承包人建設(shè)工程簽證法律風(fēng)險防控

許恩信　劉光焱

[提要] 眾所周知，建設(shè)工程合同大多具有標的金額大、履約周期長、權(quán)利義務(wù)復(fù)雜等特點，合同履行過程中必然會出現(xiàn)一些未知事項和新的變更，需要通過簽證來補充確認。簽證是建設(shè)工程合同管理中的常見行為，是順利履行合同和實現(xiàn)合同目的的重要手段，但在實際管理中，不少承包人的項目管理人員對簽證的法律性質(zhì)和意義認識不清，對簽證面臨的法律風(fēng)險認識不足，導(dǎo)致一些無效簽證，使承包人利益受損。本文對建設(shè)工程簽證從法律角度進行解讀，并對簽證的相關(guān)法律風(fēng)險提出防控建議，以期為廣大承包人提供參考借鑒。

關(guān)鍵詞：承包人;建設(shè)工程簽證;法律風(fēng)險;防控建議

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2018年4月20日

一、建設(shè)工程簽證的法律解讀

（一）建設(shè)工程簽證的概念。建設(shè)工程簽證是指建設(shè)工程承發(fā)包雙方在建設(shè)工程合同履行過程中對增減工程量、增減合同價款、支付各種費用、順延工期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等事項所達成的意思表示一致的補充協(xié)議。承發(fā)包雙方相互書面確認的簽證，可以作為合同結(jié)算時增減合同價款的依據(jù)。

（二）建設(shè)工程簽證的法律特征

1、建設(shè)工程簽證在性質(zhì)上屬于建設(shè)工程合同的補充協(xié)議。建設(shè)工程合同的可變性、履約過程的不確定性經(jīng)常會導(dǎo)致工程量的變化、費用的變化、工期的變化等，承發(fā)包雙方需要對此進行協(xié)商，重新確認雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種重新確認的載體就是簽證。建設(shè)工程簽證是承發(fā)包雙方的法律行為，是建設(shè)工程合同的補充協(xié)議。

2、建設(shè)工程簽證的內(nèi)容是建設(shè)工程合同內(nèi)容的變更。在施工過程中，有關(guān)雙方權(quán)利義務(wù)的變化，如工程量的增減、工程價款的增減、費用的調(diào)整、工期的順延、損失的賠償?shù)?，在法律上都屬于建設(shè)工程合同內(nèi)容的變更，而不涉及主體的變更。

3、建設(shè)工程簽證具有確定的經(jīng)濟利益性。建設(shè)工程簽證是承發(fā)包雙方協(xié)議一致的結(jié)果，在工程結(jié)算時，只要是獲得承發(fā)包雙方書面確認的簽證，均可在進度付款或最終結(jié)算時作為增減工程量及工程價款的依據(jù)，這使得建設(shè)工程簽證具有明確的經(jīng)濟利益性。

（三）建設(shè)工程簽證的有效要件

1、主體要件。建設(shè)工程簽證主體必須是建設(shè)工程合同的當事人，即發(fā)包人及其委托的監(jiān)理、承包人。建設(shè)工程簽證必須由承發(fā)包雙方當事人簽字蓋章，只有一方簽字蓋章的不是簽證。

2、內(nèi)容要件。建設(shè)工程簽證的內(nèi)容必須是涉及建設(shè)工程合同權(quán)利義務(wù)的變更，如工期順延、費用變化、工程量變化等，而不能是主體的變更。

3、意思要件。建設(shè)工程簽證必須是承發(fā)包雙方真實意思表示，不能存在合同無效、可變更、可撤銷等情形，否則就不是真實的意思表示，不是有效的簽證。

4、形式要件。按照合同法原理，已經(jīng)成立的建設(shè)工程合同，必須具備一定的生效要件，才能產(chǎn)生法律約束力。《合同法》第10條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。”《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式。”作為建設(shè)工程合同的補充協(xié)議，簽證也必須采用書面形式。

二、建設(shè)工程簽證的法律風(fēng)險

（一）頻繁變更導(dǎo)致簽證遺漏的法律風(fēng)險。在實際操作中，有的工程項目不按照基建程序辦事，施工圖設(shè)計深度不符合要求，在施工過程中，建設(shè)單位隨意擴大建設(shè)規(guī)模，提高設(shè)計標準，增補項目內(nèi)容，因而造成設(shè)計變更頻繁，甚至個別項目的設(shè)計變更聯(lián)系單比施工圖紙還要多。面對眾多的設(shè)計變更，承包人稍微疏忽大意或因事多遺忘等，就會造成簽證缺項或遺漏，使相關(guān)變更無法獲得確認，給承包人造成損失。

（二）逾期簽證則失權(quán)的法律風(fēng)險?！督ㄔO(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建[2004]369號）第九條規(guī)定：承包人應(yīng)當在合同規(guī)定的調(diào)整情況發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，……承包人未在規(guī)定時間內(nèi)通知發(fā)包人，或者未在規(guī)定時間內(nèi)提出調(diào)整報告，發(fā)包人可以根據(jù)有關(guān)資料，決定是否調(diào)整和調(diào)整的金額，并書面通知承包人?！?017版施工合同》通用條款第10.4.2款規(guī)定：建設(shè)工程變更涉及工程價款調(diào)整的，承包人應(yīng)在收到變更指示后14天內(nèi)，向監(jiān)理人提交變更估價申請。根據(jù)上述辦法及合同范本，承包人權(quán)利的行使期限為14天，逾期有可能喪失調(diào)價權(quán)利。

（三）簽證內(nèi)容不具體不明確的法律風(fēng)險。在實踐中，有不少承包人不重視建設(shè)工程簽證的內(nèi)容，更多注重對簽證事實的確認，而對責(zé)任承擔(dān)、費用金額、工期天數(shù)等沒有明確約定或約定不明，導(dǎo)致簽證內(nèi)容不明確，在結(jié)算中引發(fā)不必要的糾紛。

（四）簽證不符合規(guī)范要求的法律風(fēng)險。在實踐中，存在建設(shè)工程簽證不符合法律規(guī)定或合同的約定而使簽證無效的情況。如口頭“簽證”，僅有一方簽字蓋章的“簽證”，簽字人缺少簽字授權(quán)的“簽證”等，這些都因不符合簽證的有效要件而無效。

（五）對工期簽證重視不足的法律風(fēng)險。一般情況下，多數(shù)承包人對涉及費用的簽證更為重視，而對于其他簽證，尤其是工期簽證重視不夠。很多時候，承包人未對承發(fā)包雙方混合原因或非承包人原因的工期延誤進行有效簽證，如果承包人提起工程款訴訟，這時發(fā)包人往往會反訴承包人工期拖延，承包人就會因缺少工期簽證證據(jù)而承擔(dān)不利后果。

（六）建設(shè)工程簽證是否構(gòu)成對建設(shè)工程合同內(nèi)容的實質(zhì)性變更，未辦理備案手續(xù)是否存在黑白合同的法律風(fēng)險。有的研究學(xué)者根據(jù)《招標投標法》以及最高院司法解釋的有關(guān)規(guī)定，認為在建設(shè)工程簽證構(gòu)成對建設(shè)工程合同內(nèi)容實質(zhì)性變更的情況下，未辦理備案手續(xù)存在構(gòu)成黑白合同的法律風(fēng)險。筆者不以為然，根據(jù)《全國民事審判工作會議紀要》（法辦[2011]442號）第23條規(guī)定：“建設(shè)工程開工后，發(fā)包方與承包方因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等原因，通過補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等形式變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的，不應(yīng)認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。”根據(jù)紀要規(guī)定，建設(shè)工程簽證不構(gòu)成對建設(shè)工程合同內(nèi)容的實質(zhì)性變更，更不存在未辦理備案手續(xù)構(gòu)成黑白合同的法律風(fēng)險。

三、建設(shè)工程簽證的法律風(fēng)險防控建議

（一）加強管理，做到頻繁變更頻繁簽證。根據(jù)國際慣例，建設(shè)工程項目成功的要旨是“低中標、勤簽證、高索賠”，作為承包人，要增強簽證意識，加強合同管理和簽證管理，提升簽證水平。在施工中，變更隨時發(fā)生要隨時進行簽證，應(yīng)盡量做到一次一簽證，一事一簽證，及時處理，避免遺忘。變更發(fā)生后，要及時分析產(chǎn)生原因，厘清責(zé)任，查看事實依據(jù)和相關(guān)記錄，核實變更帶來的相關(guān)損失;同時，要仔細研究合同文本，根據(jù)合同條款的約定，要確保簽證成立。

（二）設(shè)計變更，發(fā)包人書面告知后方可組織實施?！督ㄔO(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建[2004]369號）第十條規(guī)定：（一）施工中發(fā)生工程變更，承包人按照經(jīng)發(fā)包人認可的變更設(shè)計文件，進行變更施工，其中，政府投資項目重大變更，需按基本建設(shè)程序報批后方可施工?！?017版施工合同》通用條款第10.2條規(guī)定：發(fā)包人和監(jiān)理人均可以提出變更……承包人收到經(jīng)發(fā)包人簽認的變更指示后，方可實施變更。未經(jīng)許可，承包人不得擅自對工程的任何部分進行變更。

（三）價款調(diào)整，承包人要及時向發(fā)包人發(fā)函。如前所述，承包人應(yīng)在合同規(guī)定的調(diào)整情況發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人確認調(diào)整金額后將其作為追加合同價款，與工程進度款同期支付。承包人一定要把握好時間期限，避免過期發(fā)函，喪失主動權(quán)。

（四）隱蔽工程隱蔽前必須進行簽證。隱蔽工程簽證是指施工完成后將被覆蓋的部分工程的工程簽證?！逗贤ā?78條規(guī)定：隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。據(jù)此，隱蔽工程簽證既是承包人的權(quán)利也是義務(wù)，必須做到最好。

（五）找有權(quán)簽字的主體進行簽證。在建設(shè)工程合同訂立時，承發(fā)包雙方最好在合同中約定有權(quán)進行簽證簽字的代表，簽證必須經(jīng)雙方代表簽字并加蓋公章后生效。如果沒有約定，雙方的法定代表人或項目經(jīng)理簽字也是有效的，其他人員簽字的效力要根據(jù)具體情況進行認定。如浙江高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十一條明確：沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責(zé)人的簽證、確認具有法律效力;其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。

（六）做好簽證的送達簽收。承包人就工程變更、價款調(diào)整等需要以簽證形式要求發(fā)包人確認的，承包人就需要將簽證單或簽證文件送到發(fā)包人手里，這里的“送到”在法律意義上稱為“送達”。正常情況下，無論承包人的簽證單是否應(yīng)予確認，發(fā)包人都應(yīng)先簽收。但在實踐中，經(jīng)常會發(fā)生發(fā)包人拒絕接受簽證單的情形，所以承包人應(yīng)注意工程簽證單的送達問題。常見的送達方式有直接送達、郵寄送達、傳真送達以及公證送達。

直接送達，即當面送達，采取直接送達時最好直接送給發(fā)包人有權(quán)簽字的人，以利于簽收簽字。如果直接送達，發(fā)包人拒收的，可采取錄音、錄像等進行輔助佐證，證明承包人履行送達義務(wù)了。郵寄送達，一般采取特快專遞或掛號信的形式，這種情況下發(fā)包人雖然簽收了信件，但不能絕對證明發(fā)包人收到了里面的簽證單，因此郵寄方式一般不能有效解決送達問題，承包人要慎重采用。傳真送達，即通過發(fā)送傳真的形式將簽證單發(fā)送給發(fā)包人，傳真時盡量選擇在電信機構(gòu)或賓館等收費的第三方進行，留存?zhèn)髡骓撛?、發(fā)送成功記錄及收費單據(jù)等，作為有效送達的依據(jù)。但發(fā)包人一般不會對傳真件進行簽字確認，實踐中傳真送達也應(yīng)慎重采用。公證送達，即在公證人員的見證下完成送達，按照公證程序，可以請公證人員一同前往發(fā)包人住處送達，亦可在公證人員的見證下郵寄送達。公證人員對送達過程出具的見證公證書在糾紛解決中是具有較高的證據(jù)效力的，一般法院都會直接采納。

（七）做好施工過程中證據(jù)資料的制作及保存保管。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，雙方當事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對賬簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據(jù)。因此，在施工過程管理中，承包人要做好施工日志、技術(shù)資料等的日常記錄，最好同時請現(xiàn)場監(jiān)理人員進行簽字確認;對非承包人原因的停水、停電以及其他情況造成的現(xiàn)場損失，要及時拍照、錄像，保全固定證據(jù);對發(fā)包人提供物資材料的進場時間、數(shù)量、質(zhì)量等做好記錄;對與發(fā)包人、監(jiān)理人的會議紀要、往來信函以及設(shè)計變更、工程量增減、價款調(diào)整等簽證手續(xù)資料要及時收集并整理保存。做好施工過程中證據(jù)資料的制作及保存保管，有利于在最終結(jié)算和爭議解決中為承包人爭取到主動權(quán)和有利局面，承包人應(yīng)高度重視，認真做好這方面工作。

主要參考文獻：

[1]李剛，李娜.建設(shè)工程全程法律風(fēng)險控制[M].北京：法律出版社，2011.

[2]余水生.建設(shè)工程全程法律解讀和風(fēng)險防控[M].北京：法律出版社，2015.

[3]張國印.項目經(jīng)理法律實務(wù)[M].北京：法律出版社，2011.