論代孕中親子關(guān)系的確認(rèn)

袁希瑞 唐永梅

摘 要：代孕對傳統(tǒng)的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則發(fā)起了挑戰(zhàn)，為此需要對其重新進(jìn)行確認(rèn)。在代孕親子關(guān)系的認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)以確保子女的基本利益為首要原則，以是否存在血緣聯(lián)系為補充原則，同時兼顧其他相關(guān)主體的利益。與此同時，由于代孕存在不同的類型，因此在不同代孕類型的親子關(guān)系確認(rèn)中應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。

關(guān)鍵詞：代孕；親子關(guān)系；血緣聯(lián)系；子女最佳利益

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）14-0033-02

作者簡介：袁希瑞（1998-），男，漢族，浙江瑞安人，嘉興學(xué)院文法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)本科在讀。

2015年上海市閔行區(qū)人民法院受理的一起“代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)”案①，反映出地下代孕對親子關(guān)系確認(rèn)的挑戰(zhàn)。同時，代孕中親子關(guān)系的確認(rèn)關(guān)乎贍養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、遺產(chǎn)繼承等問題。因此，代孕中親子關(guān)系的確認(rèn)成了不得不面對的難題，我們有必要對此進(jìn)行研究。

一、代孕對現(xiàn)有親子關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)

親子關(guān)系指的是法律上父母和子女之間的身份關(guān)系，是確定親子間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)。我國親子關(guān)系分為自然血親和擬制血親。據(jù)此，我國親子關(guān)系的確認(rèn)形成了一套標(biāo)準(zhǔn)：主要考慮血緣聯(lián)系，在缺乏血緣聯(lián)系的情況下通過法律擬制建立親子間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。②然而，代孕使得親子關(guān)系的確認(rèn)變得復(fù)雜，對現(xiàn)有的親子關(guān)系確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)起了挑戰(zhàn)。

（一）代孕對自然血親認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)

自然血親的親子關(guān)系是基于孩子出生的事實在父母與子女間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在實踐中，傳統(tǒng)的自然血親確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)無法完全適用于代孕。

一方面，代孕對自然血親中法律母親的確認(rèn)發(fā)起了挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的法律母親認(rèn)定方法主要采取的是“分娩者即為母親”的規(guī)則③，在傳統(tǒng)生育方式中分娩者和遺傳母親為同一人，這種方式本質(zhì)上是以血緣認(rèn)定親子關(guān)系的體現(xiàn)。然而，代孕讓分娩與血緣聯(lián)系相分離，使得傳統(tǒng)的“分娩者為母親”的確認(rèn)規(guī)則陷入了窘境。

另一方面，代孕對自然血親中法律父親的確認(rèn)也發(fā)起了挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的法律父親的確認(rèn)采取婚生子女推定原則。若分娩者的丈夫與其存在婚姻關(guān)系，則將其丈夫認(rèn)定為孩子法律上的父親。反之，若丈夫有證據(jù)證明自己與孩子之間不存在血緣聯(lián)系，則可以提起否認(rèn)之訴④。據(jù)此，法律父親的確認(rèn)要依賴于法律母親的確認(rèn)，只有明確了孩子的法律母親才能推定孩子法律上的父親。然而在代孕中，以分娩來確認(rèn)母親的原則已經(jīng)無法確認(rèn)孩子的母親，因此代孕子女的父親的確認(rèn)也成了難題。

（二）代孕對擬制血親認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)

擬制血親指的是通過法律手段，將不存在血緣聯(lián)系的雙方確定為與自然血親地位相同的親屬。然而，代孕對此也發(fā)起了挑戰(zhàn)。

一方面，代孕中親子關(guān)系是否適用擬制血親的相關(guān)規(guī)定存在疑問。擬制血親的設(shè)立必須要符合特定的法律條件。以養(yǎng)父母子女關(guān)系為例，我國《收養(yǎng)法》詳細(xì)地規(guī)定了收養(yǎng)的條件，包括了父母要具備沒有子女、年滿30周歲以及其他條件。現(xiàn)實中代孕委托方乃至代孕母親可能都很難達(dá)到這種條件，特別是關(guān)于年滿30周歲的限制，然而要在不存在血緣聯(lián)系的親子之間建立權(quán)利義務(wù)關(guān)系又是現(xiàn)實需求，否則代孕子女可能就沒有法律意義上的父母親，對于社會公序良俗以及相關(guān)主體利益的實現(xiàn)都是不利的。

另一方面，代孕親子關(guān)系適用養(yǎng)父母子女關(guān)系還是繼父母子女關(guān)系值得思考。如果適用養(yǎng)父母子女關(guān)系就需要實施收養(yǎng)法律行為，與代孕的本意不相符。若適用繼父母子女關(guān)系也存在不妥。如果代孕中夫妻雙方都是首次結(jié)婚，夫妻任何一方都不存在前配偶，就不存在繼父母子女之說。

二、代孕中親子關(guān)系認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考慮的因素

在立法和司法解釋沒有對代孕中親子關(guān)系做出明確界定的情況下，司法實踐如何認(rèn)定代孕中親子關(guān)系，其標(biāo)準(zhǔn)值得探討。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面對代孕中親子關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定。

（一）以確保子女的基本利益為首要原則

在代孕親子關(guān)系的確定中，應(yīng)當(dāng)以確保孩子的基本利益為首要原則。其原因主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，我國相關(guān)法律諸如《刑法》、《婚姻法》不同程度地保護(hù)未成年人的利益，可見未成年人合法權(quán)益的保障是我國立法的重要的價值訴求。另一方面，代孕子女對父母沒有選擇余地，如果不對代孕子女的基本權(quán)益予以保護(hù)，則其很可能就成為其他相關(guān)主體利益爭奪的犧牲品。因此，在確認(rèn)代孕親子關(guān)系的時候應(yīng)當(dāng)對代孕子女的基本利益予以優(yōu)先考慮。

在對代孕子女的利益的考慮中，物質(zhì)利益是其中最重要的一個方面，因為物質(zhì)上的利益是子女生活的保障。然而，由于現(xiàn)實中糾紛的主體大多都能給予孩子最基本的物質(zhì)保障，因此父母在對孩子心理上的認(rèn)同在子女利益的考慮中起到了重要的作用。在親子關(guān)系的推定中，目前學(xué)界存在兩種相對可靠的推定原則，分別是“心理上的母親”和“主要照顧者”⑤，可以看出父母對孩子心理上產(chǎn)生認(rèn)同，才能更好地照顧子女。

（二）以是否存在血緣聯(lián)系為補充原則

血緣聯(lián)系是基于相同遺傳信息而建立起來的一種生物學(xué)聯(lián)系。雖然在代孕中分娩者和遺傳信息提供者并不一定是同一人，但由于自古以來“血濃于水”的觀念以及無法隔斷的生物學(xué)聯(lián)系的影響，在代孕親子關(guān)系的確認(rèn)中對血緣聯(lián)系予以考慮實屬必要。此外，代孕所牽涉的主體之間的利益糾紛存在一定的復(fù)雜性，利益的大小也不能進(jìn)行客觀量化。當(dāng)代孕所牽涉主體的利益難以進(jìn)行確定的時候，再將血緣聯(lián)系予以補充考慮。

（三）兼顧其他相關(guān)主體的利益

在代孕親子關(guān)系的確認(rèn)中，孩子的基本利益應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先考慮的位置。然而，代孕所牽涉的主體不僅僅是代孕子女，還包括了委托夫妻、代孕母親和精卵提供者等其他相關(guān)主體。雖然相關(guān)主體的利益并不能置于首要位置，但是照顧到其他相關(guān)主體的利益在一定程度有利于糾紛的解決，因此應(yīng)當(dāng)予以兼顧。

總而言之，代孕中親子關(guān)系的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)考慮多方因素，分清主次。然而，現(xiàn)實情況存在一定的復(fù)雜性。因此，在考慮的過程中應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情進(jìn)行分析，做到靈活變通。

三、代孕中親子關(guān)系確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的具體應(yīng)用

在明確代孕中親子關(guān)系之前，我們應(yīng)當(dāng)對代孕類型做一個簡單的了解。代孕可分為四種形式：一是精子來自于委托父親，卵子來源于代孕母親，稱為局部代孕；二是精卵均來自于委托夫妻雙方，為完全代孕；三是卵子由妻子提供，精子由第三人提供，稱為捐精代孕；四是精子與卵子均由第三人提供，為捐胚代孕。⑥代孕存在特殊性與復(fù)雜性，因此在對不同類型代孕親子關(guān)系的認(rèn)定中還應(yīng)當(dāng)靈活變通。

（一）局部代孕中親子關(guān)系的具體應(yīng)用

1.法律母親的確認(rèn)

當(dāng)雙方都有撫養(yǎng)意愿時，代孕母親應(yīng)當(dāng)為法律母親。這種情形之下，委托母親和代孕母親在心理層面上對孩子都有強烈的撫養(yǎng)的意愿，若雙方的撫養(yǎng)條件大致相同，那么單從孩子的利益層面很難判斷誰應(yīng)當(dāng)成為孩子法律上的母親。因此，這里就應(yīng)當(dāng)從血緣關(guān)系和其他相關(guān)主體的利益進(jìn)行補充考慮。一方面，代孕母親和孩子之間有直接的血緣聯(lián)系，將代孕母親認(rèn)定為孩子的母親更具有合理性；另一方面，漫長的懷孕過程與分娩的痛苦使得代孕母親對代孕子女之間產(chǎn)生了心理上的聯(lián)系。

當(dāng)僅委托母親有撫養(yǎng)的意愿時，委托母親應(yīng)當(dāng)為法律母親。這種情況下，代孕母親對子女并不存在撫養(yǎng)的意愿，強制規(guī)定其為孩子的母親不利于維護(hù)子女最佳利益。

2.法律父親的確認(rèn)

局部代孕中法律父親認(rèn)定的爭議，主要集中于委托父親和與代孕母親具有婚姻關(guān)系的丈夫之間。當(dāng)委托母親為法律母親時，委托父親自然是代孕子女法律上的父親；當(dāng)代孕母親是法律母親時，委托父親仍應(yīng)當(dāng)是孩子法律上的父親，此時孩子是委托父親的非婚生子女。

（二）完全代孕中親子關(guān)系的具體應(yīng)用

1.法律母親的確認(rèn)

完全代孕中委托母親應(yīng)當(dāng)始終是孩子的母親。委托母親具有強烈的撫養(yǎng)意愿，相較而言能更好地盡到照顧的責(zé)任。與此同時，委托母親與孩子存在血緣上的聯(lián)系，雙方在心理上有更強的聯(lián)系。

然而，我們也不能輕易否認(rèn)代孕母親的訴求。在代孕過程中，代孕母親完成了懷胎以及分娩，如果全然拋棄其應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，則將代孕母親視為“行走的子宮”，是將其“物化”的表現(xiàn)⑦。因此，可以適當(dāng)?shù)刭x予代孕母親探望子女的權(quán)利。雖然探望權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是親子關(guān)系的存在，然而基于子女最佳利益的考慮，對探望權(quán)主體進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)展是合理的選擇⑧。

2.法律父親的確認(rèn)

在完全代孕中，委托父親應(yīng)當(dāng)始終是孩子法律上的父親。首先，根據(jù)子女最大利益原則，由于完全代孕中委托母親始終是孩子法律上的母親，規(guī)定委托父親為法律父親便于委托夫妻在現(xiàn)實中更好地盡到對孩子的關(guān)照義務(wù)。其次，受精卵中精子來自于委托父親，因此與子女存在生物學(xué)上和心理層面上雙重的緊密聯(lián)系。

（三）捐精代孕中親子關(guān)系的具體應(yīng)用

捐精代孕中委托母親和代孕母親之間的關(guān)系與完全代孕相同，委托母親應(yīng)當(dāng)始終是孩子法律上的母親。

然而委托父親與捐精者的關(guān)系較為復(fù)雜，雙方對孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸屬容易產(chǎn)生爭議。我們應(yīng)當(dāng)靈活分析，在這種情況下應(yīng)當(dāng)考慮到法律母親的情況。由于捐精者與法律母親之間不存在婚姻關(guān)系，一旦將捐精者確定為孩子的法律父親，在對代孕子女的撫養(yǎng)教育上勢必會出現(xiàn)問題。相反，委托父親由于與孩子的法律母親之間存在婚姻關(guān)系，有利于孩子的成長。因此，在捐精代孕中，委托父親應(yīng)當(dāng)始終是孩子的父親。

（四）捐胚代孕中親子關(guān)系的具體應(yīng)用

在捐胚代孕中，精卵都不是來源于委托人，和捐精代孕一樣出現(xiàn)了除了委托方和代孕母親的第三人，因此，捐胚代孕中親子關(guān)系的確認(rèn)與捐精代孕中法律父親的確認(rèn)相同。在捐胚代孕中，無論是捐精者還是捐卵者要求確認(rèn)親子關(guān)系，都勢必會造成父親母親分離。因此，在捐胚代孕中委托代孕方應(yīng)當(dāng)始終是孩子法律上的父母。

四、結(jié)語

無論代孕是否合法，都必須出臺相應(yīng)的法律法規(guī)對代孕中親子關(guān)系進(jìn)行明確認(rèn)定，只有明確代孕中的親子關(guān)系，才能更好地解決監(jiān)護(hù)權(quán)、繼承權(quán)等糾紛，維護(hù)社會的穩(wěn)定，始終保持司法的權(quán)威性。

[ 注 釋 ]

①上海市第一中級人民法院做出的（2015）滬一中少民終字第56號民事判決書.

②陳葦.婚姻家庭繼承法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2014：108.

③薛寧蘭.我國親子關(guān)系立法的體例與構(gòu)造[J].法學(xué)雜志，2014（11）.

④王雷.<婚姻法>中的親子關(guān)系推定[J].中國青年政治學(xué)院學(xué)報，2014（4）.

⑤王瑞彤，王龍，蒙丹瓏.親子關(guān)系的推定與否認(rèn)制度[J].社會科學(xué)論壇，2013（7）.

⑥于晶.代孕技術(shù)合理使用之探究[J].河北法學(xué)，2013（1）.

⑦See Debra Wilson，Surrogacy，Law and Human Rights，London：Oxford University Press，p.208.

⑧景春蘭，殷昭仙.探望權(quán)及其主體擴(kuò)展的立法思考——以“兒童最佳利益”原則為視角[J].法學(xué)雜志，2011（8）.