國際投資中的環(huán)境保護(hù)研究

崔佳文

摘 要：隨著包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家進(jìn)入結(jié)構(gòu)性改革轉(zhuǎn)型期，東道國不再單單追求引進(jìn)外資帶來的經(jīng)濟(jì)價值，而是在為外商投資提供良好而可預(yù)見的投資環(huán)境的同時，承擔(dān)更多的社會公共利益保護(hù)者的角色，環(huán)境保護(hù)被提升到了新的高度。但隨之而來的是東道國因環(huán)境政策變動而被認(rèn)定為間接征收的風(fēng)險增高問題。通過對投資條約中的環(huán)境保護(hù)條款進(jìn)行完善，可以平衡東道國與投資者在環(huán)境保護(hù)問題上的利益。通過注重投資條約中序言在環(huán)境保護(hù)上的作用、引入“比例原則”以明確間接征收的含義、增加投資者環(huán)境責(zé)任、環(huán)境評估機(jī)制的常規(guī)化、強(qiáng)化締約國解釋等條約完善方法，使投資條約能更好地服務(wù)于東道國與投資者，這一點(diǎn)對于兼顧資本輸出大國和資本輸入大國雙重身份的中國尤為重要。

關(guān)鍵詞：國際投資條約 環(huán)境保護(hù) 利益平衡 間接征收

中圖分類號：F069 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2018）08（c）-063-06

1 導(dǎo)言

全球化背景下，國家間、地區(qū)間的經(jīng)濟(jì)活動日益頻繁，根據(jù)2017年3月16日聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議發(fā)布的最新一期《投資政策監(jiān)測報告》（第17期）的統(tǒng)計，全球范圍內(nèi)的國際投資條約（IIAs）數(shù)量已經(jīng)超過了3330項(xiàng)（UNCTAD，Investment Policy Monitor， Highlight， issue 17（2007） （The universe of international investment agreements （IIAs） is expanding， as countries continue to sign and negotiate new IIAs， including mega regional initiatives. During the reporting period， countries concluded eleven bilateral investment treaties （BITs） and two treaties with investment provisions （TIPs）， bringing the total number of IIAs to over 3，330.）。

截至到2016年，中國已經(jīng)與130多個國家和地區(qū)簽訂了投資條約。我國是傳統(tǒng)的資本輸入大國（2017年，全國新設(shè)立外商投資企業(yè)35652家，同比增長27.8%），隨著市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，中國正成長為新興的資本輸出大國（2017年全年，我國境內(nèi)投資者共對全球174個國家和地區(qū)的6236家境外企業(yè)新增非金融類直接投資，累計實(shí)現(xiàn)投資1200.8億美元）。

雖然中國在對外投資的流量和存量與發(fā)達(dá)國家還存在一定的差距（聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展組織2018年1月23日發(fā)布的《全球國際直接投資回顧與展望2017—2018》報告中的“2017年全球十大外資流入國或地區(qū)FDI流入量”顯示，美國以3110億美元位居榜首，中國以創(chuàng)新高的1440億美元升至第二位），但毫無疑問，中國在國際投資中的身份和立場正在經(jīng)歷著轉(zhuǎn)變，即從資本輸入國的單一身份轉(zhuǎn)變?yōu)榧婢哔Y本輸入國與資本輸出國雙重身份的投資大國。

中國簽訂的對外投資條約主要集中在20世紀(jì)80年代至90年代。在經(jīng)歷一系列的社會經(jīng)濟(jì)變革后，中國充分的認(rèn)識到吸引外商投資對發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)的重要性，因此為了給外商投資創(chuàng)造一個良好的環(huán)境，逐步放寬了對外商投資的限制。包括中國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家在一定程度上開始了“投資自由化”或“經(jīng)濟(jì)自由化”的西方投資模式，吸引和利用外資發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)成為當(dāng)時締結(jié)投資條約的主要目的。但是在任何國家，過度地推行經(jīng)濟(jì)自由化都必將損害該國家應(yīng)有之社會價值。維護(hù)社會公共利益是東道國對其國民必須履行的憲政義務(wù)，但這種義務(wù)的履行在大力吸引外資發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)的客觀需求下可能被有意識的忽視。

進(jìn)入21世紀(jì)后，隨著包括中國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家開始進(jìn)入結(jié)構(gòu)性改革時期，東道國不再單單只追求引進(jìn)外資所帶來的經(jīng)濟(jì)價值，而是在為外商投資提供良好和可預(yù)見的投資環(huán)境的同時，承擔(dān)更多的社會公共利益保護(hù)者的角色。為促成這樣的變化，東道國勢必作出一些列的政策調(diào)整，東道國行使“治安權(quán)”的行被仲裁庭認(rèn)定為間接征收的風(fēng)險大大增加了。

因東道國經(jīng)濟(jì)管理措施造成投資價值貶損是投資者對東道國提起仲裁的主要原因，在此類案件中，雙方爭議的焦點(diǎn)通常是東道國行使“治安權(quán)”的行為是否構(gòu)成投資條約上的間接征收。近年來，除實(shí)施經(jīng)濟(jì)管理措施外，東道國因其環(huán)境政策的變動而與投資者發(fā)生糾紛的案件數(shù)量也有所增長，這非常值得引起我們的重視（截至到2000年為止，有4件因環(huán)境問題引起的投資糾紛）。

20世紀(jì)90年代末，在《北美在有貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）爭端解決機(jī)制下，出現(xiàn)了一系列因東道國環(huán)境保護(hù)措施而出產(chǎn)生的投資糾紛案件，在這些早期因環(huán)境政策變化而引起投資糾紛中，仲裁庭的裁決幾乎沒有體現(xiàn)出任何對東道國保護(hù)當(dāng)?shù)丨h(huán)境愿望的尊重，在Santa Elena S.A. v. Republic of Costa案中，仲裁庭甚至認(rèn)為無論東道國征收行為的社會意義有多大，其仍需對該收行為所造成的投資者損失作出賠償。

隨著中國社會的持續(xù)轉(zhuǎn)型，一系列和環(huán)境保護(hù)相關(guān)的政策法規(guī)相繼出臺（2016年中國出臺了包括《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)稅法》《濕地保護(hù)修復(fù)制度方案》《關(guān)于全面推行河長制的意見》《中華人民共和國水污染防治法修正案（草案）》；2017年出臺了《關(guān)于劃定并嚴(yán)守生態(tài)保護(hù)紅線的若干意見》《生活垃圾分類制度實(shí)施方案》《國家環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)“十三五”發(fā)展規(guī)劃》《環(huán)境保護(hù)稅法實(shí)施條例（征求意見稿）》《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響評價分類管理名錄》《土壤污染防治法（草案）》《固定污染源排污許可分類管理名錄（2017年版）》《國務(wù)院關(guān)于修改〈建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例〉的決定》及《建設(shè)項(xiàng)目竣工環(huán)境保護(hù)驗(yàn)收暫行辦法》《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項(xiàng)目庫管理的通知》）。

在中國不斷加大環(huán)境保護(hù)力度的同時，因環(huán)境政策變動而可能引發(fā)的被指控為“間接征收”的風(fēng)險也逐步增加；與此相對應(yīng)的是中國資本在走出去的過程中，也同樣面臨著東道國因環(huán)境保護(hù)政策調(diào)整而帶來的投資門檻變高、投資價值貶損的風(fēng)險（中國在俄羅斯、朝鮮、厄瓜多爾等國的能源投資都因東道國政策變動而遭受了重大權(quán)益損失）。

而投資者與東道國一旦產(chǎn)生此種糾紛并提起仲裁，在作出裁決時，仲裁庭通常會主要參照先前裁決的解釋，這樣的做法在碎片化的國際投資法律體制下是必要的，但令人擔(dān)憂的是，在一些案件中看到了仲裁庭直接依據(jù)先前裁決來解釋規(guī)則而對投資條約的地位完全無視的情況，甚至出現(xiàn)了“仲裁庭造法常態(tài)化”的情況。仲裁員的好惡和價值導(dǎo)向，在一些案件中甚至將投資者保護(hù)推向極端，完全無視東道國的社會公共利益，以行使“自由裁量權(quán)”為名擴(kuò)大仲裁庭的管轄權(quán)與審查權(quán)。

仲裁庭的自由裁量權(quán)是基于投資條約來具體操作的，在國際投資中尋求東道國公共利益與投資者財產(chǎn)保護(hù)之間的平衡則需從投資條約本身入手。NAFTA爭端裁決機(jī)制下出現(xiàn)的一系列涉及環(huán)境的間接征收案件中，因國際仲裁庭過度放寬對間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)迫使美國對其締結(jié)的投資條約中關(guān)于間接征收的規(guī)定作出了全新的解釋，即修正之前的“單一效果標(biāo)準(zhǔn)”，轉(zhuǎn)而采取“兼采效果與性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”從而應(yīng)對日益嚴(yán)峻的被認(rèn)定為間接征收的風(fēng)險。

中國的投資條約主要簽訂與20世紀(jì)80、90年代，在當(dāng)時的大背景下簽訂的投資條約在環(huán)境保護(hù)問題上難免存在一定程度的瑕疵。在中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的當(dāng)下，完善投資條約能夠平衡東道國與投資者雙方的利益，從而保證中國在資本輸入國與資本輸出國雙重身份下達(dá)到利益的均衡。因此，本文將從投資條約實(shí)體規(guī)定、程序設(shè)置等方面入手，通過完善投資條約預(yù)防可能發(fā)生的糾紛以及在糾紛發(fā)生時提供更為確定的條約依據(jù)。

2 投資條約實(shí)體規(guī)定之強(qiáng)化序言的地位

絕大多數(shù)的國際投資條約都選擇在序言部分概括性的表達(dá)保護(hù)環(huán)境的目標(biāo)（Canada model BIT 2004序言部分就有“促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展”的表述；中國—巴基斯坦的FTA（2006）中也有“與環(huán)境保護(hù)相一致的方式促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展”的表述等）。 但作為序言的條款用語大都比較抽象，實(shí)踐中，縱觀仲裁庭對涉及環(huán)境問題的國際投資糾紛案件作出的裁決結(jié)果，條約序言部分對案件的分析和裁決產(chǎn)生的影響微乎其微。序言的表述跟投資對于東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展所做出的巨大貢獻(xiàn)相比，太微乎其微以至于不能對裁決的作出產(chǎn)生影響。

有學(xué)者這樣評論上面的表述：此種情況發(fā)生的時候，要么是吸引投資的渴望過于強(qiáng)烈，要么是宣言的表述過于貧乏。對于序言重視程度的不同也反映了仲裁員法律文化背景的不同，如大陸法背景下的仲裁員可能會更愿意去關(guān)注包括序言在內(nèi)的整體條約文本。

根據(jù)《維也納條約公約法》第31條關(guān)于條約解釋的規(guī)則，條約應(yīng)該就其用語按照上下文并參照條約目的和宗旨具有之通常意義，善意的進(jìn)行解釋（第31條，《維也納條約公約法》，1969年3月）。重視對投資條約中序言解釋在當(dāng)下的國際投資大環(huán)境下是具有實(shí)際意義的，廣大發(fā)展中國家為了吸引外資普遍實(shí)行鼓勵外商投資的“自由化”政策，在其簽訂的投資條約中很難發(fā)現(xiàn)可以表達(dá)投資條約對環(huán)境保護(hù)、資源開發(fā)以及民眾健康保護(hù)等問題關(guān)切的條款?？梢岳斫?，在當(dāng)時簽訂投資條約的發(fā)展中國家面對的是國家“一窮二白”的現(xiàn)狀，為了國家的穩(wěn)定與發(fā)展，在當(dāng)時的情況下要作必要的選擇與犧牲；但當(dāng)東道國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展到一定程度并開始轉(zhuǎn)型時，對社會公共利益保護(hù)的傾斜也是必然的結(jié)果。于是這里便產(chǎn)生了一個矛盾，也就是已經(jīng)簽訂的投資條約無法反應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)已經(jīng)發(fā)展了的東道國對其社會公共利益的重視，此時對序言的解釋就顯得極為重要了。

糾紛發(fā)生時仲裁庭需根據(jù)投資條約中序言的表述合理的推定締約方在投資保護(hù)中的環(huán)境保護(hù)立場，應(yīng)將其作為解釋上下文的依據(jù)而不是忽視其表達(dá)的立場與準(zhǔn)則。實(shí)踐中，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》《能源憲章》都在序言部分用很多筆墨闡述了環(huán)境保護(hù)的宗旨，這些序言中的宗旨性表述對公約內(nèi)容的落實(shí)起到了引導(dǎo)性的作用。

中國在新簽訂投資條約及修改、續(xù)簽已有投資條約時，應(yīng)不吝惜在此部分的筆墨，綜合考量并在序言中增加諸如期望以保護(hù)健康、安全和環(huán)境、以與促進(jìn)國際認(rèn)可的勞工權(quán)利相一致的方式達(dá)成經(jīng)濟(jì)目標(biāo)；通過削弱或降低國內(nèi)環(huán)境法規(guī)中的保護(hù)水平來鼓勵投資和貿(mào)易是不適當(dāng)?shù)?；?jiān)持各自政府為實(shí)現(xiàn)國家政策目標(biāo)進(jìn)行管理，以及為保護(hù)公共利益保留靈活性的權(quán)利；謹(jǐn)記經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會發(fā)展及環(huán)境保護(hù)是可持續(xù)發(fā)展中相互依存、相互加強(qiáng)的組成部分，以及更緊密的經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系能夠在促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展方面發(fā)揮重要作用等表述（參考2012美國BIT范本、2005美國—烏干達(dá)BIT、中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定、澳大利亞BIT范本、NAFTA、《能源憲章條約》序言中的相關(guān)表述），從而強(qiáng)調(diào)對環(huán)境保護(hù)問題的關(guān)切，同時應(yīng)明確序言在投資糾紛發(fā)生時應(yīng)被參照解釋上下文的客觀地位。

3 投資條約實(shí)體規(guī)定之間接征收的認(rèn)定與補(bǔ)償

近些年來，涉及環(huán)境問題的投資糾紛都以涉及間接征收的方式出現(xiàn)，東道國因環(huán)境政策的變化而造成的投資者損失極易被認(rèn)定為存在間接征收。各國政府享有“治安權(quán)”，而行使“治安權(quán)”造成投資者的損失是否能夠認(rèn)定為間接征收則一直存在著爭議。在間接征收的認(rèn)定上，筆者非常認(rèn)同徐崇利教授的觀點(diǎn)，即對于間接征收的認(rèn)定，涉及的是東道國社會公共利益“大小”的問題，而不是“有無”問題，在此基礎(chǔ)上，只有維護(hù)社會公共利益達(dá)到一定程度，才不會被認(rèn)定為間接征收。

間接征收的認(rèn)定經(jīng)歷了“單一效果標(biāo)準(zhǔn)”“單一性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”與“兼采效果和性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”的博弈。根據(jù)“單一效果標(biāo)準(zhǔn)”，不論東道國政府采取的管理措施可以維護(hù)多大的公共利益，只要造成了外國投資者財產(chǎn)的實(shí)質(zhì)損害則被認(rèn)定為構(gòu)成間接征收；與之相對的“單一性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”則認(rèn)為，只要東道國政府是出于公共利益保護(hù)而實(shí)行了管理措施，那么即使這種措施造成了投資者的財產(chǎn)損害，均不能認(rèn)定為間接征收；而“兼采效果與性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”則是《歐洲人權(quán)公約》所崇尚的“比例原則”的狹義表達(dá)，即雖然東道國的管理行為損害了投資者的財產(chǎn)權(quán)，但是只要東道國保護(hù)的社會公共利益足夠大，那么該管理行為仍然不被認(rèn)定為間接征收。根據(jù)對上述三種觀點(diǎn)的描述，不論是“單一效果標(biāo)準(zhǔn)”還是“單一性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”都是存在明顯的缺陷。

“單一的效果標(biāo)準(zhǔn)”過分的強(qiáng)調(diào)投資者的保護(hù)，在此種觀點(diǎn)下作出裁決的Metalclad v. Mexico案受到了廣泛批評，但這樣的標(biāo)準(zhǔn)在認(rèn)定間接征收時客觀而易操作，還是受到了一部分學(xué)者的推崇；“單一的性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”跟“單一的效果標(biāo)準(zhǔn)”相比則極具不確定性，該標(biāo)準(zhǔn)旨在承認(rèn)和支持東道國管理的權(quán)利，但究竟怎樣判斷政府的目的在實(shí)際操作中存在眾多判斷標(biāo)準(zhǔn)，2005年的Methanex v. USA案則是在這種觀點(diǎn)下作出的裁決。

筆者認(rèn)為，在涉及包括環(huán)境問題在內(nèi)的社會公共利益時，應(yīng)在投資條約中引入歐洲人權(quán)法院對間接征收的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“比例原則”，事實(shí)上，這種原則已經(jīng)被一些投資條約和國際仲裁庭所借鑒。公正的平衡意味著“成比例”，1954年《歐洲人權(quán)和自由公約》第一議定書所蘊(yùn)含的“比例原則”貫穿著整個公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)體系（第1條第2款，《歐洲人權(quán)和基本自由公約》，1954年）。該原則旨在保護(hù)財產(chǎn)所有人不會因?yàn)檎龠M(jìn)社會發(fā)展的措施而承受過重的負(fù)擔(dān)，并確保財產(chǎn)所有人擁有程序性的權(quán)利用以指控造成其不公正負(fù)擔(dān)的法規(guī)。這表明歐洲人權(quán)體制無意為財產(chǎn)提供過度的保護(hù)，只是闡明在追求公共目標(biāo)的過程中不應(yīng)該給私有財產(chǎn)造成不成比例的負(fù)擔(dān)，在這樣的設(shè)置下，政府的公共權(quán)威受到了重視。這種程序不但關(guān)注社會與個人權(quán)利的權(quán)衡，同時評估公共利益的實(shí)現(xiàn)是否可以不通過侵犯公民權(quán)利的方式實(shí)現(xiàn)。

不難看出“比例原則”對后來簽訂的投資條約所產(chǎn)生的影響，2004年美國BIT范本、2004年加拿大BIT范本對于征收的認(rèn)定采取的便是狹義的比例原則，即“兼采效果和性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”。（2004年美國BIT范本、2004年加拿大BIT范本。）與大部分國家締結(jié)的投資條約一樣，中國締結(jié)的投資條約中并沒有明確的提及間接征收，而已經(jīng)簽訂的投資條約中關(guān)于間接征收的表述主要采取“類似”或“等同”征收的其他措施，但值得關(guān)注的是繼2008年中國—新西蘭FTA附件13對間接征收第一次明確規(guī)定了比例原則后，2012年5月13日簽署的中國—日本—韓國投資條約之議定書第2條c款規(guī)定：“除非罕見情形，比如根據(jù)其目的締約一方采取的一項(xiàng)或者一系列措施極其嚴(yán)厲或者不成比例，否者締約一方為正當(dāng)福利而采取的非歧視性管制措施不構(gòu)成征收”，同時也對間接征收的認(rèn)定在比例原則下作了規(guī)定（《中國—日本—韓國投資條約之議定書》，（二）關(guān)于締約一方的一項(xiàng)或一系列措施在具體的事實(shí)情況下是否構(gòu)成間接征收的認(rèn)定，需以事實(shí)為依據(jù)進(jìn)行個案調(diào)查，調(diào)查應(yīng)考慮以下因素及其他因素：（1）該措施或系列措施的經(jīng)濟(jì)影響，盡管僅憑該措施或系列措施對投資經(jīng)濟(jì)價值具有不良影響的事實(shí)本身并不能證明間接征收已經(jīng)發(fā)生；（2）該措施或系列措施對于投資的確定合理預(yù)期的干擾程度；以及（3）該措施或系列措施的特征和目的，包括該措施的手段是否與目的成比例。（三）除極其特殊的情況下，如締約一方的一項(xiàng)或一系列措施極其嚴(yán)厲或與目的極不相稱，否則締約一方為正當(dāng)?shù)墓哺＠扇〉姆瞧缫曅怨苤拼胧┎粯?gòu)成征收。中華人民共和國商務(wù)，http：//tfs. mofcom.gov.cn/article/h/at/201405/20140500584816.shtml）。2012年中國—日本—韓國投資條約在涉及征收問題上的規(guī)定是較為完備的，在一定程度上解決了一旦出現(xiàn)因環(huán)境政策變動而被指間接征收時的條約基礎(chǔ)，可以考慮將該條約中涉及征收與間接征收的認(rèn)定規(guī)則納入未來締約和續(xù)約的實(shí)踐中，但遺憾的是條約中沒有涉及到具體的因間接征收造成損害的賠償問題，筆者認(rèn)為在間接征收賠償問題上引入比例原則平衡東道國與投資者的利益也是一種可行的選擇。

4 投資條約實(shí)體規(guī)定之加設(shè)投資者的環(huán)境保護(hù)責(zé)任

投資條約造成了國家與投資者之間存在天然的形式上的矛盾，一旦發(fā)生糾紛，基于條約的單項(xiàng)請求權(quán)加劇了投資者與國家之間的權(quán)利義務(wù)不對等，從而加深投資者利益保護(hù)與國家環(huán)境保護(hù)之間的矛盾。從已經(jīng)簽訂的投資條約來看，所強(qiáng)調(diào)的多是針對國家一方的義務(wù)如“最惠國待遇”“公平與公正待遇”和“征收與賠償”等，而涉及投資者義務(wù)的規(guī)定卻非常少見，而通常，投資者的經(jīng)濟(jì)活動是環(huán)境問題產(chǎn)生的最直接原因。“補(bǔ)差理論”主張“外國投資者弱”，這種理論主張東道國是一國政府，而外國投資者僅是個人或公司，雙方存在地位上的不對等，因此在不對等的情況下還要增加投資者的責(zé)任是不公正的。

然而，現(xiàn)代的外國投資者尤其是其中的跨國公司，因其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，甚至使得經(jīng)濟(jì)還欠發(fā)達(dá)的發(fā)展中國家無力與之抗衡，對投資者責(zé)任的忽視不利于構(gòu)建穩(wěn)定的國際投資體系。在一些領(lǐng)域的國際條約、國際綱領(lǐng)性文件以及少量的BIT中，對投資者和投資都作出了關(guān)于其環(huán)境義務(wù)的直接規(guī)定，這樣的規(guī)定有助于緩解投資者與國家權(quán)利義務(wù)失衡的現(xiàn)狀，在國際投資條約中以不同方式增加投資者義務(wù)的規(guī)定，可為國家環(huán)境治理權(quán)的積極發(fā)揮提供空間。

4.1 對投資行為的環(huán)境責(zé)任作出直接規(guī)定

《赤道原則》旨在解決融資項(xiàng)目中碰到的環(huán)境與社會問題，該原則確立了國際投資項(xiàng)目的環(huán)境與社會普遍執(zhí)行的最低行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，通過項(xiàng)目篩選、審查等程序?qū)崿F(xiàn)投資活動應(yīng)該遵守的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)?！犊鐕拘袆邮貏t》《跨國公司和其他商業(yè)企業(yè)上關(guān)于人權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)則（草案）》《全球契約》等對跨國公司應(yīng)該履行的環(huán)境保護(hù)等社會責(zé)任也作出了直接的規(guī)定，在歐洲委員會貿(mào)易總司在歐盟與非洲、加勒比、太平洋地區(qū)國家之間投資專章談判稿中，對投資者的環(huán)境義務(wù)作出了具體規(guī)定。這些規(guī)定對于在投資條約中直接作出投資者環(huán)境責(zé)任的規(guī)定有一定的啟發(fā)作用（（Draft）Agreement establishing an Economic Partnership Agreement between the Pacific Members of the African， Caribbean and Pacific Group of Countries， of the One Part， and the European Community and its Member States， of the Other Part.（2006）該草稿已經(jīng)被擱置，但其中關(guān)于增加投資者環(huán)境責(zé)任的嘗試很有借鑒意義：企業(yè)的預(yù)防措施即投資活動前對于環(huán)境的評估行為；承若采用締約國間環(huán)境保護(hù)最高標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制投資活動；采取有效措施減少環(huán)境污染（對具體生產(chǎn)技術(shù)作出規(guī)定）；定期報告履行環(huán)境保護(hù)責(zé)任的情況以方便東道國監(jiān)管；投資者及其母國的賠償責(zé)任。轉(zhuǎn)引自張慶麟：《公共利益視野下的國際投資協(xié)定的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014版，第152）。

雖然在條約中直接規(guī)定投資者的責(zé)任雖然是最自然而能廣泛想到的方式，但是在事實(shí)上，這樣的加設(shè)并沒有在國際投資上或者廣泛的認(rèn)同，或者說，面臨很多的阻力與疑惑。

首先，大部分的國家對于在投資條約中直接規(guī)定投資者責(zé)任這樣的做法缺乏政治意愿，除了考慮到商業(yè)團(tuán)體對于嚴(yán)格的投資者責(zé)任會造成的抑制國際投資必然結(jié)果的擔(dān)心外，同時對于這種缺乏廣泛認(rèn)同的創(chuàng)新做法對當(dāng)?shù)厣鐣h(huán)境保護(hù)的效果也持懷疑論。

其次，直接增加投資者環(huán)境責(zé)任在操作上，不論是實(shí)體方面還是程序方面都存在一定的困難，從實(shí)體角度來看，關(guān)于環(huán)境保護(hù)的原則種類過于龐雜，如可持續(xù)發(fā)展、預(yù)防原則、相稱原則、誰污染誰治理原則、不引起環(huán)境污染原則，保護(hù)原則等，哪些環(huán)境保護(hù)原則可以被納入到投資條約之中來規(guī)范投資者的責(zé)任，以及這些規(guī)則怎樣規(guī)定更有操作性，締約方本地法環(huán)境保護(hù)水平不同的沖突怎樣平衡，國際人權(quán)與環(huán)境保護(hù)法律體系與投資條約中環(huán)境保護(hù)規(guī)定的關(guān)系是怎樣的，這些在直接規(guī)定投資者義務(wù)時都是需要考慮的。

然而除了實(shí)體法上的困難，在程序上，違反投資者環(huán)境義務(wù)糾紛的承認(rèn)與執(zhí)行也尚無定論。

4.2 對投資者環(huán)境義務(wù)制定指導(dǎo)性原則

大多數(shù)對投資者環(huán)境義務(wù)的規(guī)制都是通過對締約國的原則性規(guī)定來實(shí)現(xiàn)的。2012年日本與伊拉克的BIT規(guī)定，締約雙方不得為了實(shí)現(xiàn)該條約任何之目的產(chǎn)生賄賂行為（2012，Japan—Iraq BIT.）。另一種是通過直接對投資者行為做原則性指導(dǎo)來實(shí)現(xiàn)投資者義務(wù)，如2009 EFET與阿爾巴尼亞之間的投資條約，承認(rèn)一個有責(zé)任公司對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)和可持續(xù)發(fā)展做出的貢獻(xiàn)（Free Trade Agreement between the Republic of Albania and the States of the European Free Trade Association，2009.）；或如2008年《美國—哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定》第816條，要求締約雙方應(yīng)鼓勵其領(lǐng)土范圍內(nèi)或在管理范圍內(nèi)的企業(yè)自愿將公司的良好治理原則納入其內(nèi)部政策以便于貫徹經(jīng)濟(jì)和社會環(huán)境各項(xiàng)目標(biāo)的可持續(xù)發(fā)展政策（Canada—Colombia Free Trade Agreement，2008）。

雖然這類規(guī)定投資者環(huán)境責(zé)任的方式并不只是原則性的指導(dǎo)，但是已經(jīng)從不直接規(guī)定投資者環(huán)境保護(hù)責(zé)任的軟法和綱領(lǐng)性文件逐漸過渡到直接對投資者環(huán)境責(zé)任作出規(guī)制，將投資者這一環(huán)境問題直接造成者的責(zé)任提升到新的高度。

5 投資條約實(shí)體規(guī)定之環(huán)境影響評估機(jī)制常規(guī)化

環(huán)境影響評估機(jī)制也就是Environmental impact assessment（EIA），是一種評估擬投資項(xiàng)目、政策等對環(huán)境的影響的程序。最早關(guān)于EIA的規(guī)定是1970年美國《國家環(huán)境政策法》第103條c款的規(guī)定，隨后這一規(guī)定先后被80多個國家所效仿，并被聯(lián)合國歐洲委員會1991年1月25日通過的《跨界環(huán)境影響評價公約》所吸收（UNECE， Convention on Environmental Impact Assessment in a Trans boundary Context.）。

在EIA機(jī)制下，國家有權(quán)利和義務(wù)對擬投資的項(xiàng)目可能對其領(lǐng)土范圍內(nèi)的自然和社會環(huán)境造成的影響進(jìn)行評估，其目的一方面為了保護(hù)東道國包括環(huán)境在內(nèi)的公共利益；另一方面是為了避免未來可能因?yàn)榄h(huán)境問題而產(chǎn)生的糾紛。

在歐洲委員會貿(mào)易總司為歐盟與非洲、加勒比、太平洋地區(qū)國家集團(tuán)之間的投資專章談判稿中，對投資準(zhǔn)入時的環(huán)境義務(wù)作出了規(guī)定，這些規(guī)定對EIA條款的制定有一定的參考價值。

（A）投資者或者投資應(yīng)該遵守投資設(shè)業(yè)前就存在的適用與投資項(xiàng)目的環(huán)境評價審核標(biāo)準(zhǔn)和評估程序。此標(biāo)準(zhǔn)和程序以東道國法律和母國法律要求中更為嚴(yán)格為準(zhǔn)。任何場合下，投資者和投資應(yīng)遵守締約方在第一次締約方會議上采用的關(guān)于環(huán)境影響評價和審核的最低標(biāo)準(zhǔn)，并將此標(biāo)準(zhǔn)適用于該投資項(xiàng)目（；C）在東道國關(guān)于投資設(shè)業(yè)手續(xù)的法律規(guī)定完成之前，投資者或者投資應(yīng)該公布對環(huán)境和社會影響評價結(jié)果，并使當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)和東道國受益影響者能夠獲知（；D）在投資者以及投資及東道國權(quán)力機(jī)構(gòu)在做投資決策和環(huán)境影響評價時，可以適用風(fēng)險預(yù)防原則。任何必要時減少投資或者采取其他手段，或不允許投資：投資者和投資對風(fēng)險預(yù)防原則的適用應(yīng)該在其所做的環(huán)境評價中有所反應(yīng)（（Draft）Agreement establishing an Economic Partnership Agreement between the Pacifi c Members of the African， Caribbean and Pacifi c Group of Countries， of the One Part， and the European Community and its Member States， of the Other Part. （2006），轉(zhuǎn)引自張慶麟：《公共利益視野下的國際投資協(xié)定的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014版，第152頁）。

6 投資條約程序完善之強(qiáng)化締約國解釋

1969年《維也納條約法公約》第31條、第32條規(guī)定了締約國解釋之效力：“當(dāng)事國嗣后所訂關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定；嗣后在條約適用方面確定各當(dāng)事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例；適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則以及倘經(jīng)確定當(dāng)事國有此原意條約用語應(yīng)使其具有特殊意義；特定情形下還可以采用締約準(zhǔn)備資料和締約情況作為解釋的補(bǔ)充資料；……所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時，為確定其意義起見，得使用解釋之補(bǔ)充資料，包括條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況在內(nèi)?！保ǖ?1條，第32條《維也納條約法公約》，1969年3月）但是在實(shí)踐中，這樣表述的約束力十分有限，導(dǎo)致這種情況發(fā)生的原因在于，只是一種導(dǎo)向性的陳述而不具有強(qiáng)制性，違反解釋的順序無實(shí)質(zhì)性后果，締約國有關(guān)解釋的實(shí)踐只是一種“可信”的解釋因素，并不優(yōu)先于其他所有解釋方法（See UN， Report of the International Law Commission on the Work of Its Sixty-Fifth Session， A/68/10 ， 轉(zhuǎn)引自李慶靈：《國際投資仲裁中的締約國解釋：式微與回歸》，載《華東政法學(xué)報》，2016年第5期）。

雖然理論上締約國有權(quán)在仲裁庭作出的解釋不合理時，采取聯(lián)合解釋的方法甚至修改條約，但讓已經(jīng)產(chǎn)生爭端的雙方就關(guān)鍵性解釋達(dá)成一致是十分困難的，而事后修正往往不能對已經(jīng)作出的裁決產(chǎn)生影響。

有國家就特定事項(xiàng)設(shè)置前置程序，一旦發(fā)生投資糾紛，締約國主管機(jī)構(gòu)就爭議的核心問題進(jìn)行聯(lián)合審查，只有在締約國主管機(jī)關(guān)對此爭議未能磋商一致的情況下才可以提交仲裁（第14條，中國—哥倫比亞BIT，2008年）。

另一種是設(shè)置“退回”機(jī)制，即爭議進(jìn)入仲裁程序后，若爭議雙方就條約解釋存在分歧，那么將這一問題退回交由締約國裁定。雖然這種機(jī)制出現(xiàn)在更多國家間的投資條約中，但是由于都是在爭議發(fā)生之后允許締約國進(jìn)行聯(lián)合磋商，勢必會出現(xiàn)因?yàn)闋幾h發(fā)生締約國立場發(fā)生變化而產(chǎn)生的達(dá)成合意困難的情況，因此設(shè)置一種事前預(yù)防的解釋機(jī)制更為合理—— “條約解釋機(jī)構(gòu)”。

區(qū)別于上述的兩種只有糾紛發(fā)生才會啟動的機(jī)制，一個常設(shè)解釋機(jī)構(gòu)能夠根據(jù)條約的進(jìn)展作出相應(yīng)的調(diào)整，保持國際投資條約與社會環(huán)境同步發(fā)展，使投資條約兼顧穩(wěn)定性與靈活性，筆者認(rèn)為除了設(shè)置解釋機(jī)構(gòu)外，還應(yīng)對其作出解釋的效力予以認(rèn)定，2015年中國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定于此的規(guī)定：“……，仲裁庭應(yīng)依照 1969年5月23日訂于維也納的《維也納條約法公約》所規(guī)定的解釋國際公法的慣例所解釋的本條約，對爭端事項(xiàng)作出決定。

在相關(guān)和適當(dāng)情況下，仲裁庭還應(yīng)考慮被訴方的法律；雙方通過投資委員會作出的聲明對本協(xié)定某一規(guī)定解釋的共同決定，應(yīng)對正在進(jìn)行的或后續(xù)爭端的仲裁庭具有約束力，仲裁庭作出的決定或裁決必須符合該共同決定……，如雙方未能在90日內(nèi)發(fā)布此類決定，則仲裁庭應(yīng)對該事項(xiàng)作出決定。”（第18條（1）、（2），第19條（2），《中國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》，2015，http：// fta.mofcom.gov.cn/Australia/australia_agreementText.shtml）。此類的規(guī)定也出現(xiàn)在了2012年中國—日本—韓國投資條約的第21條，“……，就東道國采取的稅收措施是否構(gòu)成征收提出書面磋商時，應(yīng)該把該問題交給母國和東道國的主管當(dāng)局，由他們確認(rèn)是否構(gòu)成征收，……，雖經(jīng)審議但沒有作出該措施不構(gòu)成征收的決定，投資者可以把訴求提交第15條第3款規(guī)定的投資者—國家仲裁機(jī)制?！保ǖ?1條，中國—日本—韓國投資條約，2012年）。在締約國間設(shè)置一個常設(shè)的“條約解釋機(jī)構(gòu)”對提升糾紛解決的效率將大有裨益。

7 結(jié)語

中國是傳統(tǒng)意義上的資本輸入大國，也是日漸成長的資本輸出大國，中國在國際投資法上的身份發(fā)生著深刻的變化，而“一帶一路”倡議的推進(jìn)，使得中國這種身份的變化更加迅速與深刻。與此同時，中國社會內(nèi)部正在經(jīng)歷著前所未有的變革，在社會管理上大刀闊斧，環(huán)境保護(hù)達(dá)到了前所未有的高度。但由于已經(jīng)簽訂的投資條約對于環(huán)境保護(hù)并未給予足夠的重視，因此中國內(nèi)部的環(huán)境治理等措施存在較高的被認(rèn)定為間接征收的風(fēng)險。同時，隨著中國資本走出去腳步的加快，中國企業(yè)也面臨著東道國因社會管理而產(chǎn)生的財產(chǎn)損失風(fēng)險。傳統(tǒng)投資條約主要考慮投資者保護(hù)而非東道國公共利益的做法顯然已經(jīng)不能滿足兼顧雙重身份的中國的實(shí)際需求。投資條約是對外投資以及因投資產(chǎn)生糾紛作出裁決的基礎(chǔ)，完備的條約可以一定程度上緩解投資者和東道國之間因政策變動而產(chǎn)生的矛盾。

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