魏 超(東南大學(xué) 法學(xué)院, 江蘇 南京 211100)

自97《刑法》設(shè)立巨額財產(chǎn)來源不明罪后,學(xué)界對其展開了轟轟烈烈的討論,討論焦點多限于本罪的實行行為[1]、舉證責(zé)任、共犯的認(rèn)定及其處罰等方面,在討論之余,對于本罪所保護(hù)的法益及本罪的主體,學(xué)界也“附帶”地提及了一下。令人生疑的是,雖然學(xué)界對這兩個問題存在諸多觀點,但各學(xué)者卻一直“猶如金字塔般沉默”,從未對其進(jìn)行討論,更遑論撰文相互商榷。眾所周知,刑法的目的是保護(hù)法益,只有在法益受損的情況下,才可以成立相應(yīng)犯罪。如果司法機關(guān)在認(rèn)定某一行為成立犯罪時,該行為并未侵犯該罪保護(hù)的法益,要么是司法機關(guān)的裁判出現(xiàn)了問題,要么是學(xué)界對于本罪保護(hù)的法益理解存在偏差;而犯罪主體是構(gòu)成要件的重要組成部分,如不符合犯罪主體,則不可能成立相應(yīng)犯罪,故此二者對于是否成立本罪起著至關(guān)重要的作用,應(yīng)當(dāng)予以重視。有鑒于此,筆者將先對學(xué)界的研究現(xiàn)狀進(jìn)行梳理,進(jìn)而指出其中缺陷,最后提出筆者的觀點,以求推動本罪的研究。

一、 本罪法益的重新界定信賴說之提倡

1. 既有學(xué)說之梳理與質(zhì)疑

關(guān)于本罪所保護(hù)的法益,學(xué)界主要存在如下觀點:

廉潔性說認(rèn)為:本罪的法益是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性[2]639。因為國家公務(wù)人員持有超過合法收入且來源不明的巨額財產(chǎn),就是對國家要求其履行廉潔義務(wù)之違反,它侵犯的是國家公務(wù)人員應(yīng)有的廉潔性[3]。

司法秩序說認(rèn)為:犯罪嫌疑人負(fù)有如實供述其巨額財產(chǎn)來源的義務(wù);若拒絕說明其所獲巨額財產(chǎn)的來源,就妨害了司法機關(guān)的正?；顒?因而構(gòu)成本罪[4]76。

財產(chǎn)申報義務(wù)說認(rèn)為:本罪的本質(zhì)特征是國家工作人員對法律賦予其如實申報、說明其財產(chǎn)狀況義務(wù)的違反[5]。

制度說(即廉潔性說)與財產(chǎn)權(quán)說認(rèn)為:本罪的客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔制度和公私財物的所有權(quán)。侵犯后者的原因在于“既然巨額財產(chǎn)來源不明也就必然侵害了社會主義的財產(chǎn)關(guān)系,侵犯了國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和公民個人的財產(chǎn)所有權(quán)”[6]。

然而, 上述觀點均存在一定缺陷,本罪的法益應(yīng)為“國民對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的信賴”(簡稱“信賴說”)。首先,司法秩序說并未凸顯本罪的本質(zhì)特征,也不符合體系解釋之要求。倘若認(rèn)為本罪侵犯了國家司法機關(guān)的正?；顒?則所有刑事訴訟中不如實供述的行為都可能構(gòu)成犯罪[7]。而且,《刑法》分則所規(guī)定的犯罪是按照所保護(hù)的法益進(jìn)行分類的,侵犯“國家的司法秩序”的類罪規(guī)定在妨害司法罪之中,第八章貪污、賄賂犯罪所侵犯的法益是職務(wù)行為的廉潔性、不可收買性[8]1181。根據(jù)體系解釋,本罪既然位于第八章中,其法益應(yīng)與貪賄類犯罪的法益相同或相近,而非“國家的司法秩序”。此外,不得自證其罪是世界各國刑事訴訟法賦予犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利,不能認(rèn)為不如實供述就妨害了司法機關(guān)的正?；顒?否則無異于剝奪了被告人的此項權(quán)利。因此,認(rèn)為行為人拒絕說明財產(chǎn)的來源就妨害了司法秩序的觀點,混淆了未履行如實供述義務(wù)的實體性后果和程序性后果,司法秩序也就不應(yīng)成為本罪的法益。

其次,財產(chǎn)申報制度說存在處罰漏洞及邏輯難以自洽的弊端。一方面,我國確實存在一些財產(chǎn)申報的規(guī)定,但是這些規(guī)定的主體范圍有限,如果按照規(guī)定執(zhí)行,則縣處級副職以下的干部均不可能成立本罪,這顯然與通說及司法實踐相違背,也會形成處罰漏洞;另一方面,在本罪的構(gòu)成要件中,完全沒有提及“公務(wù)員財產(chǎn)申報”的行政監(jiān)督流程,涉嫌巨額財產(chǎn)來源不明的公務(wù)員,完全可以先向財產(chǎn)申報機關(guān)提供不實財產(chǎn)申報資料,只要在被相應(yīng)機關(guān)訊問時,據(jù)實告知其財產(chǎn)來源,就不會成立本罪。在這種情況下,公務(wù)員已經(jīng)違反了財產(chǎn)申報義務(wù),但根據(jù)條文規(guī)定,仍然不會成立本罪,由此可見,財產(chǎn)申報義務(wù)并不是本罪保護(hù)的法益。

再次,本罪并不一定侵犯公私財物的各項權(quán)利。因為本罪的對象是司法機關(guān)無法查明來源的巨額財產(chǎn),既然無法查明來源,也就不能認(rèn)為本罪中的巨額財產(chǎn)是犯罪所得,事實上“在部分情況下,行為人擁有不能說明來源的財產(chǎn)也有可能是合法所得,只是行為人不能說明或者不愿意說明”[9]561,因此,認(rèn)為這些財物“侵害了財產(chǎn)所有權(quán)”的觀點是建立在“來源不明的巨額財產(chǎn)必定是犯罪所得”這一推測之上的,但這顯然與法條的規(guī)定不相吻合。退一步而言,即便該財產(chǎn)確實為犯罪所得,部分犯罪(如受賄罪)也沒有侵犯他人的財產(chǎn)權(quán),由此可見,將公私財產(chǎn)所有權(quán)認(rèn)定為本罪法益的觀點有以偏概全之嫌。

最后,廉潔性說的觀點與我國訴訟制度中的“法律真實”說相悖,成立本罪也并不必然侵犯國家工作人員職務(wù)的廉潔性。一方面,巨額財產(chǎn)常常與貪賄犯罪相關(guān)聯(lián)的客觀事實,并不能推導(dǎo)出行為人違反了職務(wù)行為廉潔性這一結(jié)論。誠然,絕大部分來源不明的巨額財產(chǎn),均為國家工作人員的犯罪所得,本罪在司法實踐中的依附性地位也可以證明這一點,但這些都只是事實上的推斷,并不具有法律上的效力。通說認(rèn)為,在訴訟證明過程中, 運用證據(jù)對案件事實的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)符合實體法和程序法的規(guī)定,且應(yīng)當(dāng)達(dá)到從法律的角度認(rèn)為是真實的程度[10]。因此,司法機關(guān)之所以將該部分財產(chǎn)認(rèn)定為“來源不明”,就是因為這些財產(chǎn)的證據(jù)在證明標(biāo)準(zhǔn)上無法滿足“法律真實”之要求,因而無法被認(rèn)定為其他犯罪所得,既然如此,就不能認(rèn)為行為人侵犯了刑法上職務(wù)行為的廉潔性。但是,上述情況卻毫無疑問地成立巨額財產(chǎn)來源不明罪,由此可見,本罪的法益應(yīng)當(dāng)與貪賄類犯罪所保護(hù)的“職務(wù)行為廉潔性”有所區(qū)別。另一方面,通說認(rèn)為,本罪的成立并不以其財產(chǎn)來源是否合法為必要條件,而是針對行為人持有與其合法收入極不相稱的巨額財產(chǎn)且無法說明的行為。即便行為人持有的是合法財產(chǎn),只要其不能說明來源,一樣可以以本罪論處,而持有合法財產(chǎn)的行為,不可能侵犯國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。由此可見,不侵犯職務(wù)行為廉潔性的情況下,仍然可以成立本罪,故職務(wù)行為廉潔性不應(yīng)是本罪的法益。有學(xué)者認(rèn)為:國家工作人員不能說明超過合法收入巨額財產(chǎn)的真實來源的行為便侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性[9]561。但是,能夠侵犯國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性的行為,只能是國家工作人員的職務(wù)行為,我國刑法在貪污受賄罪中,均規(guī)定了“利用職務(wù)上的便利”,這充分說明貪賄類犯罪的成立必須與行為人的職務(wù)行為有關(guān),否則便不會侵犯到貪賄類犯罪所保護(hù)的法益,顯然,不說明超過合法收入的巨額財產(chǎn)真實來源的行為,并非國家工作人員的職務(wù)行為,既然如此,該行為又怎會侵犯職務(wù)行為的廉潔性?綜上,國家工作人員不能說明超過合法收入巨額財產(chǎn)的真實來源的行為,并未侵犯貪賄類犯罪所保護(hù)的法益“職務(wù)行為的廉潔性”,故本罪保護(hù)的法益不會是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。

2. 本文觀點信賴說之提倡

筆者認(rèn)為,本罪所保護(hù)的法益是公民對于國家工作人員職務(wù)廉潔性的信賴。一方面,公民對職務(wù)行為廉潔性的信賴,是一項值得刑法保護(hù)的重要法益。因為這種信賴是國民公平正義觀念的具體表現(xiàn),它使得國民進(jìn)一步信賴國家工作人員的職務(wù)行為,信賴國家機關(guān)本身,從而保證國家機關(guān)正?；顒拥拈_展,促進(jìn)國家機關(guān)實現(xiàn)其活動宗旨。而國家工作人員出現(xiàn)了擁有超過合法收入的巨額財產(chǎn)且無法說明來源之時,“很自然地讓人想到這些來源不明的巨額財產(chǎn)極有可能與其職務(wù)行為有關(guān)”,在此情況下,國民當(dāng)然會猜測這些財產(chǎn)的來源,國民對國家工作人員職務(wù)廉潔性的信賴也就蕩然無存,一旦國民認(rèn)為國家工作人員失去了廉潔性,便不會信賴國家工作人員的職務(wù)行為,進(jìn)而不信賴國家機關(guān)本身,從而導(dǎo)致國家機關(guān)權(quán)威性降低,各項正?；顒与y以展開[8]1204。據(jù)此,國民對國家工作人員職務(wù)廉潔性信賴值得刑法保護(hù),也足以成為本罪所保護(hù)的法益。

另一方面,“信賴說”符合刑法教義學(xué)關(guān)于犯罪構(gòu)成的基本原理,也使得本罪與其他貪賄類犯罪的法定刑相協(xié)調(diào)。刑法的目的是保護(hù)法益,欲成立某一犯罪,其行為必然要侵犯相應(yīng)刑法條文所保護(hù)的法益,若認(rèn)為本罪的法益是“職務(wù)行為的廉潔性”,則國家工作人員必須要損害其職務(wù)行為的廉潔性方能構(gòu)成本罪,但是如前所述,在無法查明財產(chǎn)來源的情況下,難以認(rèn)為行為人侵犯了“職務(wù)行為的廉潔性”,但是采取“信賴說”則不會出現(xiàn)如此現(xiàn)象。不難想象,國民在得知某一國家工作人員擁有超出合法收入的巨額財產(chǎn)且無法說明來源時,縱然檢察機關(guān)竭盡全力也無法查明真相,國民的第一反應(yīng)也是認(rèn)為該財產(chǎn)為貪賄所得,進(jìn)而對其職務(wù)廉潔性產(chǎn)生懷疑。因此,將國民對職務(wù)廉潔性的信賴作為本罪所保護(hù)的法益時,無論行為人的巨額財產(chǎn)來源合法與否,都會讓國民對其職務(wù)行為廉潔性產(chǎn)生懷疑,侵犯本罪所保護(hù)的法益,進(jìn)而成立本罪。這樣的做法完全符合教義學(xué)關(guān)于犯罪構(gòu)成的基本原理,也與我國司法實踐中的操作相吻合。

三、 本罪的主體在職國家工作人員之證立

除了法益外,學(xué)界對于本罪的主體仍然存有兩點爭議:①本罪的主體究竟為何,是否需要對《刑法》第93條的規(guī)定進(jìn)行限制解釋;②剛?cè)肼毰c離職后的國家工作人員能否成為本罪主體。

1. 規(guī)范視野下的本罪主體無需限制解釋的國家工作人員

第一個爭議在學(xué)界主要有四種觀點?！皵U大解釋說”認(rèn)為,本罪的犯罪主體不應(yīng)僅限于刑法第93條規(guī)定的國家工作人員,還應(yīng)對它進(jìn)行擴大解釋,包括受委托從事公務(wù)的人員[11]。

“限制解釋說”存在兩種觀點,“真正的國家工作人員說”認(rèn)為本罪的主體應(yīng)當(dāng)限于“真正的國家工作人員”,即國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員,而不應(yīng)包括“以國家工作人員論”的“非真正的國家工作人員”[4]103-105;第二種觀點認(rèn)為,《刑法》第93條所規(guī)定的國家工作人員原則上均屬于本罪主體,但該條第二款所規(guī)定“其他依照法律從事公務(wù)的人員”除外。

通說則認(rèn)為,本罪的主體是特殊主體,只能由國家工作人員構(gòu)成[2]640。

然而,“擴大解釋說”及“限制解釋說”的觀點均值得商榷。首先,“擴大解釋說”不當(dāng)擴大了本罪的主體范圍,且有違罪刑法定原則。該說將受委托從事公務(wù)的人員也納入國家工作人員的范疇,是受了《刑法》第382條第2款規(guī)定的影響,即:受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,利用職務(wù)上的便利,侵吞竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的,以貪污論。但是這種觀點忽略了第382條第2款其實屬于法律擬制這一特別屬性[12],故上述人員只有在法條明文規(guī)定的行為時才成立貪污罪,在實施受賄、挪用資金等行為時,并不成立相應(yīng)的職務(wù)犯罪。

其次,“限制解釋說”不當(dāng)縮小了本罪的主體范圍?！罢嬲膰夜ぷ魅藛T說”的理由在以下幾方面:①國家工作人員的原本含義是“真正的國家工作人員”;②本罪主體應(yīng)不同于貪污、受賄、挪用公款等罪的主體;③司法實踐中的本罪主體多為“真正的國家工作人員”[4]103-105。但是這三點理由均值得商榷:①據(jù)相關(guān)資料顯示,在97年《刑法修訂草案》(修改稿)中,立法者確實曾經(jīng)將本罪的主體由“國家工作人員”修改為“國家機關(guān)工作人員”,但在隨后又將本罪的主體改回“國家工作人員”[13],從這兩次修改中可以看出,立法者有意將本罪的主體從“國家機關(guān)工作人員”擴大為“國家工作人員”,可見立法者并不認(rèn)為國家工作人員的含義僅為“真正的國家工作人員”。②正如諸多學(xué)者所指出的,本罪是貪賄類犯罪的兜底條款[14],如果將其主體設(shè)置得比貪賄類犯罪的主體更窄,必然形成處罰漏洞,顯然不利于保護(hù)法益。③連該學(xué)者自己都承認(rèn)“司法實踐中的主體多數(shù)是真正的國家工作人員”,可見在司法實踐中已經(jīng)有部分主體是“不真正”的國家工作人員,既然如此,為何要將這部分主體排除在本罪的主體之外?如此做法豈非有放縱犯罪之嫌?由此可見,“真正的國家工作人員說”縮限了本罪的主體,不利于保護(hù)法益,也與我國司法實踐中的做法不相吻合。

第二種學(xué)說可謂現(xiàn)在的有力說,也得到了眾多學(xué)者的支持。其主要理由在于:由于本罪的特殊性,將這些實際上并非國家工作人員,只是有時候以國家工作人員論的人員也作為巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體是不合適的[15]。但是“本罪的特殊性”究竟為何,為何“將臨時性國家工作人員作為本罪的主體是不合適的”,論者卻均沒有給出合理的解釋。

其實,論者所謂的“特殊性”主要是指“臨時性國家工作人員”經(jīng)濟來源眾多,其在被發(fā)覺具有遠(yuǎn)超收入水平的巨額財產(chǎn)之時,完全可以辯稱所有財物均是在不具有國家工作人員身份時取得的,又因為其在不擁有國家工作人員身份時不負(fù)有說明義務(wù),因此在司法實踐中難以證明該巨額財產(chǎn)是在其具有國家工作人員身份時所取得。眾所周知,公務(wù)員的主要收入來源于政府薪資,故司法機關(guān)擁有查明公務(wù)員合法收入的權(quán)限與能力。但是,臨時性國家工作人員的收入并非僅來源于政府發(fā)放,也有可能是來源于其他商業(yè)活動等,其巨額財產(chǎn)的積累不一定發(fā)生在“從事公務(wù)”活動中,故其完全可以辯稱巨額財產(chǎn)是在其不具有國家工作人員身份時獲得的,據(jù)此,有關(guān)部門幾乎沒有查明臨時性國家工作人員“合法收入”的可能性,當(dāng)然難以證明其擁有超出“合法收入”的財產(chǎn)。綜上,在司法實務(wù)中,因臨時性國家工作人員取得財產(chǎn)的方式多種多樣,故有關(guān)部門極難查明其合法收入,這也是上述學(xué)者認(rèn)為將臨時性國家工作人員作為本罪主體不合適的根本原因。

這種考慮到司法實踐難處的論述確有一定道理,但是其以司法機關(guān)的無能為力推導(dǎo)出此類行為人不屬于本罪的主體,其實是混淆了存在論與規(guī)范論的關(guān)系。因為“形而上學(xué)的認(rèn)識的不明確性, 并不意味著形而上學(xué)的對象的不明確性”[16]。司法實踐中能否區(qū)分該來源不明的巨額財產(chǎn)是“臨時性國家工作人員”在其擔(dān)任國家工作人員時取得的,與“臨時性國家工作人員”是否應(yīng)當(dāng)屬于本罪的主體是兩碼事,不能混為一談,該學(xué)者的邏輯顯然是“因為我們無法分辨該來源不明的巨額財產(chǎn)是否為‘臨時性國家工作人員’在擔(dān)任國家工作人員時取得的,所以其不應(yīng)當(dāng)屬于本罪的主體”,直接由“無法分辨”的實然去推導(dǎo)出“不應(yīng)將無法分辨之人認(rèn)定為本罪主體”的應(yīng)然,已經(jīng)犯了將實然與應(yīng)然相混淆的“自然主義謬誤”,因為“要從任何通常被稱為描述性的陳述推演出任何通常被稱為評價性的陳述,在邏輯上是不可能的”[17]。具體到本罪的語境中,“實踐中能否區(qū)分來源不明的巨額財產(chǎn)是臨時性國家工作人員在其擔(dān)任國家工作人員時取得”是一個描述性的陳述(即實然),而“臨時性國家工作人員是否應(yīng)當(dāng)屬于本罪的主體”是評價性的陳述(即應(yīng)然),我們無法從實然去推導(dǎo)出應(yīng)然,恰恰相反,應(yīng)當(dāng)以應(yīng)然去指導(dǎo)實然。因此,即便此類“臨時性國家工作人員”的收入狀況難以查明,我們也應(yīng)當(dāng)依照法條的描述,將其納入本罪的主體之中,以避免將來出現(xiàn)此類情況之時產(chǎn)生法律漏洞。

綜上,本罪的主體是《刑法》第93條所規(guī)定的國家工作人員,毋須對其進(jìn)行限制解釋,更不可對其進(jìn)行擴大甚至類推解釋,又因本罪的法益是國民對國家工作人員職務(wù)廉潔性的信賴,故臨時性國家工作人員在擁有該身份時保持廉潔便已足夠。因此,若司法機關(guān)能夠證明其擁有來源不明的巨額財產(chǎn),卻無法證明該財產(chǎn)是當(dāng)事人在“依照法律履行公務(wù)”時獲得的,根據(jù)存疑有利于被告原則,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此財產(chǎn)是當(dāng)事人并非國家工作人員時獲得的,而非國家工作人員又并非本罪的主體,不負(fù)有說明義務(wù),因此并不成立本罪;倘若司法機關(guān)能夠證明該巨額財產(chǎn)是當(dāng)事人在“依照法律履行公務(wù)”時獲得的,因為其負(fù)有說明義務(wù),在其不能說明來源且司法機關(guān)無法查明來源的情況下,可以成立本罪。

2. 不作為說語境下的本罪主體在職的國家工作人員之提倡

關(guān)于入職后的國家工作人員被發(fā)現(xiàn)擁有巨額財產(chǎn)的,是否具有說明義務(wù),能否成為本罪的犯罪主體,學(xué)界也并未充分討論。我國有學(xué)者認(rèn)為:行為人以前并非國家工作人員,成為國家工作人員以后,檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)其擁有巨額財產(chǎn),要求其說明來源,行為人不能說明來源的,應(yīng)以本罪論處[8]1196。

如前所述,本罪所保護(hù)的法益是國民對國家工作人員職務(wù)廉潔性的信賴,故國家工作人員只需要在擁有該身份時保持廉潔便足夠。即便行為人在成為國家工作人員后被查明擁有來源不明的巨額財產(chǎn),只要其有證據(jù)證明此財產(chǎn)是在成為國家工作人員之前所得(即與職務(wù)行為沒有關(guān)聯(lián)性),國民也不會對其職務(wù)廉潔性產(chǎn)生懷疑,也就不會侵害本罪所保護(hù)的法益。因此,只要有證據(jù)證實該巨額財產(chǎn)是在行為人擔(dān)任國家工作人員之前獲得的,因為其獲得財產(chǎn)的行為在刑法上難以認(rèn)定與職務(wù)行為相關(guān),不可能侵犯本罪保護(hù)的法益,行為人便不再負(fù)有說明義務(wù),也不可能成立本罪。否則,如果只要行為人一從事公務(wù),便必須說明自己現(xiàn)有財產(chǎn)的全部來源,無疑會讓國民背負(fù)過于沉重的負(fù)擔(dān),有違比例原則。

離職后的國家工作人員被發(fā)現(xiàn)擁有巨額財產(chǎn)的,能否成為本罪的犯罪主體,學(xué)界存在肯定說[18]與否定說之爭[19]。筆者認(rèn)為,基于罪刑法定原則,離職后的國家工作人員被發(fā)現(xiàn)擁有來源不明巨額財產(chǎn)的,不能成立本罪。第一種情況是,國家工作人員在退休前便擁有來源不明的巨額財產(chǎn),到離職之后才被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為,這種情況與離職國家工作人員在離職前犯受賄罪,在離職后進(jìn)行追訴的情形是相同的,刑法對此同樣具有溯及力,司法機關(guān)完全有理由對其追究刑事責(zé)任[20]。但是如前所述,本罪的實行行為是“不能說明來源”,離職后的國家工作人員在接受詢問時,已經(jīng)失去了國家工作人員的身份,故其不能說明來源的行為并非本罪的實行行為,因此,在不作為說的語境下,離職的國家工作人員不能成為本罪的主體。

此類觀點可能遭受的質(zhì)疑有二,其一,為何其他貪賄類犯罪的主體可以包括離職的國家工作人員,而本罪不可以?其二,如此做法將會形成法律漏洞,使得大批貪官逍遙法外,如何彌補?筆者的回答是:第一,其他貪賄類犯罪的實行行為與本罪的實行行為在時間上有本質(zhì)不同。其他貪賄類犯罪的實行行為均是行為人在擁有國家工作人員身份時實施的,在行為時屬于貪賄犯罪的主體,進(jìn)而符合貪賄犯罪的犯罪構(gòu)成,如果行為人在退休后實施“貪賄類犯罪”,因為不符合主體的要求,當(dāng)然不可能構(gòu)成貪賄類犯罪,而應(yīng)當(dāng)構(gòu)成相應(yīng)犯罪,如利用影響力受賄罪、詐騙罪等等。故本罪與其他貪賄類犯罪最大的區(qū)別便在于,其他貪賄類犯罪的實行行為發(fā)生在行為人擁有國家工作人員身份時,而本罪的實行行為是不作為,在離職以后,行為人已經(jīng)不具有國家工作人員的身份,無法實施本罪的實行行為,因此無法成立本罪。第二,否定說確實會形成法律漏洞,但這是堅守罪刑法定原則必須的犧牲。如上所述,即便國家工作人員已經(jīng)離職,只要其在擁有此身份時實施了其他貪賄類犯罪,仍然會構(gòu)成相應(yīng)犯罪,鑒于本罪在實踐中的依附性地位[21],暫時沒有形成法律漏洞。當(dāng)然,隨著我國反腐形勢的日趨嚴(yán)峻,本罪的重要性也日漸增加,在日后的司法實踐中,極有可能對許多官員以本罪單獨定罪,但即便如此,筆者也堅持認(rèn)為,離職的國家工作人員因主體不符,不可能成立本罪。誠然,這樣的觀點確實可能形成一些處罰漏洞,但如果為了彌補該漏洞,而違反罪刑法定原則,恐怕會得不償失。

第二種情況是,司法機關(guān)查明,原國家工作人員在離職后利用原職權(quán)或者地位形成的便利條件聚集了來源不明的巨額財產(chǎn),卻不能查明該巨額財產(chǎn)的具體來源。我國有學(xué)者認(rèn)為,這種情況應(yīng)當(dāng)成立本罪,因為“刑法設(shè)置利用影響力受賄罪,不單單是為了限制國家工作人員的近親屬和密切關(guān)系人借用國家工作人員的職務(wù)和地位實施賄賂犯罪,而且也是限制了離職國家工作人員實施賄賂犯罪,……既然離職國家工作人員可以構(gòu)成利用影響力受賄罪的主體,同樣也可以構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體”[22]。該學(xué)者的觀點有違罪刑法定,因為利用影響力受賄罪的主體是“國家工作人員的近親屬及其他與其關(guān)系密切的人”,并非特殊主體,當(dāng)然可以包括離職的國家工作人員。但是,刑法典明確規(guī)定,巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體只能是國家工作人員,又因為其取得財物及不能說明來源的行為均是在離職后所為,故離職后的國家工作人員已經(jīng)不符合本罪的主體,不可能成立本罪。有罪說僅注意到了二者在法益侵害性上的相似之處,卻忽略了兩罪在主體上的區(qū)別,有違罪刑法定原則。因此,離職后的國家工作人員并非本罪的主體,其在離職后不能說明來源不明巨額財產(chǎn)的行為并不符合巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪構(gòu)成,當(dāng)然不能夠成立本罪,司法機關(guān)無法查明來源的,應(yīng)按照疑罪從無原則無罪釋放,能夠查明來源的且其取得財物行為確屬犯罪的,應(yīng)根據(jù)其獲得財物的行為定罪。

三、 結(jié) 語

巨額財產(chǎn)來源不明罪保護(hù)的法益是公民對國家工作人員職務(wù)廉潔性的信賴,主體是國家工作人員,剛?cè)肼毜膯T工在入職前擁有巨額財產(chǎn)的,不可能成立本罪,離職后的國家工作人員也不可能成立本罪。學(xué)界對本罪法益及主體的研究出現(xiàn)誤區(qū),是因為陷入了“自然主義謬誤”,從屬于自然的事實空間中的“是怎樣”中推出屬于理由的規(guī)范空間中的“應(yīng)怎樣”,將實踐中的普遍現(xiàn)象與法律規(guī)范相混淆,使得本罪所保護(hù)的法益出現(xiàn)偏差;將實踐中無法查明的情況認(rèn)為在法律上也無需查明,使得本罪的主體過于限縮,這一推導(dǎo)過程在理論上是不成立的,因為事實空間與規(guī)范空間是分屬于兩個不同的邏輯空間,這種推斷跨越了一個邏輯鴻溝;而且在實踐中,若日后出現(xiàn)新的案件事實,由于其范圍的縮限必然會形成法律漏洞,不利于保護(hù)法益。正確的做法是從法條出發(fā),從教義學(xué)上分析出法條欲保護(hù)的法益,根據(jù)法益推導(dǎo)出其構(gòu)成要件,唯有如此,才能在罪刑法定的原則下全面有效地保護(hù)法益。