論胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)保護(hù)規(guī)則的司法續(xù)造
——以《民法總則》第十六條為切入

文曉威

引 言

隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，諸如“交通肇事”“醫(yī)療不當(dāng)”“環(huán)境污染”等意外事故頻頻發(fā)生，侵害未出生獲得獨(dú)立生命的胎兒權(quán)益的情形也越來越多。由于在我國(guó)民事法律領(lǐng)域，除了《繼承法》第28條通過擬制胎兒為特定情形下的繼承主體外，對(duì)胎兒利益直接加以明文保護(hù)的規(guī)定幾乎趨于空白，導(dǎo)致審判實(shí)踐中對(duì)胎兒權(quán)益救濟(jì)不力的情形時(shí)有發(fā)生。2017年10月1日起正式實(shí)施的《民法總則》第16條，是我國(guó)第一次從法律上對(duì)胎兒的民事權(quán)利能力作出規(guī)定，賦予了胎兒準(zhǔn)人格權(quán)a楊立新：《〈民法總則〉中部分民事權(quán)利能力的概念界定及理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)》2017年第5期。，彌補(bǔ)了我國(guó)立法對(duì)胎兒利益保護(hù)的空白。然而此條文本身并不足以涵蓋胎兒利益保護(hù)之全部，對(duì)胎兒損害賠償?shù)蓉酱鉀Q的問題未予明文規(guī)定，存在諸多漏洞和法律適用上的困惑。這就需要法官在司法實(shí)務(wù)中，把握法律解釋的尺度，填補(bǔ)法律規(guī)則的漏洞，以提升裁判的統(tǒng)一性和可期待性，通過法之續(xù)造來完善和發(fā)展我國(guó)胎兒利益保護(hù)體系，切實(shí)保障胎兒權(quán)益，彰顯民法人文關(guān)懷。

一、實(shí)務(wù)考察：法律缺失情境下胎兒權(quán)益保護(hù)之探索

（一）經(jīng)典案例評(píng)析

【案例一】王德欽與楊德勝等交通事故損害賠償糾紛案b《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2006年第3期（總第113期）。

2002年4月27日，楊德勝駕車將行人王先強(qiáng)撞到，經(jīng)搶救無效死亡。王德欽之母牟萍系王先強(qiáng)多年同居生活女友。事故發(fā)生時(shí)，牟萍已懷孕。后經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定，王先強(qiáng)確系王德欽的親生父親。牟萍生育王德欽后代其起訴，要求楊德勝等賠償撫養(yǎng)費(fèi)及精神撫慰金。法院審理認(rèn)為，王德欽與王先強(qiáng)之間的撫養(yǎng)關(guān)系因血緣關(guān)系客觀地、不可改變地存在，并不因胎兒出生的早晚或是否婚生而發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，王德欽應(yīng)視為死者王先強(qiáng)生前實(shí)際應(yīng)當(dāng)撫養(yǎng)的人，故對(duì)原告撫養(yǎng)費(fèi)的請(qǐng)求予以支持，但對(duì)精神撫慰金主張未予認(rèn)可。

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，胎兒出生后是否有權(quán)就其受孕期間遭受的不法侵害主張損害賠償。在本案審判當(dāng)時(shí)，由于《民法通則》及其他民事立法的粗疏，沒有對(duì)“未出生胎兒的正當(dāng)權(quán)益是否受民法保護(hù)”問題給予明確回答。然而，審判實(shí)務(wù)要求人民法院必須對(duì)胎兒群體的司法需求予以恰當(dāng)回應(yīng)。承辦法官基于原告與死者之間的撫養(yǎng)關(guān)系并不因“原告出生的早晚發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化”這一基本事實(shí)，對(duì)《民法通則》第119條中的“死者生前扶養(yǎng)的人”作了擴(kuò)大解釋，認(rèn)為其內(nèi)涵不僅包括“生前實(shí)際扶養(yǎng)的人”，還包括“生前實(shí)際應(yīng)當(dāng)扶養(yǎng)的人”。這種解釋完全符合生命平等保護(hù)的民法精神，是司法實(shí)務(wù)中填補(bǔ)法律漏洞，探索胎兒利益保護(hù)路徑的有力嘗試。本案被作為指導(dǎo)性案例刊登在《最高人民法院公報(bào)》上，其裁判方法在審判實(shí)務(wù)中被予以借鑒，為《民法總則》第16條的出臺(tái)積累了廣泛的司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。

【案例二】裴紅霞等與錢明偉人身損害賠償糾紛案c江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院（2001）濱馬民初字第129號(hào)民事判決書。

2001年7月27日，懷孕6個(gè)月的裴紅霞散步時(shí)被錢明偉駕駛的摩托車撞擊了腹部，雙方爭(zhēng)吵后相繼離開。第二日凌晨，裴紅霞突發(fā)不適被送往醫(yī)院，進(jìn)行保胎治療，于8月8日早產(chǎn)下女兒吳佩穎，其因身體免疫力低住院治療14天。裴紅霞等訴至法院請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償。被告抗辯，孕婦裴紅霞在碰撞發(fā)生一天二夜后出現(xiàn)情況異常，胎兒早產(chǎn)并非直接因其駕駛摩托車碰撞所導(dǎo)致。審理法院認(rèn)為碰撞與早產(chǎn)之間有因果關(guān)系，但未出生胎兒不具有法律上“人”的身份，出于對(duì)胎兒的利益的保護(hù)，采用了變通辦法即通過支持其母親的醫(yī)療費(fèi)等損失予以保護(hù)。

本案雖沒有承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，但法官采用了“支持母體的主張來填補(bǔ)胎兒權(quán)益的損害”的變通辦法，達(dá)到了法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。此外，侵害行為與損害結(jié)果之間有無因果關(guān)系也是本案另一爭(zhēng)議焦點(diǎn)。因果關(guān)系是指行為人的行為與損害結(jié)果之間的相互關(guān)系，理論上主要存在兩種學(xué)說。一是必然關(guān)系學(xué)說，主張只有此種“相互關(guān)系”是內(nèi)在的、必然有聯(lián)系的，才具有法律上的因果關(guān)系。二是相當(dāng)因果關(guān)系說，由“條件關(guān)系”和“相當(dāng)性”兩部分構(gòu)成，前者是以“若無此行為，必不發(fā)生此種傷害”為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，后者是指對(duì)行為人造成的客觀事實(shí)，依據(jù)一般人的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)判斷，也具有發(fā)生同樣損害結(jié)果的可能性。d王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年12月第1版，第186頁。本案法官認(rèn)為傳統(tǒng)的必然因果關(guān)系說縮小了責(zé)任的客觀基礎(chǔ)和范圍，基于保護(hù)胎兒利益的目的考量，利用法的價(jià)值判斷對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行適度的擴(kuò)大，實(shí)現(xiàn)了因果關(guān)系認(rèn)定的科學(xué)與公正。

（二）實(shí)證樣本評(píng)析

筆者在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”中輸入“胎兒利益”檢索，12篇e數(shù)據(jù)來源： http://wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1&conditions=searchWord+QWJS+++全文檢索:胎兒利益，2017年8月28日訪問。為直接涉及胎兒權(quán)益受到侵害的糾紛。筆者立足于此12篇裁判文書對(duì)當(dāng)前胎兒權(quán)益保護(hù)現(xiàn)狀進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)司法實(shí)務(wù)中胎兒損害賠償糾紛呈現(xiàn)如下特性：

1.案件類型多元化。由于醫(yī)學(xué)的不斷進(jìn)步，對(duì)于胎兒損害與出生前侵害行為之間的因果關(guān)系確定發(fā)展迅速，加之人們的權(quán)利意識(shí)逐漸增強(qiáng)，近年來涉及胎兒權(quán)益案件呈現(xiàn)多元化發(fā)展趨勢(shì)。12篇裁判文書中，從案由上來看：1件為繼承糾紛、2件為人格權(quán)糾紛、3件為物權(quán)糾紛、6件為侵權(quán)責(zé)任糾紛（如圖一） ；從侵害產(chǎn)生的事由來看：因環(huán)境污染引起的案件為1件、因繼承和侵害集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)益的案件各2件、因提供勞務(wù)引起的案件為3件，因交通事故引起的案件為4件（如圖二）。

圖二：侵害事由整體情況

2.訴求支持單一化。通過對(duì)樣本的實(shí)證分析，筆者發(fā)現(xiàn)，盡管當(dāng)前涉及胎兒利益的案件在類型上呈現(xiàn)多元化發(fā)展趨勢(shì)，但審判實(shí)務(wù)中對(duì)胎兒訴求的支持情況卻存在矛盾的單一化情形。12篇裁判文書中，支持胎兒請(qǐng)求主張的案件為8件，占比為67%；未支持的案件為4件，占比為33%（如圖三）。在胎兒請(qǐng)求主張獲得支持的8件案件中，均為涉及胎兒人身權(quán)益的案件，其中7件的訴請(qǐng)內(nèi)容為被撫養(yǎng)人生活費(fèi)；未獲得支持的4件案件則均為涉及胎兒財(cái)產(chǎn)性權(quán)益的糾紛。

圖三：裁判結(jié)果情況

為剖析造成上述特性的原因，筆者從胎兒請(qǐng)求主張獲得支持的8件案件中，列舉4件有代表性的案件加以分析（如表一）；從未獲得支持的4件案件中，列舉2件加以分析（如表二）。

表一：胎兒主張獲得支持的案例

表二：胎兒主張未獲得支持的案例

從以上司法案例可以看出，在法律缺失的情境下，法官們做了大量積極而大膽的探索，他們借助法律解釋、類推適用、法益衡量、價(jià)值判斷等豐富的法之續(xù)造方法，填補(bǔ)法律漏洞，處理實(shí)務(wù)難題，完成法之續(xù)造，推動(dòng)了我國(guó)胎兒權(quán)益保護(hù)的發(fā)展。但同時(shí)我們也要看到，胎兒權(quán)益保護(hù)立法的空白是造成涉及胎兒利益糾紛案件類型多元化，但訴求支持單一化的根本原因?！睹穹倓t》第16條的出臺(tái)終結(jié)了這一立法空白，但單一的法律條文尚不足以回應(yīng)胎兒權(quán)益保護(hù)的全部問題，法律對(duì)胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)依舊存在諸多漏洞，體系完善之路任重道遠(yuǎn)。

二、漏洞所在：胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)法律保護(hù)之困境

（一）立法模糊：未確立胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)權(quán)利

在《民法總則》制定過程中，雖然理論界和實(shí)務(wù)界均對(duì)應(yīng)規(guī)定胎兒權(quán)益保護(hù)條款無太大爭(zhēng)議，但對(duì)應(yīng)采取何種立法模式存在不同觀點(diǎn)。新法拋棄了傳統(tǒng)的“總括的保護(hù)主義”和“個(gè)別的保護(hù)主義”，最終采取了折中模式，以“娩出時(shí)為活體”為條件，賦予胎兒部分民事權(quán)利能力。條文中列舉了“遺產(chǎn)繼承”和“接受贈(zèng)與”兩項(xiàng)具體事項(xiàng)，同時(shí)在文字表述上又使用一個(gè)“等”字將保護(hù)范圍未予封閉。該種做法兼具了兩種傳統(tǒng)模式的優(yōu)點(diǎn)，值得推崇。然而迫切需要加以保護(hù)的胎兒“損害賠償請(qǐng)求”內(nèi)容未予以明確列舉，沒有寫進(jìn)“權(quán)”字，表明法律對(duì)其保護(hù)就沒有達(dá)到理想標(biāo)準(zhǔn)。即使條文中的“等”字存在予以擴(kuò)充解釋的可能性，也可能因?yàn)榉ü倌芰λ仞B(yǎng)及經(jīng)驗(yàn)閱歷的個(gè)體差異作出不同的解釋，這無疑將引起法律適用上的分歧。

（二）要件缺失：未構(gòu)建胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)

請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是行使請(qǐng)求權(quán)的必然前提。司法實(shí)務(wù)中，尋找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的過程通常被稱為“找法”。胎兒權(quán)益遭受損害時(shí)，如何能得到法律上的救濟(jì)，最關(guān)鍵就在于“找法”環(huán)節(jié)，即能否在現(xiàn)行民事法律規(guī)范中找到請(qǐng)求侵權(quán)人賠償之依據(jù)。關(guān)于胎兒遭受他人侵害之損害賠償，《民法總則》第16條不足以作為行使請(qǐng)求權(quán)的依據(jù)，需要結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于侵權(quán)行為成立的規(guī)定，才能構(gòu)成請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。然而，由于胎兒本身的特殊性，造成侵害胎兒權(quán)益的行為與一般的侵權(quán)行為相比呈現(xiàn)其自身的特點(diǎn)。第一，侵害行為的間接性。一般侵害行為都是直接實(shí)施于受害客體，但是針對(duì)胎兒的侵害行為最初作用在胎兒的父、母，尤其是母，間接的影響胎兒。第二，損害事實(shí)的間隔性。一般侵權(quán)行為在行為發(fā)生后即造成損害事實(shí)，但針對(duì)胎兒的侵害行為發(fā)生在受胎過程中，需等到胎兒出生乃至成長(zhǎng)一段時(shí)間后才能確定。第三，因果關(guān)系的復(fù)雜性。因?yàn)榍趾π袨椴⒉恢苯幼饔糜谔罕旧恚涸馐艿膿p害與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系之認(rèn)定，是司法實(shí)務(wù)中面臨的一大難題。由于缺少對(duì)胎兒侵權(quán)行為構(gòu)成要件的特別規(guī)定，胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)尚未完全構(gòu)建，將在司法實(shí)踐中制約請(qǐng)求權(quán)的行使，不利于胎兒權(quán)利的保護(hù)。

（三）范圍爭(zhēng)議：未明確胎兒應(yīng)受保護(hù)利益的范圍

由于胎兒不同于自然人，不具有完整的民事主體資格，僅在法律規(guī)定的特定情形下，享有部分民事權(quán)利能力。那么，胎兒在遭受何種利益損害的情形下可行使賠償請(qǐng)求權(quán)？王利明教授認(rèn)為，在胎兒諸多利益中，僅身體健康屬于被保護(hù)的對(duì)象。f王利明主編：《中國(guó)民法典·人格權(quán)法編（草案）建議稿》，法律出版社2004年版，第78頁。徐國(guó)棟教授列舉了“繼承、遺贈(zèng)、贈(zèng)與”三種財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)受保護(hù)。g徐國(guó)棟主編：《綠色民法典草案》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第5頁。楊立新教授認(rèn)為，胎兒基于其部分民事權(quán)利能力所享有的權(quán)利應(yīng)包括繼承權(quán)、遺贈(zèng)權(quán)和受贈(zèng)與權(quán)、人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)、撫養(yǎng)損害賠償請(qǐng)求權(quán)、身份權(quán)請(qǐng)求權(quán)。h楊立新主編：《中華人民共和國(guó)民法總則要義與案例解讀》，中國(guó)法制出版社2017年4月第1版，第94頁。對(duì)胎兒“部分”民事權(quán)利能力的范圍如何進(jìn)行外延和內(nèi)涵上的界定，新法中并沒有給出明確的參考，條文的“等”字也產(chǎn)生了法律適用上的困惑，甚至參與草案起草的專家也各執(zhí)一詞，這就可能在一定程度上造成規(guī)則本身的生存危機(jī)。

（四）規(guī)則不明：未規(guī)范胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)行使

1.行使時(shí)間不明。對(duì)胎兒行使權(quán)利的時(shí)間問題，理論上一直存在爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)下醫(yī)學(xué)技術(shù)對(duì)胎兒損害的鑒定，除了明顯的肢體缺陷外，多數(shù)損害只能在其出生后才能鑒別，故他們贊同權(quán)利行使的時(shí)間應(yīng)該在胎兒出生以后；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，為了不延誤索賠的時(shí)機(jī)，在胎兒出生前即可由其法定代理人代為請(qǐng)求賠償，若胎兒出生時(shí)為死體的，賠償人可以不當(dāng)?shù)美麨橛梢筇旱姆ǘù砣朔祷刂叭〉玫馁r償。i成繼平：《淺議胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2013年總第339期。理論之爭(zhēng)是否可以因《民法總則》第16條的出臺(tái)得以休止。條文的規(guī)定是否可當(dāng)然解釋為胎兒行使權(quán)利的時(shí)間應(yīng)當(dāng)在其出生以后。單一條文本身并不能對(duì)上述問題給予正面回答。

2.行使主體不明。涉及胎兒利益案件中訴訟主體的確定是司法實(shí)務(wù)中亟待解決的問題，但缺乏明確的規(guī)則對(duì)請(qǐng)求權(quán)行使主體予以規(guī)范。通常認(rèn)為，以胎兒是否出生為時(shí)間界點(diǎn)，行使主體應(yīng)當(dāng)有所不同。胎兒出生前，無法行使權(quán)利，必須由其法定代理人代為行使；胎兒出生后，嬰兒可以以當(dāng)事人的身份出現(xiàn)在訴訟中，因其民事行為能力的限制應(yīng)由其親權(quán)人以法定代理人的身份起訴或應(yīng)訴。j沈德詠主編：《〈中華人民共和國(guó)民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年4月第1版，第209頁。此種通說對(duì)司法實(shí)務(wù)有指導(dǎo)意義，但在一些特定情況下同樣面臨權(quán)利行使的諸多障礙。

例一：當(dāng)胎兒的法定代理人即為其利益的侵害人或者侵害人之一，顯然適用監(jiān)護(hù)人制度將使胎兒利益的保護(hù)遭遇瓶頸。

例二：胎兒出生后不久，因受胎期間的侵害行為致死的，由誰來提起損害賠償請(qǐng)求。

3.行使對(duì)象不明。胎兒在母體期間遭受第三人損害，胎兒活著出生后，有權(quán)就其損害主張法律救濟(jì)。那么，此時(shí)的“第三人”是否包含胎兒父親，胎兒母親又能否成為侵權(quán)主體。比如，妻子懷孕期間遭受丈夫家暴虐待致胎兒受傷害；母親因選擇終止妊娠未果造成胎兒損害；父母親因受胎將遺傳性疾病傳染給子女等均涉及父母侵害胎兒?jiǎn)栴}，法律對(duì)此未設(shè)特別規(guī)定。在家族觀念和親權(quán)文化濃厚的中國(guó)，倘若對(duì)父母侵害胎兒利益的情形不能準(zhǔn)確定性，可能造成夫妻關(guān)系失和、親子關(guān)系緊張的不和諧狀態(tài)，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定，故該法律真空亟待法之續(xù)造來加以填補(bǔ)。

4.賠償范圍不明。對(duì)胎兒利益救濟(jì)的終極目標(biāo)在于填補(bǔ)胎兒因遭受損害造成的損失。鑒于胎兒人格權(quán)上的特殊性，其享受主張損害賠償?shù)姆秶才c自然人有所區(qū)別。如何界定胎兒損害賠償范圍，尚無明確的法律依據(jù)，且學(xué)界和實(shí)務(wù)界也沒有同一共識(shí)。損害賠償一般分為財(cái)產(chǎn)性損失賠償和非財(cái)產(chǎn)性損失賠償。財(cái)產(chǎn)性損失包含直接性財(cái)產(chǎn)損失和間接性財(cái)產(chǎn)損失；非財(cái)產(chǎn)性損失通常指精神損害賠償。k王愛平：《胎兒權(quán)益損害賠償研究》，蘭州大學(xué)2016年碩士論文，第21-23頁。胎兒基于人身權(quán)或純獲利權(quán)受到損害請(qǐng)求的直接性財(cái)產(chǎn)賠償，可以在個(gè)案中精確的計(jì)算出來，審判實(shí)務(wù)中通常能得到支持。間接性財(cái)產(chǎn)損失通常指胎兒出生前，因其撫養(yǎng)人遭受他人侵害喪失撫養(yǎng)能力，產(chǎn)生的撫養(yǎng)費(fèi)損失，通常也予以支持。但對(duì)胎兒精神損害賠償問題理論界爭(zhēng)議較大，實(shí)務(wù)中也判法不一。

三、路徑選擇：完善胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)保護(hù)之建議

為回應(yīng)亟待解決的胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)保護(hù)問題，切實(shí)加強(qiáng)對(duì)胎兒權(quán)益的保障，筆者建議從價(jià)值、空間、規(guī)則三重維度完善保護(hù)路徑（如圖四）。

圖四：胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)保護(hù)路徑圖

（一）明確價(jià)值維度

對(duì)人格權(quán)利益的保護(hù)延伸到胎兒，符合生命平等原則的基本倫理價(jià)值理念，應(yīng)當(dāng)?shù)玫浆F(xiàn)代社會(huì)最廣泛的認(rèn)可。從立法和司法上明確胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)保護(hù)的精神是引導(dǎo)社會(huì)倫理價(jià)值走向文明的有效途徑。

1.立法上。沒有將“侵權(quán)損害賠償”明確引入“胎兒權(quán)益保護(hù)”條款，實(shí)屬《民法總則》第16條美中不足。筆者建議，在《民法典侵權(quán)編》中增加胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)條款。可以借鑒日本民法立法經(jīng)驗(yàn)l《日本民法典》第721條規(guī)定：“胎兒提出損害賠償請(qǐng)求權(quán)，視為其已出生”。，結(jié)合前文案例二中審理法院的變通作法，將具體條文擬定為“胎兒提出損害賠償請(qǐng)求權(quán)，視為其已出生。但是胎兒娩出時(shí)為死體的，視為對(duì)其母體的損害?！眒呂倩西：《胎兒權(quán)益損害法律問題研究》，西南大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文，第31頁。引“權(quán)”入法才是理想的法律標(biāo)準(zhǔn)，才是倫理價(jià)值的法律體現(xiàn)。

2.司法上。司法實(shí)踐是對(duì)胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)保護(hù)最直觀的體現(xiàn)，在存在制度漏洞的現(xiàn)實(shí)下，如何引導(dǎo)法官合理運(yùn)用自由裁量權(quán)，積極探索法之續(xù)造，又能避免類案不同判的司法窘境是一直以來的重要課題。針對(duì)司法實(shí)務(wù)，筆者提出如下建議：

第一，最高人民法院積極出臺(tái)相關(guān)司法解釋、發(fā)布典型案例來統(tǒng)一裁判方法，指導(dǎo)審判實(shí)務(wù)。建議最高院在出臺(tái)《關(guān)于適用〈民法總則〉的解釋》時(shí)，明確將“侵權(quán)損害賠償”列舉到胎兒具體保護(hù)事項(xiàng)中，避免法官在適用《民法總則》第16條時(shí)產(chǎn)生分歧。對(duì)司法實(shí)務(wù)中涉及胎兒利益的經(jīng)典、疑難案例，最高院應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)布，為法官斷案提供參考。

第二，提升法官的司法素養(yǎng)。法律續(xù)造是法官的一種權(quán)力，更是一種能力。當(dāng)前司法環(huán)境對(duì)法官如何發(fā)掘隱含在條文和秩序之下的裁判空間，全新的演繹法規(guī)范和法價(jià)值提出了更高的能力要求。法官要公正地堅(jiān)守中立，衡平訴訟雙方利益，運(yùn)用合理的邏輯思維，推論出妥當(dāng)?shù)男淖C結(jié)論，完成法律的補(bǔ)充續(xù)造，作出可被接受的個(gè)案裁判。法官能力素質(zhì)的提升是一項(xiàng)長(zhǎng)久而系統(tǒng)的工程，是司法不斷進(jìn)步的核心要素。

（二）拓寬空間維度

如前文列舉的實(shí)務(wù)案例，實(shí)踐中對(duì)胎兒利益的保護(hù)空間過于狹窄，不利于胎兒利益的切實(shí)保護(hù)。筆者認(rèn)為，對(duì)于胎兒利益保障的空間范圍，既要做到最佳利益保護(hù)，又要與自然人有所區(qū)別。建議主要從人身利益、財(cái)產(chǎn)利益、派生利益三個(gè)層次上拓展胎兒利益保護(hù)之維度。（如圖五）

圖五：胎兒利益保護(hù)范圍空間維度圖

1.人身利益。對(duì)尚未出生的胎兒來說，“生命的存續(xù)與保存”是其首要爭(zhēng)取的狀態(tài)，故與之相關(guān)的身體、健康、生命等人身利益處于胎兒利益的核心地位，法律理應(yīng)為它們提供強(qiáng)大的護(hù)翼，重點(diǎn)加以關(guān)注。

2.派生利益。派生利益是基于親權(quán)、親屬撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)利益和非婚生胎兒對(duì)生父的認(rèn)領(lǐng)請(qǐng)求權(quán)利益。如前文列舉的司法案例，胎兒撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)糾紛出現(xiàn)頻率較多，多數(shù)得到支持。此種利益是人身利益的延伸，也應(yīng)得到法律的保護(hù)。

3.財(cái)產(chǎn)利益。如前文論述，學(xué)者對(duì)胎兒財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)相對(duì)較為消極，這是有原因的?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)中，財(cái)產(chǎn)不單意味著利益，也如影隨形的伴隨著風(fēng)險(xiǎn)；財(cái)產(chǎn)享有者不僅享受一種利益，更是承擔(dān)一種責(zé)任和義務(wù)。n朱曉峰：《民法典編纂視野下胎兒利益的民法規(guī)范：兼評(píng)“民法典建議稿”胎兒利益保護(hù)條款》，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。胎兒的“準(zhǔn)人格”性源于其只能享受義務(wù)，無法承擔(dān)責(zé)任。因此，筆者贊同原則上對(duì)胎兒的財(cái)產(chǎn)利益不予保護(hù)，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)例外情形。比如在繼承、接受贈(zèng)與、依契約受益等純獲利情形下，應(yīng)當(dāng)保護(hù)胎兒的財(cái)產(chǎn)利益。

當(dāng)胎兒的利益保護(hù)空間遭到?jīng)_擊，法律保護(hù)的胎兒利益被不法侵害，胎兒便可以行使請(qǐng)求權(quán)，就其遭受的損害向侵權(quán)人請(qǐng)求賠償。

（三）構(gòu)建規(guī)則維度

胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)如何具體行使，筆者認(rèn)為，可以從行使時(shí)間、行使主體、行使對(duì)象、賠償范圍四個(gè)方面，構(gòu)建具體行使規(guī)則。

1.行使時(shí)間。在前文案例五中，一審時(shí)胎兒并未出生，法官出于多角度考量，對(duì)胎兒的損害主張予以了支持。在立案登記制的當(dāng)下，胎兒還未出生就已經(jīng)進(jìn)入到訴訟程序的類似情況可能會(huì)經(jīng)常發(fā)生，法官則無法拒絕裁判。筆者認(rèn)為，為充分保障胎兒利益，減少當(dāng)事人訟累，可以允許在胎兒未出生前即可行使請(qǐng)求權(quán)。但為了保證糾紛的有效解決，法官可以在審理方法和裁判內(nèi)容上作技術(shù)處理。比如，胎兒月份還過小的，可以先中止審理，待胎兒出生再作裁判；胎兒月份已經(jīng)較大，可以先行裁判，但為避免因胎兒未能活著出生，產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€，可以在判項(xiàng)中附條件執(zhí)行，具體可為“胎兒損害部分以出生證明支付”。

2.行使主體。如前文論述，胎兒自身存在特殊性，且侵害胎兒的行為具有復(fù)雜性。筆者建議，針對(duì)胎兒行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)間的不同可以對(duì)權(quán)利行使主體作如下規(guī)范（如圖六）：

圖六：胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)行使主體擬制情形

3.行使對(duì)象。如筆者前文論述，關(guān)于胎兒之父、母能否成為損害賠償請(qǐng)求權(quán)行使對(duì)象問題，倘若處理不好，可能會(huì)對(duì)我國(guó)“家”文化帶來沖擊。在與內(nèi)地有相同文化傳承的臺(tái)灣地區(qū)，該地區(qū)現(xiàn)行“民法”對(duì)此亦未明確，但學(xué)界多數(shù)持肯定態(tài)度，以王澤鑒教授為代表認(rèn)為，關(guān)于父母對(duì)胎兒的侵害行為，原則上應(yīng)適用一般規(guī)則，應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。o王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（第四冊(cè)）》，北京大學(xué)出版社2009年12月第1版，第202頁。與臺(tái)灣地區(qū)不同的是，內(nèi)地將計(jì)劃生育列為一項(xiàng)長(zhǎng)期人口政策，提倡并鼓勵(lì)父母“少生優(yōu)生”。在此情況下，肯定說似乎在內(nèi)地水土不服?；趦?nèi)地社會(huì)實(shí)情，筆者認(rèn)為，原則上父母不能成為胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)行使對(duì)象，但也允許除外情形，比如德國(guó)著名的“生父?jìng)魅久范居谧影浮敝猩笎阂鈱⒚范緜魅窘o胎兒的行為，無論是在道德上，還是法律上都應(yīng)受到譴責(zé)。為防止權(quán)利濫用成為傷害“家”文化的利器，對(duì)除外情形應(yīng)適用限縮式列舉。

4.賠償范圍。前文案例一中，審理法院對(duì)胎兒的精神損害賠償未支持，這代表了當(dāng)前審判實(shí)務(wù)中主流觀點(diǎn)。多數(shù)人認(rèn)為，胎兒相比實(shí)際自然人是有差異的，特別是心智方面未成熟，對(duì)精神的感知不強(qiáng)，故不應(yīng)支持精神撫慰金。筆者恰恰持相反的態(tài)度，認(rèn)為縱然胎兒出生后，精神的感知很微弱，但嬰兒的心智是一個(gè)逐漸成熟的過程，在其剛有感知時(shí)，便能感受到侵害行為對(duì)其心靈的創(chuàng)傷，且隨年歲的增長(zhǎng)一直存在。相比一般人后來遭受的精神侵害，這種創(chuàng)傷實(shí)際是自始存在，與日俱增。按照“舉輕以明重”原則，筆者認(rèn)為胎兒的精神損害賠償理應(yīng)得到支持。

結(jié) 語

法學(xué)家卡爾·拉倫茨說：“法官的法續(xù)造，有時(shí)不僅在填補(bǔ)法律漏洞，更在于采納乃至發(fā)展一些新的法律思想?！眕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書局2003年9月第1版，第246頁。在完善胎兒權(quán)益保護(hù)的道路上，我們需要“新思想”；在中國(guó)法治發(fā)展的進(jìn)程中，我們更需要“新思想”！