摘 要 網(wǎng)絡(luò)著作侵權(quán)案件中，收集保全證據(jù)是訴訟的關(guān)鍵所在。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)與傳統(tǒng)的證據(jù)相比具有其自身獨有的特性，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的這些特性為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的保全公證提供了條件。在刑事訴訟領(lǐng)域盡管也存在著許多的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，但本文主要圍繞網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件所涉及的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進行研究，探討“互聯(lián)網(wǎng)+”下的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證過程中存在的問題，提出相應(yīng)的意見。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)證據(jù) “互聯(lián)網(wǎng)+” 保全公證

作者簡介：周喆琳，廣東省廣州市南粵公證處。

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.053

證據(jù)是還原案件的重要基礎(chǔ)和唯一依據(jù)，這就體現(xiàn)了證據(jù)的重要性。在民事訴訟中，存在證據(jù)保全機制，而有一些案件由于某種因素，還未進入司法程序中，無法啟動司法保全由于存在許多客觀原因，很可能造成重要證據(jù)的滅失。所以相當一部分當事人會適當選擇訴訟之外的證據(jù)保全。證據(jù)保全公證，是公證機構(gòu)根據(jù)法人或公訴人的申請，在訴訟前，依照法律，對申請人可能有益的證據(jù)材料進行驗證、提取、保存的相關(guān)活動。證據(jù)保全公證是非訴訟證據(jù)保全，為日后能夠應(yīng)對司法證據(jù)的審查，在證據(jù)保全公證中必須嚴格要求。保全公證證據(jù)，其目是為日后的訴訟進程，這就要求其證據(jù)畢業(yè)于案件具有相關(guān)性。然而，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)涉及范圍防范、易于偽造，這就給公證過程帶來諸多困難。

筆者在研究了相關(guān)的公證法律、法規(guī)和意見的前提下，對近幾年發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件進行分析，運用法律條文分析、實證分析及比較分析等方法，揭示網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟中存在的諸多問題，提出在現(xiàn)有公證情況和計算機互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)下，使網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證更加完善的意見：（1）網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公證保全程序要進一步完善。（2）提高公證人員計算機技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)等方面的業(yè)務(wù)技術(shù)水平。（3）建立完整統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)公證平臺。（4）擁有獨立的司法判斷。

一、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的概念和特點

一些學者指出，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)就是電子證據(jù)，即借助于電子設(shè)備及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，進行保存、傳遞、處理的所有信息證據(jù)。只要是和互聯(lián)網(wǎng)、計算機或者以電子形成存在的數(shù)據(jù)的證據(jù)，統(tǒng)稱為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)或者電子證據(jù)，這很泛化的一個概念。也有人指出，不能完全把網(wǎng)絡(luò)證據(jù)當成電子證據(jù)看待。有些網(wǎng)絡(luò)證據(jù)雖然屬于電子證據(jù)，但是并沒有進行網(wǎng)絡(luò)傳輸，缺少了互聯(lián)網(wǎng)的媒介，所以不能算是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。就目前來看，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的概念，學者們的看法尚有不同。而筆者則傾向于后者，即沒有通過互聯(lián)網(wǎng)進行網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)碾娮幼C據(jù)不能算是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。

2018年3月，最高人民法院、公安部和最高人民檢察院在《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用于法律若干問題的意見》中列出了電子證據(jù)的類型，其中包含：網(wǎng)站、E-mail、電子合同、電子賬單、及上網(wǎng)記錄等。這都屬于刑事領(lǐng)域的電子證據(jù)類型?，F(xiàn)階段發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案，其主要涉及到網(wǎng)站內(nèi)容侵犯了著作權(quán)、音像文件侵犯了版權(quán)等。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)是不同的：傳統(tǒng)證據(jù)的載體是紙，而網(wǎng)絡(luò)證據(jù)則是網(wǎng)絡(luò)上的文字、圖形、聲音、或影像；網(wǎng)絡(luò)證據(jù)不但可以單獨呈現(xiàn)，還可以將文字、聲音、圖像等混合呈現(xiàn)；物證是以存在證明事實，而網(wǎng)絡(luò)證據(jù)則是以內(nèi)容證明事實。此外，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)與調(diào)查記錄、證人證言和鑒定結(jié)果亦存在明顯的區(qū)別。

由此筆者認為，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)可以概括為互聯(lián)網(wǎng)上的實時數(shù)據(jù)證據(jù)，在計算機中以數(shù)據(jù)形式存儲，可以用來證明案件實情的數(shù)據(jù)。亦即網(wǎng)絡(luò)證據(jù)必須依賴于互聯(lián)網(wǎng)，不然就不能稱其為網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)。

由此可以看出，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)相比，其特征表現(xiàn)在：以數(shù)據(jù)形式存儲、具備客觀真實性及其脆弱性。（1）網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具各式各樣富的表現(xiàn)形式，其實質(zhì)是計算機或存儲設(shè)備中存儲的數(shù)據(jù)，可以長期存儲，并且能夠反映出事物的原始形態(tài)的客觀存在。這是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)客觀真實性的反應(yīng)。（2）互聯(lián)網(wǎng)中，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在計算機或存儲設(shè)備中以數(shù)據(jù)形式保存，易于修改且不易被發(fā)現(xiàn)。所以，其脆弱性同樣存在于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)中。

二、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代存在的問題

在傳統(tǒng)的證據(jù)保全過程中，公證人可以采用錄像、拍照等形式把所見事實進行保存；而網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證時，下載并打印網(wǎng)頁、數(shù)據(jù)存盤等，并不一定能符合客觀事實。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)因其脆弱性，數(shù)據(jù)可以被隨意修改，若有人利用網(wǎng)絡(luò)漏洞或技術(shù)能力，惡意申請公證，而公證人員又不能辨別其真假，那么證據(jù)公證就是降低其權(quán)威性、失去其有效性。因此，就目前情況來看，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證還存在著很多這樣那樣的問題。

（一）網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證缺少相應(yīng)的具體程序

在當事人或公證機構(gòu)在辦理公證事件、實施公證行為時，必須依法按照公證程序進行。筆錄、繪圖、拍照、錄像、錄音等，是傳統(tǒng)的證據(jù)保全方式，已經(jīng)形成了比較完善的程序步驟。而網(wǎng)絡(luò)證據(jù)屬于新興事物，就我國目前情況來看，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的法律尚不完善，方法也沒有統(tǒng)一的程序性。現(xiàn)有的《公證程序規(guī)則》只是針對傳統(tǒng)的公證規(guī)范，并沒有涉及網(wǎng)絡(luò)公證的方面。2018年5月份出臺的《辦理保全證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》中指出 ：“辦理保全互聯(lián)網(wǎng)上實時數(shù)據(jù)證據(jù)的公證，應(yīng)當使用公證機構(gòu)的計算機或者無利害關(guān)系的第三人的計算機進行。公證人員或者當事人應(yīng)當按照當事人提供的書面操作程序進行操作。公證人員應(yīng)當按照操作順序記錄登錄網(wǎng)絡(luò)、進入相關(guān)網(wǎng)址 （ 網(wǎng)頁 ） 、下載、打?。?或者刻錄光盤 ） 等整個過程和所使用的操作軟件的名稱與版本，并要注意審核下載的內(nèi)容是否與網(wǎng)頁內(nèi)容相符，必要時可以對保全過程進行錄像?！彪m然在其規(guī)則中有所涉及，但是其法律效率低，且沒有說明具體操作程序，致使公證人員在實施公證過程中不能保持一致，公證效力相應(yīng)會有嚴重的影響。

（二）網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證缺乏高科技、高技術(shù)性

網(wǎng)絡(luò)行為依托于計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，電子文件的形成、保存、傳輸都基于計算機系統(tǒng)和信息處理系統(tǒng)等高科技技術(shù)手段。要獲取這些數(shù)據(jù)，則必須使用更先進的設(shè)備、具備更高的技術(shù)，所以在收據(jù)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時，需要一些高科技手段。網(wǎng)絡(luò)公證過程中，公證人員獲取的、得到的、看到的不一定就是事實真相或者事物原始狀態(tài)，很有可能是經(jīng)過篡改、加工過的，即便是網(wǎng)絡(luò)專家和技術(shù)人員，對于網(wǎng)頁的具體來源和真實性也很難確定。

（三）網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證缺乏時效性

便于傳輸和易于修改是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特性，所以在特定的時間內(nèi)保存證據(jù)是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時效性的要求，不然將造成證據(jù)滅失，因此，要進一步完善現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公證保全的程序，向高速化、網(wǎng)絡(luò)化、科技化方向發(fā)展，保證網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全過程的高效性和及時性。

此外，舉證時限也要求網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的時效性，有關(guān)的法律和司法解釋已經(jīng)明確了舉證時限。舉證時限是指在訴訟過程中，有舉證責任的相關(guān)當事人應(yīng)在法院指定和法律規(guī)定的時間內(nèi)，提出相關(guān)證據(jù)，否則，就要承擔起證據(jù)失效或滅失的后果。

（四）網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證證據(jù)效力的認定

民事審判實務(wù)上，公證取證比公訴人自行取證更有效。最高人民法院也對這一原則進行了司法解釋。公證取證的效力問題，是近幾年來在審理互諒網(wǎng)版權(quán)侵權(quán)案件時，訴訟人提出的質(zhì)疑。因此，在確認公證的有效性時，審判員應(yīng)在一定程度上承認公證的有效性，力求平衡當事人的權(quán)利和證據(jù)適用的準確性。換句話說，我們不應(yīng)否認其有效性，做到公平、公正。

三、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公證保全的對策

建立完善的適合國情的證據(jù)保全制度，路還很長，為此，我結(jié)合我國法律情況和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展水平，提出以下幾點意見：

（一）進一步完善網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公證保全程序

以上提出的問題為研究基礎(chǔ)，結(jié)合現(xiàn)有《公證程序規(guī)則》，筆者認為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公證保全應(yīng)該是以下程序進行：（1）要兩名或者兩名以上公證人員協(xié)同辦理；（2）證據(jù)保全的過程中應(yīng)信息記錄，情況需要時可以進行拍照或者錄像；（3）對中立的第三方計算機上進行取證時，侵權(quán)的網(wǎng)站可以采用存儲網(wǎng)頁、打印網(wǎng)頁等方式；（4）依據(jù)規(guī)定程序進行網(wǎng)站登錄、查詢、下載打印等操作，查詢公證證據(jù)是否與事實一致，以符合客觀實際。

（二）提高公證人員計算機、互聯(lián)網(wǎng)等方面的技術(shù)水平

在辦理網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證過程中，不僅要遵守一定的法律程序，公證人員還要具備相應(yīng)的法律知識、計算機和互聯(lián)網(wǎng)知識，加強各方面知識的學習進步，提高公證人員的知識水平和技術(shù)水平。一方面，我們可以組建相關(guān)部門，成立相關(guān)的資格認證制度，提高公證員的業(yè)務(wù)水平；另一方面，可以讓專業(yè)第三方機構(gòu)輔助鑒定，然后由公證機構(gòu)進行專業(yè)公證。此外，公證員在證據(jù)保全過程中遇到技術(shù)問題，可以經(jīng)由相關(guān)方面的專家協(xié)助、指導(dǎo)，以增加網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保存的完整性和真實性。

（三）建立完整統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)公證平臺

伊時代電子證據(jù)保全系統(tǒng)，是我國建立的第一個電子證據(jù)保全系統(tǒng)，為建立網(wǎng)絡(luò)公證平臺的可行性做出了表率。此系統(tǒng)運用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段識別電子證據(jù)，即時為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)添加時間戳，及時的對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進行收集，對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的保全，起到很好的作用。所以，我們應(yīng)該繼續(xù)使用并逐步完善該系統(tǒng)，或者建立類似的系統(tǒng)，讓此類系統(tǒng)更多的應(yīng)用到網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證中去，以保證網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的時效性。

（四）擁有獨立的司法判斷

我們要注意的是，公證取證不能替代獨立的司法判斷。在審查公證內(nèi)容時，審判人員應(yīng)該注意審查公證人員在取證過程中，有沒有對計算機的聯(lián)網(wǎng)情況進行調(diào)查。在審理互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)案時，司法機關(guān)應(yīng)加強獨立的司法判斷，不應(yīng)要全依靠公證取證。尤其是現(xiàn)今的“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，互聯(lián)網(wǎng)的特性，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復(fù)雜性。

所以，適當承認公證的有效性，并開展獨立、有效的司法判斷，并不是對公證機關(guān)的不信任，而是考慮到互聯(lián)網(wǎng)的獨有特性，從整體和大局上平衡各方面的利益。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證是現(xiàn)今互聯(lián)網(wǎng)社會發(fā)展的必然要求。尤其是在知識產(chǎn)權(quán)方面，愈來愈多的當事人通過證據(jù)保全公證取得了證據(jù)上的優(yōu)勢。然而，在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特點決定了它與其他公證服務(wù)有著不同的特征，例如科技含量高、技術(shù)強度大、易修改性和廣泛性等。因此，公證人員很有必要利用互聯(lián)網(wǎng)本身的特點，在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，建立高效的、有針對性的互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)保全公證制度。

參考文獻：

[1]何家弘.電子證據(jù)法研究.北京：法律出版社.2002.

[2]汪振林.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)證明原理解析.重慶郵電大學學報（社會科學版）.2011，23（1）.

[3]熊志海.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特殊性及研究價值.河北法學.2008，26（6）.

[4]樊文.眼見未必為實——網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的深層問題.中國司法.2007（6）.