專家坐診

非全日制勞動關系用工風險提示

我公司最近想要招用一批兼職人員，操作上有哪些需要注意的地方？

首先，需要明確什么是“兼職人員”？我國在法律層面上還沒有“兼職”的概念，在勞動法律法規(guī)中概念與“兼職”比較接近的是非全日制用工。

《勞動合同法》第六十八條明確，非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

非全日制與標準勞動關系相比具有相對優(yōu)勢：

1.雙方可以訂立口頭協(xié)議，沒有未簽勞動合同雙倍工資和無固定期限勞動合同的風險；

2.雙方都可以隨時通知對方終止用工，且用人單位不需要向勞動者支付經(jīng)濟補償；

3.法律規(guī)定需用人單位強行繳納的社保種類只有工傷保險，相較于標準勞動關系，社會保險成本大大降低。

但是非全日制也有著較為明顯的局限性：

1.工作時間有著嚴格的限制，勞動者在同一單位工作時間平均每日不超過4小時，每周累計不超過24小時，超出該限制的，就有被認定為標準勞動關系的風險。

司法實踐中，對于非全日制的平均工作小時數(shù)的計算方式也存在爭論，有認為應當以7天作為基數(shù)的，有認為應當以勞動者實際工作天數(shù)作為基數(shù)的，也以5天或6天作為基數(shù)的算法，目前來說并沒有定論，建議用人單位在適用非全日制時還是要注意控制每天的工作時間，盡量把工作平均到多日去完成，以避免相關的法律風險。

2.雖然法律規(guī)定了非全日制應當繳納工傷保險，但是在實務操作中，由于各地方社保政策不同，有些地區(qū)是無法單獨為非全日制員工繳納工傷保險的，因此，非全日制員工一旦發(fā)生工傷，用人單位就需要承擔比較大的工傷待遇成本。對此，建議用人單位為非全日制員工購買商業(yè)保險，諸如雇主責任險等來規(guī)避有可能出現(xiàn)的風險。

3.非全日制員工由于其臨時性的特點，用人單位涉密、核心崗位一般不適合非全日制，可適用范圍總體來說還是比較小的。

勞務派遣員工退工應謹慎

我們公司新進一名勞務派遣員工，崗位是打包工，其他新進員工一個小時大約可以打包10個產(chǎn)品，他卻只能完成5個左右。經(jīng)過觀察，我們覺得他有消極怠工之嫌，準備退回這名派遣員工，請問有什么法律風險嗎？

事實上，關于勞務派遣的退工法律有著不下于勞動關系解除的嚴格規(guī)定（具體條款可參見《勞動合同法》第六十五條、《勞務派遣暫行規(guī)定》第十二條和第十三條）?？梢?，勞務派遣的退工與勞動關系解除的情形基本一致，只有當派遣員工出現(xiàn)諸如嚴重違紀、試用期不符合錄用條件、醫(yī)療期滿等情形時才可以退回。

該員工工作效率不高，工作完成度低于平均水平，可以考慮從三個方面入手解決：

第一，可以考慮通過試用期不符合錄用條件來退回，不過由于對于用工方而言，派遣員工一般不存在試用期的概念，那么就需要由派遣單位對試用加以證明。試用期不符合錄用條件的重要要素之一就是需要與員工之間就試用期錄用條件進行提前約定，關于錄用條件應當有明確的考核方式和與之對應的考核結果。比如說，派遣單位應當與員工約定試用期錄用條件之一是通過用工單位的用工考核，同時告知其用工單位的考核方式是員工在經(jīng)過合理的培訓后在1個小時內應當完成8個打包任務，否則就視為未通過用工考核。這樣操作就可以把退工合規(guī)性的風險降到最低。

第二，可以考慮通過不勝任工作來退回該派遣員工。操作方式與試用期不符合錄用條件類似，不過不勝任工作需要由用工單位來證明。應當在用工之前告知員工不勝任工作的具體情形，當員工出現(xiàn)不勝任情形時，還應當依法對員工進行必要的培訓然后再進行調崗，如此仍不能勝任工作的，方能以不勝任工作的理由來退回派遣員工。

第三，約定退工條件。這可以說是用工單位最常用的退工方式了，很多用工單位與勞務派遣單位的派遣協(xié)議中習慣這么約定，用工單位有權退回不符合要求的派遣員工，認為只要如此約定，就可以根據(jù)自己的需求來退回派遣員工，事實上并非如此。

根據(jù)法律規(guī)定，被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務派遣單位應按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。這就意味著，被退工的勞動者，若派遣單位無新的派遣崗位提供，將會面臨待崗只拿最低工資的待遇，若用工單位隨意退工，很大可能會造成勞動者收入的大幅度減少，因此出于保護勞動者權益的角度，約定退工條件在全國大多數(shù)審判機關看來都是不被認可的，唯一的特例是上海地區(qū)，在勞務派遣單位、用工單位、派遣員工三方均簽字認可的情況下，才可以約定退工條件。

何為“假外包真派遣”

經(jīng)常聽到“假外包真派遣”的說法，一直不是很理解。我們公司目前打算與另一家公司簽訂外包合同，在實際操作中，如何防止“真外包”轉變?yōu)樗^ “假外包”？

外包與派遣，現(xiàn)在一般認為區(qū)分于標準勞動關系，都屬于靈活用工的重要形式，但是二者之間可是有著明顯的不同。

外包，顧名思義，就是發(fā)包公司將某一模塊的工作內容外包出去給外包公司，發(fā)包公司只看最終的工作結果，而不對外包公司的員工進行任何管理。舉個例子，A公司與裝修公司B公司簽訂合同，要求B公司對A公司的辦公場地進行裝修，這就是外包關系，A公司不會去要求B公司的裝修工人每天幾點上班、幾點下班，也不會要求裝修工人在公司場所內遵守A公司的規(guī)章制度，只根據(jù)外包合同的要求在規(guī)定時間內驗收裝修成果是否合格即可。發(fā)包公司與外包公司之間形成民事法律關系，外包公司員工與發(fā)包公司之間無任何法律關系。

勞務派遣與外包相比較，共同點在于員工的勞動關系主體都不是用工單位，而是派遣公司或外包公司，用工單位不需要為員工繳納社保、發(fā)放工資。不同點在于，勞務派遣員工還是要受到用工單位的管理，遵守用工單位的規(guī)章制度、工作時間和工作安排，用工單位雖然與派遣員工之間不構成勞動關系，不存在解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金或賠償金的問題，但是根據(jù)相關法律規(guī)定可知，用工單位違法退工給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位需承擔連帶賠償責任。具體法條如下：

在外包公司與外包員工發(fā)生勞動爭議時，發(fā)包單位除《勞動合同法》第九十四條規(guī)定的個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任外，發(fā)包公司一般不需要承擔什么連帶賠償責任，發(fā)包公司屬于相對獨立的第三方。簡而言之，外包的本質是發(fā)包公司從外包公司除購買勞動成果，至于這項成果是如何完成的，由多少人完成的，不屬于發(fā)包公司關注的范疇。而派遣的本質是用工單位從派遣單位處要來員工，按照用工單位自己的要求進行工作，用工單位與派遣單位之間的結算方式也是按照派遣人數(shù)去進行結算。

所謂“假外包真派遣”是指用工單位以外包之名，將員工的勞動關系轉入外包公司，但是員工卻需要遵守用工單位的各項規(guī)章制度，用工單位對員工進行事實上的管理。這種形式，雖然從合同內容上來看，用工單位與外包公司之間簽訂的屬于承攬外包合同，但是內核仍是勞務派遣的套路，一旦被認定為“假外包真派遣”，那么用工單位就需要承擔勞務派遣的相關義務。

所以，在外包關系中，避免發(fā)包公司對外包員工之間發(fā)號施令，發(fā)包公司若有什么要求，可以直接從公司層面與外包公司溝通，真正讓外包公司去對外包員工進行管理，以實現(xiàn)發(fā)包公司的目標要求。