曾二秀

摘要：軒輝國際物流有限公司與智利南美輪船有限公司因涉及75份提單的無單放貨賠償問題在中國、英國和中國香港特別行政區(qū)三法域的法院展開了爭鋒相對的訴訟，三法域訴訟全面展現(xiàn)了源于涉案提單中管轄條款的中國與英國管轄權(quán)的沖突以及英國對管轄條款執(zhí)行的力度。對選擇管轄協(xié)議的性質(zhì)的不同認(rèn)識，導(dǎo)致了中英兩國在選擇管轄協(xié)議的法律適用以及選擇管轄協(xié)議的執(zhí)行上的巨大差別。英國的經(jīng)驗對本國管轄權(quán)的保護(hù)更加全面，值得中國借鑒。在確定選擇管轄協(xié)議的法律適用上，中國應(yīng)考慮“協(xié)議”的實體性質(zhì)，輔以強制性規(guī)定的直接適用。司法實踐中，中國法院還應(yīng)考慮對禁訴令采取對等措施，并允許當(dāng)事人就違反中國管轄協(xié)議的行為提起違約損害賠償訴訟，以保護(hù)其合法權(quán)益及維護(hù)中國的司法主權(quán)。

關(guān)鍵詞：選擇管轄協(xié)議；管轄權(quán)保護(hù)；法律適用；禁訴令；損害賠償

中圖分類號：DF961.9文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：2096-028X（2018）04-0015-13

一、軒輝國際物流有限公司與智利南美輪船有限公司三法域訴訟案（簡稱軒輝案）始末及管轄問題

軒輝國際物流有限公司（簡稱軒輝公司）是住所地位于香港特別行政區(qū)的公司，智利南美輪船有限公司（簡稱智利公司）系住所地位于智利共和國的公司。自2012年上半年起，軒輝公司向智利公司在中國的多個港口訂艙托運貨物去往委內(nèi)瑞拉，因智利公司無單放貨而產(chǎn)生糾紛。軒輝公司與智利公司之間的糾紛共涉及75份提單，所有提單背面第23條均是關(guān)于“法律與管轄”的條文，內(nèi)容為：“本提單以及與此相關(guān)的任何索賠或爭議應(yīng)適用英國法并由位于倫敦的英國高等法院管轄。盡管如此，如果在其他管轄權(quán)下啟動了任何法律程序，該程序應(yīng)在普通法院進(jìn)行。在智利管轄權(quán)下，仲裁員沒有資格處理這種爭議，任何的法律程序應(yīng)在智利普通法院進(jìn)行①。”但是，軒輝公司并沒有在英國法院起訴，而是在中國海事法院起訴，智利公司提出管轄權(quán)異議并且在英國高等法院申請禁訴令，之后又在香港高等法院申請執(zhí)行英國的財產(chǎn)凍結(jié)令。

軒輝案直接起因于上述涉案提單中的管轄條款的效力及其執(zhí)行，比較全面地展現(xiàn)了中英有關(guān)制度的差異。由于中國香港特別行政區(qū)系獨立的法域，筆者將軒輝案香港訴訟歸入域外訴訟，與英國訴訟一并介紹。

（一）軒輝案域內(nèi)訴訟及管轄條款效力

就軒輝案域內(nèi)法院訴訟情況，筆者通過中國裁判文書網(wǎng)及各相關(guān)海事法院的網(wǎng)站等途徑共收集到一審判決書11份②，一審裁定書1份③，二審裁定書19份④，二審判決書12份⑤，再審判決書1份⑥，再審裁定書19份⑦。這些文書雖不齊全，但足以了解該案域內(nèi)訴訟的總體情況。

就所收集到的資料分析，自2012年6月起，軒輝公司根據(jù)中國海事法院的管轄權(quán)劃分陸續(xù)在多家海事法院對南美公司提起海上貨物運輸合同無單放貨損害賠償訴訟。第一，2012年7月，軒輝公司就5份提單涉及的從南京運往委內(nèi)瑞拉的貨物的無單放貨向武漢海事法院起訴，被告南美公司提起管轄權(quán)異議，一、二審均被駁回⑧，武漢海事法院判決駁回原告訴訟請求⑨，原告向湖北省高級人民法院上訴，上訴被駁回。第二，2013年5月，軒輝公司就19份提單涉及的貨物的無單放貨向?qū)幉êＪ路ㄔ浩鹪V，寧波海事法院分別立案，被告南美公司在各案中均提起了管轄權(quán)異議，其異議及上訴均被駁回，寧波海事法院在案件實體方面全部作出了有利于原告的判決，被告上訴至浙江省高級人民法院，其中1案因未及時預(yù)繳案件受理費被裁定自動撤回上訴后提起再審，浙江省高級人民法院裁定再審，就再審與上訴審的所有案件，浙江省高級人民法院都撤銷了原審判決并改判駁回被上訴人/原審原告的訴訟請求，原告就浙江省高級人民法院的終審判決向最高人民法院提出再審申請，截至2016年5月陸續(xù)被裁定駁回⑩及的貨物的無單放貨向廣州海事法院起訴，廣州海事法院于2017年3月作出一審判決，駁回原告的訴訟請求①。原告未上訴，判決已生效。第四，2013年5月，軒輝公司就15份提單涉及貨物的無單放貨向上海海事法院提起訴訟，上海海事法院于2015年10月作出一審判決，駁回原告全部訴訟請求②；原告向上海市高級人民法院上訴，2017年1月被駁回上訴③。第五，2013年5月，軒輝公司就1份提單向天津海事法院起訴，天津海事法院駁回原告的訴訟請求，原告向天津市高級人民法院上訴，2016年12月，上訴被駁回④。第六，2013年5月，軒輝公司就1份提單向青島海事法院起訴，南美公司的管轄權(quán)異議及上訴均被駁回⑤。至此，軒輝公司在中國六家海事法院的訴訟全面敗訴。同時，南美公司的管轄權(quán)異議及適用英國法的主張也沒有得到支持。

就管轄與法律適用問題，雖然有提單背面的“法律與管轄”條款，各海事法院還是無一例外地積極行使了管轄權(quán)并且以當(dāng)事人依中國法律主張權(quán)利為由適用了中國法律。但是，關(guān)于管轄條款的效力，各海事法院及其上訴法院的認(rèn)定并不統(tǒng)一。

第一，寧波海事法院以約定的管轄法院與爭議沒有實質(zhì)聯(lián)系為由認(rèn)定提單中的管轄條款無效：“本院認(rèn)為，涉案提單中雖載明‘糾紛應(yīng)提交英國倫敦高等法院管轄，但被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地均不在英國，該協(xié)議管轄條款所約定的管轄法院所在地點與本案爭議沒有實際聯(lián)系，應(yīng)確認(rèn)無效⑥?！钡诙?，浙江省高級人民法院以管轄條款為非排他性管轄為由駁回了南美公司的上訴：“本院認(rèn)為：本案系海上貨物運輸合同糾紛。雖然涉案提單背面條款及《擔(dān)保函》約定‘適用英國法、‘英國高等法院管轄，但均未排除其他國家有管轄權(quán)法院的管轄權(quán)，故中國法院有權(quán)受理原審原告的起訴，并按中國法律規(guī)定確定管轄法院⑦?！钡谌?，山東省高級人民法院也以約定的法院與爭議沒有實際聯(lián)系為由認(rèn)定提單中的管轄條款無效，但還明確了管轄條款的性質(zhì)及其法律適用：“本院認(rèn)為，雖然涉案提單及擔(dān)保函均約定適用英國法，但管轄條款具有獨立性，屬于程序性問題，應(yīng)適用法院地法即中華人民共和國的法律審查其效力。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第三十四條的規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)議選擇的管轄法院應(yīng)系與爭議有實際聯(lián)系地點的法院。涉案提單及擔(dān)保函約定的英國高等法院與涉案爭議無實際聯(lián)系，不符合上述法律規(guī)定，故該約定無效⑧?！钡谒模錆h海事法院認(rèn)同“管轄權(quán)問題屬于程序問題，應(yīng)當(dāng)適用法院地法，即中華人民共和國法律”，同時認(rèn)定提單中的管轄條款對軒輝公司不具有約束力，理由是：“提單是海上貨物運輸合同的證明，其條款系承運人單方擬定，屬格式條款。雖然《中華人民共和國海商法》第78條規(guī)定承運人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系依據(jù)提單的規(guī)定確定，但該條款僅適用于合同當(dāng)事人之間有關(guān)實體權(quán)利和義務(wù)，并不涉及案件司法管轄權(quán)或仲裁事項。本案原告系提單上載明的托運人，在其接受提單時，并沒有以書面形式明確接受提單管轄權(quán)條款，故該條款對其沒有約束力⑨?！币陨细鞣ㄔ宏P(guān)于軒輝案提單管轄條款的裁判意見，展現(xiàn)了選擇管轄協(xié)議效力認(rèn)定的多方面的問題，如，選擇管轄協(xié)議的性質(zhì)、選擇管轄協(xié)議效力的法律適用、提單管轄條款對當(dāng)事人的約束力以及提單管轄條款是否確立了排他性管轄等。這些問題將在第二部分予以討論。

（二）軒輝案域外法院訴訟：管轄條款效力及其執(zhí)行

軒輝案在域外的訴訟是由域內(nèi)訴訟案的被告南美公司在英國法院和香港特別行政區(qū)法院啟動的。筆者通過《勞埃德法律報告》（Lloyds Law Report）查閱到了3份判決書，即，英國高等法院王座分庭訴令及損害賠償?shù)呐袥Q①，英國上訴法院2015年4月23日作出的駁回軒輝國際物流有限公司上訴的判決②，以及香港特別行政區(qū)終審上訴法院2016年11月14日作出的判決③。另在Westlaw上查到英國高等法院王座分庭（商事法庭）2013年3月21日作出的關(guān)于查封軒輝公司財產(chǎn)和羈押蘇薇女士的判決④。根據(jù)以上4份判決書可以梳理出軒輝案域外訴訟狀況，以及各法院對提單中管轄條款效力的認(rèn)定及其執(zhí)行。

針對軒輝公司2012年7月在武漢海事法院的起訴，南美公司在提起管轄權(quán)異議的同時，于2012年11月向倫敦高等法院商事法庭起訴⑤，主張?zhí)釂伪趁娴?3條是排他性管轄條款，訴請法院簽發(fā)禁訴令。布爾頓法官（Burton J）于同年11月22日在單方到庭情況下簽發(fā)了臨時禁訴令，制止軒輝公司繼續(xù)武漢海事法院的訴訟⑥。同年11月29日安德魯·史密斯法官（Andrew Smith J）將禁訴令延期⑦。鑒于軒輝公司不理禁訴令而繼續(xù)武漢海事法院的訴訟，2013年3月21日，史密斯法官召開了拘押審訊（committal hearing），判定軒輝公司及其獨任董事蘇薇女士蔑視法庭，簽發(fā)對軒輝公司財產(chǎn)的查封命令，判決蘇薇女士入獄3個月⑧。軒輝公司不理會倫敦商事法庭的禁訴令及蔑視法庭的判決，在繼續(xù)武漢海事法院訴訟的同時，從2013年5月起就其他70份提單分別在青島海事法院、天津海事法院、寧波海事法院、廣州海事法院及上海海事法院對南美公司提起了23起訴訟。針對這些訴訟，南美公司于2013年9月18日再次向倫敦高等法院商事法庭提起訴訟⑨，請求法院：（1）宣告軒輝公司受提單第23條約束須到英國提起70份提單項下的訴訟；（2）判令軒輝公司賠償損失；（3）簽發(fā)永久禁訴令。2013年11月29日，布萊爾法官（Blair J）簽發(fā)臨時禁訴令，制止軒輝公司繼續(xù)其70份提單在中國的訴訟⑩。軒輝公司不予理會，繼續(xù)中國的訴訟。2014年5月26日，寧波海事法院就受理的其中一起案件作出了有利于軒輝公司的判決，判令南美公司賠付貨物損失36萬美元及律師費人民幣10萬元B11。2014年6月13日，南美公司獲得沃克法官（Walker J）在單方到庭情況下簽發(fā)的針對軒輝公司的全球凍結(jié)令，凍結(jié)其價值27 835 000美元的財產(chǎn)，包括軒輝公司在中國海事法院起訴的總金額；凍結(jié)令同時還要求軒輝公司作出財產(chǎn)披露B12。2014年6月16日，南美公司根據(jù)香港高等法院條例（High Court Ordinance）第21條M項向香港高等法院申請瑪瑞瓦禁令（Mareva Injunction），凍結(jié)軒輝公司在香港的財產(chǎn)，以執(zhí)行英國法院作出的全球凍結(jié)令。高等法院暫委法官桑德斯（DHCJ Saunders）準(zhǔn)予簽發(fā)禁令并附帶作出了披露令，要求被告披露其在香港的財產(chǎn)，數(shù)額不少于78 000港幣。2014年7月17日，依南美公司的申請，桑德斯法官簽發(fā)了對軒輝財產(chǎn)的接管令（Receivership Order）。2014年7月18日，依南美公司的申請，桑德斯法官修改了瑪瑞瓦禁令，將其適用于鴻泰（香港）國際物流有限公司（簡稱鴻泰公司）的財產(chǎn)，理由是，該公司是軒輝公司的財產(chǎn)，雖然鴻泰公司沒有參與任何與本案有關(guān)的訴訟。2014年7月23日，南美公司向依瑪瑞瓦禁令已被凍結(jié)的軒輝公司賬戶支付了290萬港幣，以履行寧波海事法院的判決。2014年7月30日，依南美公司申請，桑德斯法官簽發(fā)接管令，對鴻泰公司的財產(chǎn)指定臨時接管人。2014年9月，軒輝公司向高等法院上訴法庭上訴，申請撤銷瑪瑞瓦禁令和財產(chǎn)接管令。2014年10月15日，上訴法庭暫委法官威爾森·陳（DHCJ Wilson Chan）判決撤銷瑪瑞瓦禁令和財產(chǎn)接管令。他認(rèn)為“原告試圖通過這些訴訟讓本法院協(xié)助英國法院阻擾被告在中國法院的訴訟”；他認(rèn)定，“由于兩國法院在管轄權(quán)[CM（18]問題上存在明顯沖突，第21條M（4）的政策以及本法院的司法禮讓政策要求本院拒絕發(fā)布這樣的命令?！蹦厦拦旧显V香港終審法院，終審法院2016年11月14日作出判決，支持了南美公司的上訴，案件發(fā)回高等法院解決瑪瑞瓦禁令涉及的金額問題①。

因香港高等法院的瑪瑞瓦禁令及財產(chǎn)接管令，軒輝公司被迫應(yīng)對英國的訴訟。2014年9月25日軒輝公司就英國高等法院原定同年10月14日的開庭提出延期申請，并于9月29日提交傳票回執(zhí)（過期了10個多月）。10月3日，弗勞克斯法官（Flaux J）裁定駁回了軒輝的延期申請，附條件接受了軒輝公司過期提交的傳票回執(zhí)，要求軒輝公司滿足6項條件，包括終止中國的所有訴訟，配合在香港指定的財產(chǎn)接管人的工作等。除非6項條件都得到滿足，否則軒輝公司無權(quán)參加庭審。軒輝公司沒有履行其中的5項要求，因此庭審在其缺席的情況下進(jìn)行。2014年10月14日，庫克法官（Cooke J）做出單方判決，全面支持了南美公司的主張，認(rèn)定提單第23條賦予了英國法院排他性管轄權(quán)，簽發(fā)永久禁訴令，并判令軒輝公司賠償因違約而給南美公司造成的損失，包括中國法院判給軒輝公司的總額②。庫克法官判令軒輝公司以損害賠償?shù)男问街Ц叮海?）寧波海事法院2014年5月27日③判決賠償?shù)?60 000美元和100 000人民幣；（2）寧波海事法院2014年9月10日判決賠償?shù)?52 936美元和100 000人民幣；（3）南美公司在中國訴訟中遭受的費用損失489 692.71美元。他還判令軒輝公司支付中國法院將來可能判決賠償?shù)娜魏谓痤~。2014年11月4日，軒輝公司提出2項上訴申請，一項是針對弗勞克斯法官10月3日的裁定，另一項是針對庫克法官的判決。11月25日，上訴法院法官湯姆林森（Tomlinson LJ）裁定駁回了第一項申請但準(zhǔn)許了第二項申請。12月4日，南美公司申請撤銷湯姆林森法官作出的準(zhǔn)予軒輝公司上訴的裁定。[JP2]12月30日，湯姆林森法官指示，上訴庭審與南美公司申請的審理同時或隨后進(jìn)行，他還指示軒輝公司對上訴費用提供25 000英鎊的擔(dān)保。軒輝公司提供了擔(dān)保。經(jīng)審理，上訴法院2015年4月23日判決駁回了南美公司的申請，但也駁回了軒輝公司的上訴④。上訴法院法官克里斯托弗·克拉克（Christopher Clarke LJ）在判決書中對涉案提單第23條的管轄條款做了詳細(xì)分析，認(rèn)定該條款賦予了英國法院排他性的管轄權(quán)。

綜上所述，軒輝案英國訴訟針對中國域內(nèi)訴訟一步步展開，不僅抵銷了中國訴訟產(chǎn)生的任何效果，還對軒輝公司的財產(chǎn)執(zhí)行了凍結(jié)，判決軒輝公司賠償損失，判決軒輝公司的獨任董事承擔(dān)刑事責(zé)任；而香港法院的判決緊密配合英國法院的判決，凍結(jié)了軒輝公司香港的財產(chǎn)。軒輝案域外訴訟比較全面地展現(xiàn)了英國法院通過對管轄條款的執(zhí)行維護(hù)其管轄權(quán)的模式與力度。

二、選擇管轄協(xié)議的效力

軒輝案多法域訴訟的發(fā)生，是軒輝公司挑選法院以及南美公司對抗的結(jié)果，但更重要的，是中英兩國法院對提單中的管轄條款效力不同認(rèn)定的結(jié)果，涉及選擇管轄協(xié)議的法律適用、選擇管轄協(xié)議效力判定的標(biāo)準(zhǔn)等問題。下面就這些問題展開比較分析和討論。

（一）選擇管轄協(xié)議的法律適用

選擇管轄協(xié)議的法律適用，屬于國際私法調(diào)整范圍，但在各國的法律中幾乎沒有專門的規(guī)定。歐盟調(diào)整合同之債法律適用的立法《羅馬I號》⑤第1條第2款（e）項還明確將仲裁協(xié)議和選擇法院協(xié)議排除在適用范圍外。

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》）只有關(guān)于仲裁協(xié)議法律適用的規(guī)定，沒有選擇法院協(xié)議法律適用的規(guī)定。該法“民事主體”章第18條規(guī)定，“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用仲裁機構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律。”雖然將仲裁協(xié)議法律適用的規(guī)定放在“民事主體”章是否合適還值得探討，但該規(guī)定明確了仲裁協(xié)議作為實體問題且不同于一般合同的性質(zhì)。對于選擇法院協(xié)議，中國司法實踐中也將其區(qū)別于一般合同，卻沒有如仲裁協(xié)議般作為實體問題確定其法律適用，只是簡單地將其定性為程序性問題而適用法院地法律⑥。

英國的國際私法對于選擇管轄協(xié)議的法律適用也沒有成文規(guī)定。英國國際私法權(quán)威著作《戴賽莫里斯科林論沖突法》在論述到選擇管轄協(xié)議的法律適用時指出，作為普通法的問題，管轄協(xié)議與仲裁協(xié)議一樣通常受其作為一部分的合同的準(zhǔn)據(jù)法調(diào)整。[1]603-604顯然，管轄協(xié)議被當(dāng)成了實體問題處理，并且不獨立于合同。在英國法院關(guān)于軒輝案的兩份判決中，爭議點之一是涉案提單中的管轄條款是否賦予了英國法院排他性的管轄權(quán)，雖沒有討論到法律適用問題，但都是引用英國法院的先例來認(rèn)定爭議條款的效力，實際上適用了英國法律。由于涉案提單中的“法律與管轄條款”不僅選擇了英國法院為管轄法院，還選擇了英國法律為管轄法律，英國法院適用英國法律來判定管轄條款的效力與《戴賽莫里斯科林論沖突法》一書的主張一致。

從中英兩國關(guān)于選擇管轄協(xié)議法律適用明顯不同的實踐可以看出，選擇管轄協(xié)議法律適用的三個核心問題是：管轄條款的獨立性；選擇管轄協(xié)議的性質(zhì)；法律選擇方法。

1.管轄條款的獨立性

選擇管轄協(xié)議通常以管轄條款的形式出現(xiàn)于合同中，與合同其他內(nèi)容一樣被視為當(dāng)事人合意的結(jié)果。但是，以合同中管轄條款形式出現(xiàn)，并不會改變其不同于合同并獨立于合同的特性。一是內(nèi)容上不同。管轄條款明確的只是爭議解決方式和爭議解決機構(gòu)，而一般合同確定的是當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。二是效力上相互獨立。管轄條款的無效不會影響合同的效力，而合同無效也不必然導(dǎo)致管轄條款無效。三是執(zhí)行上相互獨立。如果合同得到正常履行而沒有發(fā)生爭議則無須執(zhí)行管轄條款。因此，管轄條款的獨立性得到許多立法的確認(rèn)，如，《海牙協(xié)議選擇法院公約》第3條d項規(guī)定，“作為合同一部分的排他性選擇法院協(xié)議應(yīng)被當(dāng)作獨立于該合同其他條款的一份協(xié)議”；歐盟關(guān)于民商事管轄與判決承認(rèn)與執(zhí)行的立法《布魯塞爾I號》①第25條第5款規(guī)定，“作為合同一部分的賦予管轄權(quán)的協(xié)議應(yīng)被當(dāng)作獨立于該合同其他條款的一份協(xié)議”。

2.選擇管轄協(xié)議的性質(zhì)

選擇管轄協(xié)議，從其內(nèi)容上看，具有雙重性：它是當(dāng)事人合意的結(jié)果，是一份協(xié)議；但它同時又起到?jīng)Q定管轄權(quán)的作用，對司法管轄權(quán)產(chǎn)生影響。從協(xié)議的角度看，選擇管轄協(xié)議的成立、效力、解釋等問題，與一般合同問題并無不同，無疑是實體問題。從管轄權(quán)角度看，首先，應(yīng)該明確的是，選擇管轄協(xié)議不是程序問題，因為它既不決定法院的管轄權(quán)，也不涉及訴訟進(jìn)程。法院的管轄權(quán)是法定的，是各國司法主權(quán)的重要組成部分，不是當(dāng)事人賦予的，當(dāng)事人所享有的只是法律賦予的選擇權(quán)。因此，在沒有協(xié)議的情況下，原告會在多個有管轄權(quán)的法院中挑選最有利于自己的法院，爭議當(dāng)事人雙方還可能分別挑選對自己有利的法院起訴從而導(dǎo)致管轄沖突。選擇管轄協(xié)議，只是通過爭議雙方合意選擇法院，限制原告挑選法院，避免管轄沖突。其次，選擇管轄協(xié)議在限制原告挑選法院及解決管轄沖突的同時，賦予了被選擇法院優(yōu)先行使管轄權(quán)的權(quán)利，排除了其他法院行使管轄權(quán)，由此對管轄權(quán)的行使產(chǎn)生了影響。若協(xié)議選擇外國法院管轄而排除本國法院管轄時，甚至影響到一國的司法主權(quán)，關(guān)系到一國的公共秩序和公共利益。因此，各國對協(xié)議選擇法院管轄（特別是選擇外國法院管轄）都有一定的限制，包括是否賦予以及在多大范圍內(nèi)賦予當(dāng)事人合意選擇管轄的權(quán)利。這些限制性規(guī)定，涉及一國公共秩序和公共利益，屬于應(yīng)當(dāng)直接適用的強行法范疇。因此，選擇管轄協(xié)議的效力，往往受到強行法的調(diào)整，但這并不影響選擇管轄協(xié)議屬于實體問題的性質(zhì)。

3.選擇管轄協(xié)議的法律選擇方法

選擇管轄協(xié)議的獨立性，決定了選擇管轄協(xié)議即使表現(xiàn)為合同中的管轄條款，也不當(dāng)然受關(guān)聯(lián)合同準(zhǔn)據(jù)法的調(diào)整，而是可以有自己的法律選擇方法和法律選擇規(guī)則。歐盟《羅馬I號》將選擇管轄協(xié)議排除適用②足以說明這一點。

選擇管轄協(xié)議中具有程序性影響且涉及公共政策和公共利益的問題，如，軒輝案中當(dāng)事人是否可以選擇與案件及當(dāng)事人沒有聯(lián)系的英國法院而排除中國有管轄權(quán)法院的管轄問題，若存在應(yīng)當(dāng)直接適用的強制性規(guī)定，則應(yīng)適用該強制性規(guī)定。中國法院在軒輝案中適用《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）有關(guān)限制當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的規(guī)定，認(rèn)定選擇管轄條款無效，是恰當(dāng)?shù)?，但不宜將[CM（22]選擇管轄協(xié)議定性為程序性問題，而應(yīng)該適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條關(guān)于強行法直接適用的規(guī)定①。英國法院同樣有判例適用歐盟的《布魯塞爾I號》否定選擇美國法院管轄協(xié)議的效力②。《海牙協(xié)議選擇法院公約》則明確了公共秩序保留制度的運用，允許非選擇法院以“承認(rèn)協(xié)議效力將造成明顯不公或與受案法院公共政策產(chǎn)生明顯沖突”為由不認(rèn)可選擇法院協(xié)議的效力③。對于選擇管轄協(xié)議中不屬于強制性法律調(diào)整的問題，如，軒輝案中當(dāng)事人是否達(dá)成選擇管轄的合意以及管轄條款是否具有排他性的問題，則不能當(dāng)然適用法院地法解決。由于這些問題與一般合同中的這類問題一樣，屬于當(dāng)事人可以協(xié)商解決的問題，其法律適用也應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人合意解決。當(dāng)事人可以明確適用與合同相同的法律，也可以選擇適用法院地法律。如果當(dāng)事人在合同中選擇了法律，但沒有明確是否適用于管轄條款時，考慮到管轄條款獨立于合同的性質(zhì)，不應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人有相同的選擇。當(dāng)事人沒有明確選擇時，基于選擇管轄協(xié)議直接關(guān)系到被選法院的管轄權(quán)，適用被選法院法律較為合適?！逗Ｑ绤f(xié)議選擇法院公約》明確以被選法院的法律判定管轄協(xié)議是否無效（null and void）④。

（二）選擇管轄協(xié)議的效力判定

廣義的選擇管轄協(xié)議的效力，包括管轄協(xié)議是否有效、管轄協(xié)議是否成立以及管轄協(xié)議能否產(chǎn)生排他效力。對于這些問題的判定，中英兩國的立法和司法實踐都有相當(dāng)大的差異。

1.中國關(guān)于選擇管轄協(xié)議效力的立法與司法實踐

關(guān)于選擇管轄協(xié)議，中國的立法與司法解釋都有相關(guān)規(guī)定。中國1991年的《民事訴訟法》開始在一定范圍內(nèi)賦予當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利，對涉外案件作了范圍更大的規(guī)定。國內(nèi)案件中，只有“合同”的雙方當(dāng)事人才可以協(xié)議選擇管轄法院，但在涉外案件中，范圍擴大到了“財產(chǎn)權(quán)益糾紛”的當(dāng)事人；國內(nèi)案件中，協(xié)議選擇管轄法院的范圍有明確限定，只能選擇“被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院”，涉外案件中，當(dāng)事人可以選擇的法院是“與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院”；對協(xié)議選擇管轄法院其他限定與國內(nèi)案件相同，包括通過書面協(xié)議選擇以及不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定⑤。2012年對該法第二次修正時，刪除了對涉外協(xié)議管轄的特別規(guī)定，將原來的兩條規(guī)定整合成一條，即該法第34條：“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！痹撘?guī)定統(tǒng)一了國內(nèi)案件和涉外案件關(guān)于協(xié)議選擇管轄的基本規(guī)定，但在限制協(xié)議選擇管轄的專屬管轄的范圍上，涉外案件多了一項，即，在中國履行的三資企業(yè)合同糾紛由中國法院管轄⑥。2014年《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》（簡稱“2014解釋”）出臺，對協(xié)議選擇管轄的相關(guān)問題作了進(jìn)一步解釋⑦。此外，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》對海事法院的專屬管轄和協(xié)議管轄做了擴展規(guī)定⑧。從中國現(xiàn)行立法和司法解釋看，中國法律對協(xié)議選擇管轄做了兩方面限制，一是協(xié)議選擇管轄的案件范圍，二是協(xié)議選擇管轄的法院范圍。

可以協(xié)議選擇法院管轄的案件范圍，只能是合同糾紛或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，專屬管轄案件除外。財產(chǎn)權(quán)益糾紛的范圍非常廣泛，如，物權(quán)糾紛、侵權(quán)損害賠償糾紛、財產(chǎn)繼承糾紛，以及身份關(guān)系解除之后的財產(chǎn)糾紛⑨。非財產(chǎn)權(quán)益糾紛，如，離婚糾紛、父母子女關(guān)系確認(rèn)糾紛或者父母對子女監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛，均不屬于當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄的案件。專屬管轄的案件，不允許選擇法院管轄。《民事訴訟法》對[CM（22]專屬管轄的規(guī)定有兩條⑩，一條在涉外篇的管轄部分，規(guī)定了因在中國履行的三資企業(yè)合同糾紛提起的訴訟，專屬于中國法院管轄，當(dāng)事人不得協(xié)議選擇外國法院管轄；另一條是在一般管轄部分，規(guī)定了三類糾紛的專屬管轄法院，即，（1）因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；（2）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；（3）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。這三類糾紛案件，只要有關(guān)地域連接點在中國境內(nèi)，則該案屬于中國法院專屬管轄，當(dāng)事人不得協(xié)議選擇外國法院管轄，當(dāng)然也不能協(xié)議選擇專屬管轄法院以外的中國法院管轄。軒輝案是海上運輸合同無單放貨糾紛，不屬于專屬管轄案件范圍，屬于當(dāng)事人可以協(xié)議選擇法院管轄的案件。

協(xié)議選擇法院管轄的法院范圍，必須與爭議有實際聯(lián)系。這種“實際聯(lián)系”指的是地域上的聯(lián)系。將爭議與法院建立實際聯(lián)系的地域連接點，按照《民事訴訟法》第34條規(guī)定，包括但不限于被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地。在軒輝案中，提單“法律與管轄”條款規(guī)定了與提單有關(guān)的爭議由英國高等法院管轄，但是，英國與軒輝案爭議沒有任何地域聯(lián)系，各受案海事法院因此認(rèn)定當(dāng)事人的選擇無效①。南美公司以提單選擇適用英國法為由主張案件與英國法院有實際聯(lián)系：“當(dāng)事人在提單和《擔(dān)保函》中均選擇以英國法為準(zhǔn)據(jù)法，此時，英國法與當(dāng)事人之間的合同履行、糾紛解決有了實質(zhì)上的聯(lián)系，原審以缺乏‘實際聯(lián)系否認(rèn)管轄約定缺乏依據(jù)”②，“既然英國法成為本案當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)，本案就與英國具有實際聯(lián)系”

③。對這樣的主張，湖北省高級人民法院作出回應(yīng)，“法律適用條款解決的是法律適用問題，司法管轄條款解決的是管轄權(quán)問題，不能以法律適用條款中選擇的法律與涉案合同有實際聯(lián)系推定司法管轄條款中選擇的法院與本案爭議有實際聯(lián)系”④。該回應(yīng)沒有回答“適用英國法”為什么不能成為案件與英國取得實際聯(lián)系的因素。事實上，從《民事訴訟法》第34條列舉式規(guī)定分析，“與爭議有實際聯(lián)系”的因素都是地域連接點，而“適用英國法”這個連結(jié)因素并不是地域連接點，因而不能使英國法院成為與爭議有實際聯(lián)系的法院。

針對選擇法院管轄協(xié)議的成立或約束力問題，“2014解釋”中有兩條相關(guān)規(guī)定。第31條涉及協(xié)議對當(dāng)事人的約束力，即“經(jīng)營者使用格式條款與消費者訂立管轄協(xié)議，未采取合理方式提請消費者注意，消費者主張管轄協(xié)議無效的，人民法院應(yīng)予支持?！边@一規(guī)定針對的是單方擬定的格式條款，但只適用于消費者合同，體現(xiàn)了對消費者的特別保護(hù)。換句話說，消費者合同以外的合同中關(guān)于管轄協(xié)議的規(guī)定，即使是格式條款，其效力通常應(yīng)該得到法院承認(rèn)。第33條涉及管轄協(xié)議對第三人的約束力，即“合同轉(zhuǎn)讓的，合同的管轄協(xié)議對合同受讓人有效，但轉(zhuǎn)讓時受讓人不知道有管轄協(xié)議，或者轉(zhuǎn)讓協(xié)議另有約定且原合同相對人同意的除外?！币肋@一規(guī)定，一般情況下，合同的管轄協(xié)議可以在合同轉(zhuǎn)讓時作為合同的一部分對合同受讓人產(chǎn)生約束力。軒輝案中，選擇法院管轄條款出現(xiàn)在提單背面，屬于格式條款，但顯然不屬于“2014解釋”第31條規(guī)定的適用范圍。然而，在軒輝案中，武漢海事法院和湖北省高級人民法院還是認(rèn)定提單管轄條款對軒輝公司沒有約束力，因為軒輝公司并沒有“以書面形式明確接受管轄條款”⑤。這一認(rèn)定完全否定了提單管轄條款的約束力，比“2014解釋”第31條的規(guī)定走得更遠(yuǎn)，后者還只要求經(jīng)營者“采取合理方式提請消費者注意”⑥。關(guān)于選擇法院管轄的排他性，涉及選擇法院管轄協(xié)議的解釋問題?！睹袷略V訟法》沒有關(guān)于選擇管轄協(xié)議排他性的規(guī)定，但“2014解釋”第30條明確規(guī)定“根據(jù)管轄協(xié)議，起訴時能夠確定管轄法院的，從其約定”。最高人民法院的這一解釋明確了約定優(yōu)先的原則，也可以理解為，有效的協(xié)議選擇管轄法院享有排他性管轄權(quán)。這不僅適用于國內(nèi)案件，在涉外案件中同樣也得到了適用。司法實踐中，如果當(dāng)事人在法院管轄協(xié)議中明確了外國法院排他性管轄，只要管轄協(xié)議是有效的，中國法院會尊重當(dāng)[CM（22]事人的選擇，放棄管轄并駁回原告的起訴選擇管轄協(xié)議沒有排他性管轄的明確表示，只要選擇管轄協(xié)議是有效的，中國法院也會放棄管轄并駁回當(dāng)事人起訴①。但在軒輝案中，浙江省高級人民法院認(rèn)為涉案管轄條款“均未排除其他國家有管轄權(quán)法院的管轄，故中國法院有權(quán)受理原審原告的起訴，并按中國法律規(guī)定確定管轄法院”②。這一裁定反映了一個值得關(guān)注的問題，在選擇外國法院管轄協(xié)議有效的情況下，中國法院是否要以選擇管轄的非排他性為由繼續(xù)行使管轄權(quán)？對此，最高人民法院早在2005年就明確指出，“涉外商事糾紛案件的當(dāng)事人協(xié)議約定外國法院對其爭議享有非排他性管轄權(quán)時，可以認(rèn)定該協(xié)議并沒有排除其他國家有管轄權(quán)法院的管轄權(quán)”③。也就是說，“非排他性管轄”的約定不能排除中國法院行使管轄權(quán)。但問題在于，約定不明確（沒有明示是“排他性”還是“非排他性”）時，是否應(yīng)推定為排他性管轄？從選擇管轄協(xié)議避免管轄沖突的目的出發(fā)，似乎應(yīng)該作出排他性的推定或解釋；但在涉外案件的管轄中，由于涉及到司法主權(quán)，從維護(hù)司法管轄權(quán)的角度出發(fā)，在沒有條約約束的情況下④，不宜一概作排他性推定。

2.英國關(guān)于選擇管轄協(xié)議效力的判例法

英國學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于選擇管轄協(xié)議的效力，英國普通法一貫強調(diào)其合同性質(zhì)，強調(diào)“有約必守”的契約原則，如果協(xié)議約定由某一法院管轄，則當(dāng)事人就該遵守該協(xié)議，法院也會執(zhí)行該協(xié)議。[2]然而，在許多案件中，法官也表明，法院事實上有權(quán)決定管轄條款的效力。在斯文堡訴王薩（A/S D/S Svendborg v. Wansa）一案⑤中，司徒登大法官（Staughton LJ）表示“英國法院，如許多其他國家的法院一樣，并不認(rèn)為自己在任何時候都受試圖剝奪他們管轄權(quán)的私人合約的約束?！笨梢姡鴮x擇外國法院管轄協(xié)議的效力并非一概承認(rèn)。

《戴賽莫里斯科林論沖突法》第39條規(guī)則是對英國有關(guān)管轄協(xié)議的裁判規(guī)則的總結(jié)。[1]599-600其中第1款涉及選擇英國法院管轄的情形，即“1.當(dāng)合同規(guī)定，當(dāng)事人之間的所有爭議將提交英國法院管轄，則該法院通常有管轄權(quán)審理和決定有關(guān)的訴訟”；第2款第3款涉及選擇外國法院管轄的情形，按有無共同立法或公約區(qū)分，即“2.除第3款規(guī)定的情形外，如合同規(guī)定，當(dāng)事人之間的所有爭議都提交給某一外國機構(gòu)排他性管轄，則英國法院將中止違反該協(xié)議而在英國法院提起的訴訟（或，視案件情況，拒絕同意域外送達(dá)傳票），除非原告能證明存在強有力的理由允許他們繼續(xù)訴訟”；“3.如果案件屬于《布魯塞爾I號》或《盧加諾公約》的調(diào)整范圍，除非被告自愿接受管轄，否則英國法院對爭議的解決沒有管轄權(quán)：（1）如果當(dāng)事人一方或多方居住在某一成員國或公約締約國，并視案件情況依《布魯塞爾I號》或《盧加諾公約》第23條協(xié)議選擇某一成員國或公約締約國法院而非英國法院行使解決爭議的管轄權(quán)，且英國法院不享有管轄權(quán)的；或（2）如果當(dāng)事人在成員國或公約締約國都沒有住所，并視案件情況依《布魯塞爾I號》或《盧加諾公約》第23條協(xié)議選擇某一成員國或公約締約國法院而非英國法院行使解決爭議的管轄權(quán)，被選擇法院又沒有拒絕管轄的?！?這些規(guī)則表明，英國普通法對當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄協(xié)議的效力區(qū)別對待。

對協(xié)議選擇英國法院管轄的，不論是否具有排他性，英國法院通常都會認(rèn)可其效力并積極維護(hù)其管轄權(quán)。如，在2003年進(jìn)出口米特爾公司與南美公司（Import Export Metro Ltd v. Compania Sud Americana de Vapores SA）管轄權(quán)爭議案⑥（進(jìn)出口米特爾公司案）中，提單中的管轄條款與軒輝案完全相同，但與軒輝案不同的是，托運人進(jìn)出口米特爾公司同時在英國和智利起訴（就14份提單在智利起訴，就11份提單在英國起訴），南美公司則主張智利法院是更合適的法院，反對英國法院行使管轄權(quán)。格羅斯法官（Justice Gross）在其判決中指出，“提單第24條規(guī)定了適用英國法及英國法院非排他性管轄權(quán)，這點沒有爭議。該條第二句認(rèn)可，在某些管轄法域（如在適用《漢堡規(guī)則》的情形下），英國管轄條款會被否定?！痹谠摪钢?，格羅斯法官認(rèn)為，“南美公司沒有拿出任何充足的理由讓法院不認(rèn)可該條款的效力”，故駁回了南美公司的主張。但是，在軒輝案中，同樣的管轄條款則被認(rèn)定為排他性管轄條款，以阻止軒輝公司在中國法院的訴訟。

對協(xié)議選擇外國法院管轄的，如果屬于歐盟法或英國參加的公約的調(diào)整范圍，又符合這些法律的規(guī)定時，英國法院得遵守歐盟法或公約的規(guī)定，不行使管轄權(quán)。目前在選擇管轄協(xié)議領(lǐng)域，對英國有約束力的國際立法，除了前述歐盟《布魯塞爾I號》及《盧加諾公約》外，還包括2015年生效的《海牙選擇法院公約》。

除受歐盟法或英國參加的公約約束外，英國法院最多也只認(rèn)可選擇外國法院的排他性管轄協(xié)議并且只是中止（stay）在英國法院的訴訟。實踐中，面對選擇外國法院排他性管轄協(xié)議，英國法院還常常以種種理由拒絕放棄管轄，甚至簽發(fā)禁訴令并/或采取強制措施。在薩門哥—特訥案（Samengo-Turner v. J & H Marsh & McLennan）①中，英國上訴法院適用了《布魯塞爾I號》第5節(jié)規(guī)定，否定涉案分紅協(xié)議中紐約州法院排他性管轄條款。在薩門哥—特納案中，有一家MM集團(tuán)公司，其中，MMC是位于紐約的控股公司（母公司），GC及MSL是子公司；住所地在英國的薩門哥—特納等三位原告受雇于MSL擔(dān)任再保險經(jīng)紀(jì)人，為GC及其英國關(guān)聯(lián)公司在倫敦市場提供服務(wù)；三原告位居高級行政崗位，可以參加MMC 2000高級行政人員激勵及股票獎勵計劃（MMC 2000 Senior Executive Incentive and Stock Award Plan），該獎勵由位于紐約的MMC管理并經(jīng)董事會批準(zhǔn)；2005年11月1號，三原告簽署了根據(jù)該獎勵計劃制定的現(xiàn)金分紅協(xié)議《GC長期激勵津貼》，協(xié)議明確約定有關(guān)爭議適用紐約州法律并由紐約州法院排他管轄；2007年4月2日，三原告分別提前6個月向MSL發(fā)出終止雇傭合同的通知，并透露他們打算為MM集團(tuán)公司的競爭者Integro工作；隨后，GC及MMC根據(jù)分紅協(xié)議在紐約對三原告提起訴訟；三原告則向倫敦高等法院王座分庭申請針對GC及MMC紐約訴訟的禁訴令，遭駁回后上訴，上訴法院支持了三原告的上訴并準(zhǔn)予發(fā)布禁訴令。上訴法院據(jù)以否定美國紐約州法院排他管轄的《布魯塞爾I號》第5節(jié)有兩條相關(guān)規(guī)定，其中，第18條第（1）款明確“個人雇傭合同有關(guān)事項的管轄適用本節(jié)規(guī)定”，第20條第（1）款規(guī)定“雇主只能在雇員住所所在成員國法院起訴”，第21條規(guī)定“本節(jié)規(guī)定只能被這樣的管轄協(xié)議所排除：（1）爭議發(fā)生后達(dá)成的；或者（2）允許雇員在本節(jié)確定的法院以外的法院提起訴訟的?！鄙显V法院塔克法官（Lord Justice Tuckey）在費勁地將紐約州的案件解釋為雇傭合同爭議案后，認(rèn)定：“（《布魯塞爾I號》）第5節(jié)應(yīng)適用于本案。因此，我們必須忽略分紅協(xié)議中約定紐約州法院排他管轄的條款，因為該協(xié)議是在爭議發(fā)生前簽訂的。”

2015年又有一起類似的佩特案（PETTER v. EMC）②適用了《布魯塞爾I號》第5節(jié)否定了當(dāng)事人選擇外國法院排他管轄的協(xié)議。在佩特案中，EMC公司是一家總部在美國馬薩諸塞州霍普金頓的上市公司，EMC歐洲有限公司（歐洲EMC）是EMC公司在英國的間接子公司，佩特受雇于歐洲EMC擔(dān)任高級管理職務(wù)并依EMC公司的《2003股票期權(quán)計劃》獲受限股票單位（Restricted Stock Units，RSUs）獎勵，佩特每獲一份這樣的獎勵都與EMC公司簽署一份書面的獎勵協(xié)議；《2003股票期權(quán)計劃》包含一條適用馬薩諸塞州法律并受馬薩諸塞州法院管轄的條款；佩特于2015年1月15日向歐洲EMC提出辭職，并于一個月后的2月16日入職EMC公司的競爭對手普爾存儲有限公司（Pure Storage Ltd），一家總部位于美國加利福尼亞州的普爾存儲公司（Pure Storage Inc）的英國子公司；隨后，EMC公司于2月27日訴諸馬薩諸塞州法院，主張佩特多項行為違反《2003股票期權(quán)計劃》，構(gòu)成損害性行為，因此，所有已簽發(fā)給他但在他提出辭職之日還未歸屬于他的RSUs已過期并且/或者被沒收。因佩特的損害性行為，EMC公司股票期權(quán)計劃委員會撤銷他辭職日前6個月內(nèi)已簽發(fā)給他的EMC公司的8 721份股票并批準(zhǔn)取消辭職日時還未歸屬于他的RSUs。2015年3月13日，佩特向英國高等法院起訴歐洲EMC及EMC公司，主張EMC公司是其雇主，他們之間的雇傭合同適用《布魯塞爾I號》（修正版）第20條規(guī)定；4月21日，EMC公司向英國高等法院提出管轄異議，主張其不是佩特雇傭合同關(guān)系的當(dāng)事人，其不是佩特的雇主，不能適用《布[CM（22]魯塞爾I號》（修正版）；4月23日，佩特向馬薩諸塞法院申請臨時禁訴令。美國馬薩諸塞州法院駁回了佩特的管轄異議。英國高等法院王座分庭庫克法官（Justice Cooke）遵循薩門特案的判決理由，否定了當(dāng)事人選擇馬薩諸塞州法院排他管轄條款的效力，駁回了EMC公司的管轄異議，但沒有支持佩特的臨時禁訴令申請；EMC公司和佩特雙雙上訴，上訴法院駁回了EMC公司的上訴，但支持了佩特的上訴并準(zhǔn)予發(fā)布禁訴令，責(zé)令EMC公司停止在馬薩諸塞州的訴訟。

由薩門特案和佩特案可以看出，英國法院只是在管轄條款選擇英國法院管轄時強調(diào)“有約必守”而否定外國強制性法律的適用，在管轄條款選擇外國法院管轄時則以本國的強制性規(guī)定否定管轄條款效力。有學(xué)者尖銳地指出：“英國法院最終表明：如果排他管轄條款指向我們管轄，我們以禁訴令推翻你的強制性規(guī)定。但是，如果我們的強制性規(guī)定指向我們管轄，我們以禁訴令推翻有利于你的排他管轄條款”。[3]

三、選擇管轄協(xié)議的執(zhí)行

有效的選擇管轄協(xié)議，確立了被選擇法院的管轄權(quán)，也約束當(dāng)事人向有管轄權(quán)的法院起訴。選擇管轄協(xié)議的執(zhí)行，體現(xiàn)了各國對本國管轄權(quán)維護(hù)的力度。

（一）中國法院對選擇管轄協(xié)議的執(zhí)行實踐

對于選擇管轄協(xié)議，無論是選擇中國法院管轄還是選擇外國法院管轄，只要不違反《民事訴訟法》的限制性規(guī)定，中國法院都會承認(rèn)協(xié)議的效力，并依協(xié)議行使管轄權(quán)或認(rèn)定自己沒有管轄權(quán)。如，在原告瑞士海運服務(wù)公司訴被告珠?；浽ＸS鋼鐵有限公司海事?lián)：贤m紛案①（瑞士海運案）中，被告向原告出具一份包運合同之履約保函，保函第5條約定由英國法院管轄，審理案件的廣州海事法院認(rèn)為，“原被告雙方在保函中明確約定由英國法院排他管轄，而保函所擔(dān)保的債務(wù)人粵裕豐公司住所地在英屬維爾京群島，屬于英國管轄范圍，因此，保函所約定的管轄法院的地點與本案爭議具有實際聯(lián)系?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第三十四條規(guī)定：‘合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。故原被告雙方關(guān)于由英國法院排他管轄的約定有效，本案糾紛應(yīng)由英國法院管轄，本院沒有管轄權(quán)?！狈ㄔ阂虼瞬枚ū桓婀茌牣愖h成立并駁回原告起訴。

協(xié)議選擇中國法院管轄，一方當(dāng)事人違反協(xié)議到外國法院起訴的，中國法律對該當(dāng)事人沒有任何約束措施。協(xié)議選擇外國法院管轄，原告向中國法院起訴，被告提出管轄異議的，若中國法院認(rèn)定管轄協(xié)議有效，如前述瑞士海運案，則裁定駁回原告起訴；若中國法院認(rèn)定管轄協(xié)議無效，如軒輝案，則會行使管轄權(quán)對案件實體問題予以審理并作出判決，但對當(dāng)事人在外國法院的起訴，無論是申請禁訴令還是實體訴訟，中國法律都沒有任何約束措施。

由此可見，選擇法院管轄協(xié)議，性質(zhì)上雖然是當(dāng)事人之間選擇管轄的協(xié)議，但中國法律只注重其確定管轄法院的內(nèi)容而忽略了其協(xié)議的性質(zhì)，僅僅把它當(dāng)成確定管轄的一種方法，根據(jù)協(xié)議的效力認(rèn)定中國法院有管轄權(quán)或無管轄權(quán)。對當(dāng)事人違反選擇中國法院管轄的協(xié)議，則沒有任何約束措施，從而無從維護(hù)中國司法管轄權(quán)及維護(hù)協(xié)議另一方當(dāng)事人的利益，不利于鼓勵當(dāng)事人協(xié)議選擇中國法院管轄。

（二）英國法院對選擇管轄協(xié)議的執(zhí)行實踐

對于選擇管轄協(xié)議的執(zhí)行，英國法院是區(qū)別對待的。對于選擇外國法院排他管轄協(xié)議，除非受《布魯塞爾I號》《盧加諾公約》或《海牙選擇法院公約》約束，英國法院可以不遵從當(dāng)事人的選擇，拒絕放棄管轄權(quán)。即使依照當(dāng)事人選擇，也只是中止訴訟或不許可境外送達(dá)傳票而不會認(rèn)定自己無管轄權(quán)。若認(rèn)定管轄協(xié)議違反英國所謂的強行法，如前述薩門哥案和佩特案，英國法院不僅會認(rèn)定管轄協(xié)議無效，還會發(fā)布禁訴令，禁止當(dāng)事人到約定的外國法院起訴。更有甚者，即使存在有效的選擇某一外國法院排他性管轄協(xié)議，一方當(dāng)事人在另一外國法院起訴，另一方當(dāng)事人到英國法院起訴時，英國法院仍會不理管轄協(xié)議而積極行使管轄權(quán)，并對到非協(xié)議的外國法院訴訟的當(dāng)事人發(fā)布禁訴令，并判令其承擔(dān)違約責(zé)任，雖然到英國法院訴訟的行為同樣是違約②。對于協(xié)議選擇英國法院管轄的，不論是否是排他性管轄，英國法院都會以約束當(dāng)事人執(zhí)行協(xié)議為名積極維護(hù)其管轄權(quán)。

英國法院對選擇管轄協(xié)議的執(zhí)行，一方面體現(xiàn)在積極行使管轄權(quán)，另一方面，也是更加重要的方面，體現(xiàn)在通過禁訴令禁止當(dāng)事人到非選擇的外國法院訴訟。對于不遵守其禁訴令而堅持在外國法院訴訟的當(dāng)事人，還會追究其刑事責(zé)任和民事責(zé)任。英國法院為執(zhí)行軒輝案管轄條款而對軒輝公司采取的一系列措施，淋漓盡致地展現(xiàn)了英國對選擇本國法院管轄協(xié)議的執(zhí)行力度。

1.禁訴令

這是英國法院最常用的維護(hù)其管轄權(quán)的手段，但總是以保護(hù)私權(quán)利之名?！叭绻暾埲四鼙砻魉碛胁辉谕鈬ㄔ罕辉V的法定權(quán)利，他就有申請禁訴令以落實該權(quán)利的訴由”，[4]而排他性管轄權(quán)就是產(chǎn)生這種權(quán)利的原因之一。因此，在軒輝案中，庫克法官將涉案提單管轄條款解釋為排他性，指出“如果違反了排他性管轄條款，就可以發(fā)布禁訴令，除非存在不這么做的強大的理由”

①。軒輝案英國訴訟并不是實體問題的訴訟，禁訴令及其后一系列強制措施都是以管轄條款的排他性為基礎(chǔ)的。這也是為什么英國高等法院和上訴法院不遺余力地將軒輝案的管轄條款解釋為排他性管轄條款，盡管同樣的條款在進(jìn)出口米特爾公司案中被毫無疑義地認(rèn)定為非排他管轄條款。在軒輝案中，英國法院運用禁訴令保護(hù)原告不在外國法院被訴的權(quán)利。但是，在薩門哥案和佩特案中，禁訴令則又被用來保護(hù)原告在英國法院被訴的權(quán)利。在后兩起案件中，當(dāng)事人都協(xié)議約定美國法院排他管轄，英國法院依據(jù)在歐盟內(nèi)部適用的《布魯塞爾I號》的管轄權(quán)規(guī)定否定了當(dāng)事人管轄協(xié)議的效力，同時發(fā)布禁訴令禁止當(dāng)事人在美國法院訴訟，名為“這是唯一的保護(hù)原告在本法院被訴的法定權(quán)利得以實現(xiàn)的方法”②。

2.藐視法庭罪

這是英國法院可以用于落實禁訴令的刑事手段。在外國法院認(rèn)定自己有管轄權(quán)的情況下，在外國法院起訴的原告常常不理會禁訴令而繼續(xù)外國法院的訴訟。此時，英國法院可以依一方當(dāng)事人申請判定在外國法院起訴的另一方當(dāng)事人藐視法庭罪。軒輝案中，史密斯法官在確定有關(guān)傳票都送達(dá)軒輝公司及其獨任董事蘇薇女士后，判定兩被告人藐視法庭，下令查封軒輝公司的財產(chǎn)，拘押蘇薇女士，以“懲罰她蔑視法庭權(quán)威并阻止她繼續(xù)帶領(lǐng)公司違反法院的命令”③。雖然，該判決在境外未必能得到執(zhí)行，但其對軒輝公司和蘇薇女士還是產(chǎn)生了不言自明的震懾，對軒輝案在中國域內(nèi)的訴訟產(chǎn)生了明顯的干擾。[BT3]

3.違約損害賠償

這是英國法院可以用于執(zhí)行選擇管轄協(xié)議的另一重要手段——民事手段。在軒輝案中，英國高等法院全面支持了南美公司損害賠償?shù)闹鲝?，包括南美公司在中國法院的訴訟費用及軒輝公司在中國法院主張其賠償?shù)馁Y金總額，不僅包括履行中國法院判決已支付的或應(yīng)當(dāng)支付的，還包括中國法院可能判決支付的。庫克法官在判決中指出，“損害賠償?shù)墓浪阋鼓厦拦咎幱谲庉x公司沒有違反約定時的狀況”，軒輝公司的違約是因其“提起外國訴訟導(dǎo)致”而非“沒有在英國法院起訴”，“軒輝公司已約定不在英國法院以外的法院尋求救濟(jì)，它違反了該義務(wù)在中國法院尋求救濟(jì)。如果它遵守約定的義務(wù)則根本不會有現(xiàn)在或?qū)淼闹袊ㄔ旱呐袥Q。在沒有在英國對南美公司提起訴訟的情況下，南美公司因軒輝違約造成的損失和損害為中國法院判給軒輝公司的總金額”

④。軒輝案中，違反管轄協(xié)議的損害賠償判決明顯是預(yù)防性的，并帶有懲罰意圖⑤，與一般合同違約損害賠償根本不同，其所謂的違約損失在中國法院未出判決時連預(yù)期損失都不算。這種明顯針對中國法院訴訟的判決，實際上使中國法院的判決無法產(chǎn)生任何效果。原告在中國法院的訴訟，輸了是輸，贏了還是輸！

4.全球凍結(jié)令

這是英國法院可以用于配合違約損害賠償而采取的財產(chǎn)保全措施。軒輝案中，在庫克法官作出違約損害賠償判決前，在寧波海事法院第一份支持軒輝公司的判決作出后還未生效之時，沃克法官立即依南美公司單方面要求發(fā)布了對軒輝公司財產(chǎn)的全球凍結(jié)令，凍結(jié)財產(chǎn)數(shù)額包括軒輝公司在中國海事法院起訴的總金額，凍結(jié)令同時還要求軒輝公司作出財產(chǎn)披露。該全球凍結(jié)令得到香港高等法院原訟庭和香港終審法院的支持。為執(zhí)行該全球凍結(jié)令，香港法院不僅凍結(jié)軒輝公司的財產(chǎn)，還凍結(jié)了其獨立子公司的財產(chǎn)，并且對這些財產(chǎn)發(fā)布接管令，迫使軒輝公司不得不到英國法院應(yīng)訴。由軒輝案展現(xiàn)出的英國法院執(zhí)行選擇本國法院管轄協(xié)議的手段看出，英國法院對管轄協(xié)議的執(zhí)行其實遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了對一般合同的執(zhí)行，以執(zhí)行合同之名維護(hù)本國的管轄權(quán)。相比之下，中國法院對管轄權(quán)的維護(hù)相當(dāng)弱。

四、結(jié)語：英國經(jīng)驗借鑒

軒輝案中，英國法院通過對涉案提單管轄條款的擴張解釋，認(rèn)定自己有排他性管轄權(quán)而禁止軒輝公司繼續(xù)中國法院的訴訟，并通過藐視法庭罪、損害賠償判決及全球凍結(jié)令等一系列執(zhí)行手段徹底抵銷中國法院的管轄效果，嚴(yán)重干擾了中國法院司法管轄權(quán)的行使。為維護(hù)中國的司法主權(quán)及保護(hù)選擇中國法院訴訟的原告的利益，有必要借鑒英國經(jīng)驗以完善中國的協(xié)議管轄制度。

首先，必須明確，認(rèn)可當(dāng)事人選擇外國法院管轄協(xié)議時，不得因此否定中國法院的管轄權(quán)。在國際民事訴訟中，案件所涉司法管轄權(quán)是一國的管轄權(quán)，而不只是某個法院的管轄權(quán)。在國內(nèi)民事訴訟中，當(dāng)事人是在中國法院之間進(jìn)行選擇，無論選擇管轄協(xié)議是否有效，都不會排除中國法院的管轄權(quán)。依當(dāng)事人協(xié)議認(rèn)定非選擇法院無管轄權(quán)并無大礙。但是，在國際民事訴訟中，依當(dāng)事人選擇管轄協(xié)議認(rèn)定中國依法享有管轄權(quán)的法院無管轄權(quán)，實際上否定了中國法院的管轄權(quán)，影響了中國的司法主權(quán)。因此，中國法院的管轄權(quán)不得因當(dāng)事人選擇外國法院管轄而喪失。根據(jù)《民事訴訟法》確定中國法院有管轄權(quán)時，對于當(dāng)事人排他性選擇外國法院管轄的協(xié)議，可以依法認(rèn)可其效力，這是在執(zhí)行當(dāng)事人的選擇管轄協(xié)議和給予所選法院以禮讓，不是因為我們沒有管轄權(quán)。如在前文的瑞士海運案①中，被告住所地在廣東珠海，廣州海事法院依法對該案享有管轄權(quán)；在依法認(rèn)可該案中選擇外國法院的管轄協(xié)議時，法院可以借鑒英國經(jīng)驗“中止”訴訟或“駁回”起訴，而不應(yīng)該也不必要認(rèn)定自己“無管轄權(quán)”。

第二，在選擇管轄協(xié)議的法律適用上，有必要承認(rèn)選擇管轄協(xié)議的“合同”性質(zhì)，參照仲裁協(xié)議法律適用規(guī)定，按實體問題確定其法律適用，但在實務(wù)中要注意運用強制性規(guī)定的直接適用和公共秩序保留制度，維護(hù)中國的司法主權(quán)。

第三，對于選擇外國法院的管轄協(xié)議，不應(yīng)當(dāng)推定其為排他性而輕易放棄管轄。在純國內(nèi)案件中，為實現(xiàn)選擇管轄協(xié)議避免管轄沖突的作用，可以一律認(rèn)定選擇管轄協(xié)議的排他效力；但在國際民事訴訟中，一概推定選擇外國法院管轄協(xié)議的排他性，放棄中國法院的管轄權(quán)，無疑會損害中國的司法主權(quán)。

第四，在中國法院有專屬管轄權(quán)或排他性協(xié)議管轄權(quán)時，可以引進(jìn)“禁訴令”制度，對等適用，限制被告到適用該制度的國家提起或繼續(xù)訴訟。在專屬管轄或排他性協(xié)議管轄情況下，當(dāng)事人在外國法院的訴訟行為違反了中國法律的強制性規(guī)定或違反了當(dāng)事人之間的約定。對違法或違約行為，是可以采取相應(yīng)的制約措施的。

最后，對于選擇中國法院管轄協(xié)議的執(zhí)行，同樣可以借鑒英國的違約損害賠償制度并予以對等適用。如果原告違反約定到采用該制度的外國法院訴訟，可以允許被告方到中國法院提起違約賠償之訴，依《中華人民共和國民法總則》第176條規(guī)定②訴請法院判令違約方承擔(dān)民事責(zé)任，對因違約提起外國訴訟給其造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?？傊訌妼x擇中國法院管轄協(xié)議的執(zhí)行力度，在維護(hù)中國法院管轄權(quán)的同時，能夠維護(hù)當(dāng)事人依約獲得中國司法保護(hù)的權(quán)利，有利于鼓勵當(dāng)事人選擇中國法院訴訟。

參考文獻(xiàn)：

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