)督措施上，適用于意定監(jiān)護(hù)的登記、公證、通知等程序同樣可適用于意定輔助。對法定輔助的監(jiān)督可適用監(jiān)護(hù)監(jiān)督的相關(guān)規(guī)定，司法權(quán)和行政權(quán)的介入也是必要的。

(三)監(jiān)護(hù)的立法重點(diǎn)

監(jiān)護(hù)的適用對象是無行為能力人，其指導(dǎo)思想雖是替代決策，但替代決策的標(biāo)準(zhǔn)不是被監(jiān)護(hù)人的“最大利益”，而是對被監(jiān)護(hù)人“意愿和選擇的最佳解釋”。

監(jiān)護(hù)作為最后的救濟(jì)措施，其適用條件極為嚴(yán)格，僅適用于未建立意定監(jiān)護(hù)關(guān)系和輔助關(guān)系的無行為能力人。對于尚有部分行為能力的人不能適用監(jiān)護(hù)制度，即在以輔助制度能夠?qū)崿F(xiàn)對本人保護(hù)的情況下，不能適用監(jiān)護(hù)制度。

從類型化角度考慮，筆者建議以“法定監(jiān)護(hù)”作為對無行為能力人的保護(hù)措施，從而在“監(jiān)護(hù)”之下形成意定監(jiān)護(hù)、輔助、法定監(jiān)護(hù)等子類型，便于立法設(shè)計和學(xué)術(shù)討論。事實上，現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度倡導(dǎo)盡少適用司法程序，即心智障礙者在親屬、朋友的幫助下能夠維持正常生活的，則無需進(jìn)入監(jiān)護(hù)或輔助程序。因此，只有監(jiān)護(hù)候選人有爭議時才需要由法院指定監(jiān)護(hù)人。“法定監(jiān)護(hù)”可特指由法院指定監(jiān)護(hù)人的情形，以與“意定監(jiān)護(hù)”相區(qū)分?；谕瑯拥倪壿?，輔助制度的法定和意定之分可找到理論依據(jù)。

除上述三種類型外，大陸法系的法國、日本、韓國等國家還有第四種類型，即適用于暫時性(如由于住院治療)或特殊性(如不動產(chǎn)買賣)保護(hù)的措施，法律允許被保護(hù)人因為重大損失而要求解除合同，或者因為法律行為的過度性而獲得減價權(quán)，*[法]米歇爾·格里馬蒂：《法國法上對特殊困難群體的保護(hù)：基本原則以及人身保護(hù)》，上海中法公證法律交流培訓(xùn)中心《通訊》，2017年第61期，第3頁。http://www.cnfr-notaire.org/admin/Uplmages2/2017091710072632380.pdf.但該制度提供給當(dāng)事人的保護(hù)非常有限，中國監(jiān)護(hù)立法是否要吸收該種類型需要進(jìn)行更多的研究。

六、余論

現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度建立在自由、人格、決定權(quán)三個要素以及他們之間關(guān)系的基礎(chǔ)之上，其核心是保護(hù)個人的自主決定權(quán)。決定權(quán)的行使是“做出決定”的過程，這個過程是個人自由的實現(xiàn)過程，也是個人獨(dú)立人格的一種體現(xiàn)，因此，決定權(quán)是三個要素中的核心要素。法律要保護(hù)的客體是決定權(quán)的行使，而不是決定的內(nèi)容，因此一項決定是否是“理智的”、“符合普遍標(biāo)準(zhǔn)的”并不重要，重要的是做出決定的過程是否是個人自主意愿的表達(dá)，是否是個人在慎重考慮之后得出的結(jié)論。法律關(guān)注的是個人是否有自主決策的能力，對于因健康、年齡等原因?qū)е碌臒o法自主做出決策的自然人，法律該提供何種幫助，以實現(xiàn)其自主決策權(quán)。現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度通過替代的或支持的決策過程，幫助心智障礙者做出決定，以實現(xiàn)其個人意愿。盡管這是一種社會建構(gòu)，但它反映了法律尊重、保護(hù)心智障礙者的愿望和行動。