王永杰

（華東政法大學(xué)律師學(xué)院，上海200042）

一、問題的提出

2017年6月22日，浙江杭州藍(lán)色錢江公寓一住宅突發(fā)大火，最終房屋女主人及其3名未成年子女喪生火場。受雇于被害人家的保姆莫煥晶于8月21日被杭州市人民檢察院向杭州市中級人民法院（以下簡稱：杭州中院）提起公訴。2017年12月21日，杭州中院公開審理此案。案發(fā)后杭州公安消防局認(rèn)定，藍(lán)色錢江公寓物業(yè)消防安全管理存在嚴(yán)重問題。此案引發(fā)了多重法律關(guān)系，從而產(chǎn)生被告人因放火引起的刑事案件，被害人家屬與物業(yè)因消防安全管理不善而可能產(chǎn)生的民事糾紛，以及針對消防部門救援不力的行政訴訟。

莫煥晶到案后，委托廣州執(zhí)業(yè)律師黨琳山擔(dān)任其辯護(hù)律師。黨琳山在閱卷完畢之后向杭州中院提交了3份申請，申請對莫煥晶進(jìn)行司法精神鑒定，申請證人出庭作證，申請收集、調(diào)取證據(jù)。在2017年11月2日召開的庭前會議中，法庭在征求公訴人意見后對以上申請全部不予準(zhǔn)許，且沒有任何諸如可以申請復(fù)議或者其他的救濟(jì)措施。于是黨琳山向最高人民法院提交了指定管轄申請書，認(rèn)為律師申請權(quán)受到不正當(dāng)干擾，此案不適合在杭州中院管轄。因3周之后沒有等到最高人民法院的回復(fù)，黨琳山手寫了一份致杭州中院3位法官的函，希望法官能夠公正審理此案。2017年12月21日上午，杭州中院公開審理此案，當(dāng)法官詢問被告人是否申請回避時，黨琳山4次提出管轄權(quán)異議，均被法官否決之后，黨琳山退出了法庭。審判長詢問莫煥晶是否需要另行委托辯護(hù)人，莫煥晶回答就委托黨琳山律師。由于辯護(hù)律師退庭，審判長宣布休庭，擇期開庭審理。辯護(hù)律師退庭事件產(chǎn)生諸多程序問題。其后，法院與辯護(hù)律師開始在網(wǎng)絡(luò)媒體進(jìn)行激烈博弈和相互評論。

當(dāng)前，我國正在進(jìn)行的包括維護(hù)辯護(hù)權(quán)利的各項(xiàng)司法改革正可謂如火如荼，但令人遺憾的是，這些年來，諸多辯護(hù)律師似乎并沒有感覺到其執(zhí)業(yè)權(quán)利和執(zhí)業(yè)環(huán)境有明顯的改善，“死磕派”律師辯護(hù)現(xiàn)象層出不窮甚至愈演愈烈，①律師呂良彪認(rèn)為，所謂“死磕”，可以做三種解釋：一是指律師不畏權(quán)勢、忠誠于法律和被追訴人利益的認(rèn)真、較真、敢于抗?fàn)幍穆殬I(yè)精神；二是指律師通過非同尋常、相對激烈的言行，吸引公眾與媒體對其所處理案件的關(guān)注，從而防止或制止公檢法機(jī)關(guān)可能存在的違反程序或?yàn)E用權(quán)力的行為，是實(shí)現(xiàn)辯護(hù)目標(biāo)的一種辯護(hù)方式；三是指經(jīng)常性或習(xí)慣性采取死磕式辯護(hù)的律師群體。參見呂良彪：《律師不死磕，便是耍流氓？！——厘清刑事辯護(hù)的幾個基本認(rèn)識問題》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_15cb4261d0102x0ji.html，2018年6月8日訪問。筆者認(rèn)為，對刑辯律師而言，“死磕精神”當(dāng)弘揚(yáng)，“死磕式辯護(hù)”須慎用。某種意義上也印證了這一結(jié)論。2017年底發(fā)生的杭州保姆放火案辯護(hù)律師退庭事件（以下簡稱：退庭事件）這一案中案所折射的問題包括：當(dāng)委托辯護(hù)、指定辯護(hù)之間，以及委托辯護(hù)、指定辯護(hù)與庭審指揮權(quán)之間發(fā)生矛盾時，法院作為法庭審理的指揮操控者，如何有效地協(xié)調(diào)處理，居中解決矛盾？如何正視辯護(hù)權(quán)問題的不足與發(fā)展，規(guī)范和完善相關(guān)重要的救濟(jì)規(guī)則？由于相關(guān)規(guī)則過于原則模糊，甚至空白，亟需認(rèn)真對待和精心織補(bǔ)。

二、辯護(hù)權(quán)利：內(nèi)核與關(guān)系

在刑事訴訟中，辯護(hù)是犯罪嫌疑人、被告人（以下簡稱：被追訴人）最基本的權(quán)利，訴訟中被追訴人的其他權(quán)利皆由辯護(hù)權(quán)而產(chǎn)生，或者與其密切相關(guān)，如委托辯護(hù)權(quán)、獲得法律援助的指定辯護(hù)權(quán)、申請回避權(quán)、使用本民族語言或文字權(quán)利，等等。其中，在自行辯護(hù)、委托辯護(hù)、指定辯護(hù)這三種辯護(hù)類型中，最為重要的是委托辯護(hù)。

（一）被追訴人辯護(hù)權(quán)的內(nèi)核

一般認(rèn)為，狹義的辯護(hù)權(quán)僅指被追訴人的自我辯護(hù)權(quán)，廣義的辯護(hù)權(quán)包括被追訴人的自我辯護(hù)權(quán)和辯護(hù)人（主要是辯護(hù)律師）的獨(dú)立辯護(hù)權(quán)。長期以來，學(xué)術(shù)界或者實(shí)務(wù)界大多關(guān)注被追訴人辯護(hù)權(quán)的發(fā)展，尤其是被追訴人辯護(hù)權(quán)與律師獨(dú)立辯護(hù)權(quán)的關(guān)系等等。這些固然重要，退庭事件引發(fā)的思考是，我們有必要正本清源，首先思考和理清辯護(hù)權(quán)的內(nèi)核，或曰三種辯護(hù)權(quán)中最為重要的是什么。這一問題，決定了我們對辯護(hù)權(quán)的更深理解，以及確立解決相關(guān)沖突問題的圭臬。筆者認(rèn)為，辯護(hù)權(quán)的內(nèi)核，主要是尊重被追訴人的辯護(hù)權(quán)尤其是其委托權(quán)（主要是選擇權(quán)），而指定辯護(hù)權(quán)作為一種國家福利，僅僅是委托辯護(hù)權(quán)的必要補(bǔ)充，其不得損害被追訴人的委托權(quán)。

1.辯護(hù)權(quán)是被追訴人對抗公權(quán)力的應(yīng)有之義

憲法所確立的公民權(quán)利最容易在刑事訴訟中受到侵害，而刑事訴訟法的制定和實(shí)施則為憲法性權(quán)利的維護(hù)提供了法律保障。反過來，憲法所確立的基本原則和基本權(quán)利又為刑事訴訟法的發(fā)展和完善提供了最終的法律基礎(chǔ)。刑事訴訟法與憲法具有如此緊密的聯(lián)系，以至于其被一些學(xué)者形象地稱為“國家基本法之測震器”“應(yīng)用之憲法”“憲法之施行法”甚至“法治國的大憲章”。②陳瑞華：《刑事被告人權(quán)利的憲法化問題》，《政法論壇》2004年第3期。由于刑事訴訟處于一個相對封閉的場所，一方面，場所的封閉性可以更好地保障訴訟的自治性，排除其他因素的干擾；另一方面，刑事訴訟中的被追訴人卻因此處于“孤立無援”地與國家機(jī)關(guān)的對抗之中，因此，必須賦予被追訴人以“訴訟武裝”，來避免自身的權(quán)益受公權(quán)力的侵犯。有鑒于此，辯護(hù)權(quán)作為被追訴人對抗國家公權(quán)力的手段就應(yīng)運(yùn)而生?？梢哉f，各個國家的辯護(hù)制度以及律師制度的發(fā)展情況，反映了這個國家的民主運(yùn)行狀況。

2.被追訴人的委托辯護(hù)權(quán)優(yōu)先于指定辯護(hù)權(quán)

從辯護(hù)權(quán)的本質(zhì)來看，辯護(hù)是針對控告的一種本能反應(yīng)?！皬谋驹囊饬x上說，刑事辯護(hù)權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于被告人本人，它是被告人基于被指控的特定事實(shí)而產(chǎn)生的一種反射性權(quán)利?！雹壑x佑平主編：《刑事訴訟國際準(zhǔn)則研究》，法律出版社2002年版，第332頁。指定與委托只是表明辯護(hù)人產(chǎn)生的方式不同，兩者雖然產(chǎn)生兩種性質(zhì)不同的法律關(guān)系——私法關(guān)系和公法關(guān)系，但是它們無本質(zhì)的不同。④參見宋英輝、吳宏耀：《刑事審判前程序研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第390-391頁。委托權(quán)必然需要選擇權(quán)，如選擇普通人還是律師擔(dān)任辯護(hù)人，選擇什么樣的律師擔(dān)任辯護(hù)人，選擇幾個律師進(jìn)行辯護(hù)等。盡管我國法律規(guī)定每一被追訴人可以最多聘請兩名律師出庭辯護(hù)，但這并不影響其他律師可以組團(tuán)擔(dān)任法律顧問，提供法律意見，如廣受關(guān)注的李天一強(qiáng)奸案中，其家屬聘請了多名律師組成了聲勢浩大、陣容強(qiáng)大的律師團(tuán)隊(duì)。從各國的法律規(guī)定來看，都強(qiáng)調(diào)被告人對辯護(hù)律師以及其他辯護(hù)人的選擇權(quán)。

我國《刑事訴訟法》第11條規(guī)定了被追訴人不僅有獲得辯護(hù)的權(quán)利，人民法院還有義務(wù)保障被追訴人獲得辯護(hù)。那么，人民法院在履行這項(xiàng)義務(wù)時，就應(yīng)該尊重被告人的自由意志，以被告人的選擇權(quán)為優(yōu)先，充分賦予被告人參與刑事訴訟的權(quán)利。這其中就包括被告人可以選擇其所信任的律師作為辯護(hù)人的權(quán)利。因此，當(dāng)指定辯護(hù)與委托辯護(hù)發(fā)生矛盾時，應(yīng)該考量被追訴人利益，尊重被追訴人的選擇權(quán)和自由意志，從而保障其行使充分的辯護(hù)權(quán)。

從我國目前的司法實(shí)踐來看，辯護(hù)人（主要是律師）的身份產(chǎn)生于被追訴人的委托，委托的事項(xiàng)和權(quán)利范圍受被追訴人意思的約束。在指定辯護(hù)情形下，指定辯護(hù)（法律援助）往往忽視被追訴人的自主意思。在退庭事件中，杭州中院無視或者忽視被告人的選擇，至少逕行排除了委托辯護(hù)人的辯護(hù)地位（黨琳山退庭未必拒絕辯護(hù)，即便本次開庭拒絕辯護(hù)不等于后續(xù)開庭拒絕辯護(hù)，拒絕辯護(hù)是否等同于喪失辯護(hù)權(quán)等都有很大爭議），另行為被告人指定了被告人自己并不熟悉更難說信任的法律援助律師，甚至在黨琳山退庭當(dāng)天就讓看守所拒絕黨琳山再去會見，從而侵犯了黨琳山當(dāng)面甄別確認(rèn)解除委托辯護(hù)的權(quán)利，顯然不妥，這其實(shí)是對被告人自主選擇權(quán)甚至是辯護(hù)權(quán)的侵害。

指定辯護(hù)和委托辯護(hù)都是被告人行使辯護(hù)權(quán)的具體方式，應(yīng)當(dāng)以尊重被告人意思自治為前提。被追訴人作為辯護(hù)權(quán)的享有者，對于指定誰來協(xié)助其行使辯護(hù)權(quán)具有選擇權(quán)。為此，德國的刑事訴訟法典中規(guī)定了選擇辯護(hù)人制度，在法官指定辯護(hù)人之前，被告人有選擇辯護(hù)人的權(quán)利。⑤參見孫孝福、蘭耀軍：《德國的選擇辯護(hù)人制度及其借鑒》，《法學(xué)評論》2004年第6期。被告人可以在法院提供的援助律師名冊上，選擇自己信任的律師作為指定辯護(hù)人，來為其進(jìn)行辯護(hù)。德國的這種選擇辯護(hù)人制度彌補(bǔ)了指定辯護(hù)的缺陷，能夠更好地保障被追訴人的辯護(hù)權(quán)利，值得借鑒。

（二）律師辯護(hù)權(quán)的內(nèi)核

一方面，辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)來源于被追訴人的委托，緣起于雙方的私法契約關(guān)系，另一方面，辯護(hù)律師具有獨(dú)立的辯護(hù)權(quán)，該權(quán)利源于訴訟中的公法理念。律師辯護(hù)權(quán)的內(nèi)核在于，辯護(hù)律師具有獨(dú)立辯護(hù)權(quán)，當(dāng)然，這種獨(dú)立辯護(hù)權(quán)應(yīng)以被追訴人利益為優(yōu)先。

1.辯護(hù)律師具有獨(dú)立辯護(hù)權(quán)

從廣義上來說，辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)隸屬于被追訴人的辯護(hù)權(quán)。傳統(tǒng)的大陸法系國家認(rèn)為，辯護(hù)人是具有獨(dú)立訴訟地位的訴訟參與人。不同于英美法系強(qiáng)調(diào)平等對抗的理念，大陸法系強(qiáng)調(diào)發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)是訴訟各方的目的，大陸法系的這種觀念顯見于德國。德國的辯護(hù)律師在相當(dāng)大的程度上被強(qiáng)調(diào)為是一種公法角色，具有協(xié)助法庭查明案件事實(shí)的義務(wù)。因此，辯護(hù)人就不再與被追訴人保持一種緊密的聯(lián)系，而是一方面與被追訴人“若即若離”，另一方面又承擔(dān)了發(fā)現(xiàn)真相的訴訟目的，從而具有了獨(dú)立于被追訴人的訴訟地位。

一般來說，辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)源于被追訴人的委托，但是由于我國奉行發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的訴訟理念以及考慮到被追訴人法律素養(yǎng)不足，往往賦予辯護(hù)律師以獨(dú)立的訴訟地位，即辯護(hù)律師獨(dú)立于被追訴人，不受被追訴人的意志左右。2012年修訂后的我國《刑事訴訟法》對于律師的辯護(hù)職能有了進(jìn)一步的保障和規(guī)定，律師的獨(dú)立辯護(hù)權(quán)主要表現(xiàn)為辯護(hù)律師獨(dú)立于被追訴人、公檢法機(jī)關(guān)、被追訴人的近親屬和朋友，等等。如我國《刑事訴訟法》第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。”雖然我國《刑事訴訟法》并沒有明確指出辯護(hù)律師具有獨(dú)立的辯護(hù)權(quán)，但是就該條規(guī)定的辯護(hù)人的責(zé)任實(shí)質(zhì)以及我國《律師法》第31條關(guān)于律師擔(dān)任辯護(hù)人職責(zé)的規(guī)定來看，我國目前已經(jīng)形成了辯護(hù)律師具有獨(dú)立辯護(hù)權(quán)這一共識。

2.獨(dú)立辯護(hù)權(quán)應(yīng)以被追訴人利益為優(yōu)先

由于辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)既來源于被追訴人的委托的私法契約，又來源于訴訟中的公法理念，辯護(hù)律師的獨(dú)立辯護(hù)權(quán)與被追訴人的個人意愿就會產(chǎn)生矛盾與沖突。比如，被追訴人如果不堪忍受強(qiáng)大的訴訟壓力進(jìn)而選擇認(rèn)罪，辯護(hù)律師是否可以對其進(jìn)行否定進(jìn)而提出罪輕甚至無罪的主張？又比如，辯護(hù)律師在訴訟中選擇的一些訴訟策略，諸如退庭、抗議之類的行為，在未考慮被追訴人意愿的情況下，是否會損害被追訴人的訴訟權(quán)利？出現(xiàn)上述疑惑的原因在于辯護(hù)律師獨(dú)立辯護(hù)權(quán)的邊界不清。筆者認(rèn)為，辯護(hù)律師的獨(dú)立辯護(hù)權(quán)，其權(quán)源還是來自于被追訴人與辯護(hù)律師之間的委托關(guān)系，因而辯護(hù)律師的辯護(hù)活動應(yīng)以獲得被追訴人的授權(quán)或者同意為前提，并以最大限度實(shí)現(xiàn)被追訴人利益為目標(biāo)。大陸法系的獨(dú)立辯護(hù)理論，過于強(qiáng)調(diào)辯護(hù)律師與被追訴人之間的公法關(guān)系，并將這種關(guān)系置于其原本的私法契約關(guān)系之上，這其實(shí)與辯護(hù)權(quán)的產(chǎn)生方式相悖。也就是說，當(dāng)獨(dú)立辯護(hù)權(quán)與被追訴人的個人意愿發(fā)生沖突之時，獨(dú)立辯護(hù)權(quán)并不具有超然的優(yōu)先性，而是應(yīng)重視個案當(dāng)中的被追訴人利益。

（三）辯護(hù)權(quán)法律關(guān)系

所謂辯護(hù)權(quán)法律關(guān)系，是指辯護(hù)人在刑事辯護(hù)中與相關(guān)主體之間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。以退庭事件為例，涉及了四方主體，六對法律關(guān)系，包括被追訴人與辯護(hù)律師、被追訴人與法院、法院與辯護(hù)律師、辯護(hù)律師與律師協(xié)會（以下簡稱：律協(xié)）、法院與律協(xié)、被追訴人與律協(xié)，涉及刑事、行政、民事法律關(guān)系中的許多方面（如圖1所示）。

圖1 辯護(hù)權(quán)法律關(guān)系

1.被追訴人與辯護(hù)律師

辯護(hù)律師作為法律服務(wù)提供者，通過律師事務(wù)所接受被追訴人及其家屬的委托后，雙方簽訂委托合同，辯護(hù)律師自此開始提供法律幫助。因此，委托關(guān)系是被追訴人與辯護(hù)律師最基礎(chǔ)的法律關(guān)系。一旦存在違約行為，比如委托人未按時支付費(fèi)用或者辯護(hù)律師嚴(yán)重?fù)p害委托人的權(quán)益，任何一方都可以隨時解除委托關(guān)系，終止法律服務(wù)的提供。在這種委托關(guān)系存續(xù)期間，辯護(hù)律師主要有以下幾方面的義務(wù)：在偵查階段，辯護(hù)律師會見被追訴人，接受被追訴人及其家屬的法律咨詢，提起羈押必要性審查的申請，代為申訴、控告等；在審查起訴和審判階段，辯護(hù)律師需進(jìn)行閱卷、調(diào)查取證工作，庭審時辯護(hù)律師根據(jù)對案件事實(shí)的認(rèn)知和自身所掌握的法律知識，承擔(dān)庭審辯護(hù)工作，盡可能地維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益?？梢?，被追訴人與辯護(hù)律師處于同一陣線，目標(biāo)相同，方向一致，雙方需要互相協(xié)作，以求達(dá)成被追訴人合法權(quán)益得到保障的目的。辯護(hù)律師無論實(shí)施無罪辯護(hù)、罪輕辯護(hù)或是程序性辯護(hù)，其辯護(hù)思路和策略都是為了實(shí)現(xiàn)被追訴人利益的最大化。當(dāng)然，辯護(hù)律師并非委托人的代言人，不具有從屬性。從辯護(hù)律師和代理人的區(qū)別上可以略見一斑：辯護(hù)律師具有獨(dú)立的辯護(hù)權(quán)，其所發(fā)表的辯護(hù)意見可以不同于被追訴人本人的訴求。

2.被追訴人與法院

刑事案件中被追訴人與法院的關(guān)系不同于民事案件。在民事案件的審判過程中，根據(jù)辯論原則、處分原則和中立原則的指導(dǎo)，法院處于消極被動的中間地位。當(dāng)事人有權(quán)支配自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，法院尊重當(dāng)事人的私權(quán)。比如說，當(dāng)事人完全可以選擇是否委托代理人參與民事訴訟，這是當(dāng)事人具有選擇權(quán)的體現(xiàn)。然而，在刑事案件中，由于控辯雙方地位的不平等，被追訴人明顯處于弱勢一方，其基本訴訟權(quán)益很可能被忽視或損害，甚至還可能受到偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)的誘騙和誤導(dǎo)，故有必要由具備法律基本知識和專業(yè)技能的刑事辯護(hù)律師為追訴人提供法律服務(wù)。一旦被追訴人因經(jīng)濟(jì)困難或其他原因沒有委托辯護(hù)人并可能被判處死刑、無期徒刑的，法院就為其提供指定辯護(hù)，由法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供刑事辯護(hù)，確保被追訴人的有效辯護(hù)權(quán)。這充分體現(xiàn)了刑事案件中法律對弱者的人權(quán)保護(hù)和尊重，也是一種國家福利。

然而，指定辯護(hù)的前提是被追訴人缺乏自我辯護(hù)能力，同時又沒有委托辯護(hù)人，可能影響公正審判這一情形。也就是說，委托辯護(hù)與指定辯護(hù)具有先后順序，委托辯護(hù)具有當(dāng)然的優(yōu)先性。如果被追訴人已經(jīng)委托辯護(hù)律師為其辯護(hù)，那么法院的指定辯護(hù)就沒有適用的空間。因此，在類似于保姆放火案等被告人可能被判處死刑的案件中，除非被追訴人明確解除與委托辯護(hù)人的委托關(guān)系，又沒有再行委托辯護(hù)人，否則國家就沒有必要提供法律救濟(jì)，指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為被追訴人辯護(hù)。從本質(zhì)上說，以指定辯護(hù)為核心的法律援助制度是一種救濟(jì)權(quán)，法院只有在特殊情況下才為被追訴人提供法律援助。在被追訴人具有委托辯護(hù)人的情形下為其指定辯護(hù)，違背被追訴人的選擇權(quán)，亦有浪費(fèi)國家司法資源之嫌。

3.法院與辯護(hù)律師

法院與辯護(hù)律師作為控辯審三方中的審判方和辯護(hù)方，共同推動刑事案件的審理裁判正常進(jìn)行，是刑事審判不可或缺的組成部分。在庭審過程中，代表著法院的法官主導(dǎo)著庭審的規(guī)則與步驟。辯護(hù)律師在法官的庭審指揮下進(jìn)行法庭辯論、質(zhì)證等程序活動，依法行使辯護(hù)權(quán)，盡可能使法官接受自己的辯護(hù)觀點(diǎn)，避免被告人的權(quán)益受到損害?？梢?，法官與辯護(hù)律師相互獨(dú)立又相互配合，同時，辯護(hù)律師要服從法官的庭審指揮，這當(dāng)然也就在一定程度上給法官帶來了天然的優(yōu)越感。

當(dāng)前，社會各界正在探討如何構(gòu)建新型法官和律師關(guān)系，形成法律共同體。其中，最重要的一點(diǎn)就是法官與律師需相互尊重。盡管最高人民法院和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》［（法發(fā)2004）9號］第10條明確規(guī)定：“法官在庭審過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的訴訟程序進(jìn)行審判活動，尊重律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，認(rèn)真聽取訴訟雙方的意見。律師應(yīng)當(dāng)自覺遵守法庭規(guī)則，尊重法官權(quán)威，依法履行辯護(hù)、代理職責(zé)?！比欢壳八痉▽?shí)務(wù)中法官與律師的關(guān)系其實(shí)還尚未達(dá)到這一要求。相對而言，律師為了不影響承辦案件的審理結(jié)果，一般不敢怠慢法官，不尊重法官的現(xiàn)象比較少見。相反地，一些律師為了贏得官司，違背基本執(zhí)業(yè)道德，存在請客送禮甚至是行賄行為，意圖干擾法官公正辦案。而法官對律師的態(tài)度上，部分法官潛意識認(rèn)為自己是案件的裁判者和庭審的指揮者，在審判過程中起著支配作用，忽視律師的正當(dāng)權(quán)利，未能認(rèn)真聽取律師的辯護(hù)意見，不仔細(xì)審查其提供的證據(jù)材料，沒有給予辯護(hù)律師起碼的尊重。其實(shí)，這兩者都未免走向了相反的極端。作為法律共同體的重要組成部分，雙方都應(yīng)當(dāng)互相尊重，法官應(yīng)當(dāng)保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，重視律師在法治建設(shè)中的地位，律師也應(yīng)遵守職業(yè)道德，不影響法官的獨(dú)立辦案。這樣，才能形成法官和律師良性互動關(guān)系，推動訴訟程序順利進(jìn)行。

4.辯護(hù)律師與律協(xié)（司法局）

司法局是國家司法行政機(jī)關(guān)，對律師進(jìn)行行政管理。律師協(xié)會對律師進(jìn)行行業(yè)管理監(jiān)督，律協(xié)理論上還有維護(hù)律師權(quán)益的功能。我國對律師的管理體制是由1993年12月司法部發(fā)布的《關(guān)于深化律師工作改革的方案》所確立的。該方案明確：“從我國的國情和律師工作的實(shí)際出發(fā)，建立司法行政機(jī)關(guān)的行政管理與律師協(xié)會行業(yè)管理相結(jié)合的管理體制。經(jīng)過一個時期的實(shí)踐后，逐步向司法行政機(jī)關(guān)宏觀管理下的律師協(xié)會行業(yè)管理體制過渡?！边@奠定了我國律師制度的基本架構(gòu)和基本走向。1996年頒布的我國第一部《律師法》，正式確立了“兩結(jié)合”管理體制，在立法層面上確定律師協(xié)會作為行業(yè)管理機(jī)構(gòu)。2007年修訂的我國《律師法》將律師協(xié)會定位于律師自律組織，表明將對律師實(shí)行的行業(yè)管理從“行政管理為主行業(yè)管理為輔的模式”逐步改革為“司法機(jī)關(guān)宏觀管理下的律師協(xié)會行業(yè)管理”?，F(xiàn)行我國《律師法》第46條規(guī)定：“律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)下列職責(zé)：（一）保障律師依法執(zhí)業(yè)，維護(hù)律師的合法權(quán)益；（二）總結(jié)、交流律師工作經(jīng)驗(yàn)；（三）制定行業(yè)規(guī)范和懲戒規(guī)則；（四）組織律師業(yè)務(wù)培訓(xùn)和職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀(jì)律教育，對律師的執(zhí)業(yè)活動進(jìn)行考核；（五）組織管理申請律師執(zhí)業(yè)人員的實(shí)習(xí)活動，對實(shí)習(xí)人員進(jìn)行考核；（六）對律師、律師事務(wù)所實(shí)施獎勵和懲戒；（七）受理對律師的投訴或者舉報(bào)，調(diào)解律師執(zhí)業(yè)活動中發(fā)生的糾紛，受理律師的申訴；（八）法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及律師協(xié)會章程規(guī)定的其他職責(zé)?！睋?jù)此，律師協(xié)會擔(dān)負(fù)著律師隊(duì)伍管理的職責(zé)，在律師執(zhí)業(yè)過程中了解律師行業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r，發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，從而制定相應(yīng)的規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，以促進(jìn)律師隊(duì)伍更好地發(fā)展。對于律師在代理和辯護(hù)過程中產(chǎn)生的個案糾紛，律協(xié)依照協(xié)會管理規(guī)則懲治其違法違規(guī)行為，針對侵犯律師正當(dāng)權(quán)利的行為為其依法維權(quán)?？梢姡q護(hù)律師與律協(xié)（司法局）之間具有管理、保障的關(guān)系。律師除了接受其管理（司法局宏觀管理，律協(xié)具體管理）之外，當(dāng)律師權(quán)益受到侵犯之時，律協(xié)（司法局）理應(yīng)保障其執(zhí)業(yè)權(quán)利。

除了上述四對關(guān)系，辯護(hù)和法律關(guān)系還涉及法院與律協(xié)（司法局）的關(guān)系和被追訴人與律協(xié)（司法局）的關(guān)系，限于篇幅，且與本文關(guān)系不大，在此不再贅述。

三、法律關(guān)系：沖突與協(xié)調(diào)

基于上述法律關(guān)系的分析，可以看到，退庭事件發(fā)生之后，各種法律關(guān)系之間交叉沖突，矛盾集中爆發(fā)。為了處理和預(yù)防這些矛盾，有必要從各個主體行為的角度，探究解決矛盾的思路與方法。

（一）被追訴人利益考量

可以說，在該保姆縱火案的審理中，被追訴人在律師退庭事件當(dāng)中處于毫無話語權(quán)的地位。一方面，被告人雖在辯護(hù)人退庭后明確表示要由黨琳山為其辯護(hù)，但是其意見卻沒有得到重視，而是在退庭事件之后聽從法院為其“指定”了法律援助律師作為辯護(hù)人；另一方面，被告人是否接受法律援助，是否確實(shí)解除了其與黨琳山的委托關(guān)系，法院不僅沒有給出明確的答復(fù)，對于被告人的真實(shí)意愿似乎也并沒有予以重視。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第33條的規(guī)定，被告人有委托辯護(hù)的權(quán)利，同時，根據(jù)在不損害公共利益和他人權(quán)利前提下權(quán)利可以放棄或者不行使的法治原則，被告人也可以拒絕法律援助的律師辯護(hù)。然而從我國的傳統(tǒng)訴訟制度來看，被告人的利益以及訴訟地位，長久以來都處于被忽視的狀態(tài)，沒有得到應(yīng)有的重視和尊重。由于杭州中院一方面急于將黨琳山排除出去，相關(guān)問題考慮欠周；另一方面被告人患得患失、瞻前顧后，很難說其有穩(wěn)定的主見和真實(shí)的意思表示，這在退庭事件后續(xù)發(fā)展中表現(xiàn)得尤為突出。

（二）辯護(hù)律師權(quán)利救濟(jì)

1.退庭不等于拒絕辯護(hù)

我國《律師法》第32條第2款規(guī)定：“律師接受委托后，無正當(dāng)理由，不得拒絕辯護(hù)或者代理?！睂τ谑裁词蔷芙^辯護(hù)的正當(dāng)理由，《律師法》列舉了三種情況，即委托事項(xiàng)違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動和委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實(shí)。除此之外，對于律師拒絕辯護(hù)的理由或事項(xiàng)，在我國法律中并沒有明確的規(guī)定。另外，“正當(dāng)理由”又是一個很寬泛的概念，究竟由誰來認(rèn)定正當(dāng)理由，哪些情況屬于正當(dāng)理由，相關(guān)法律中并沒有給出詳細(xì)的說明。在域外的立法實(shí)踐中，辯護(hù)律師無正當(dāng)理由拒絕辯護(hù)主要指以下三種情形：一是其接受委托后，無正當(dāng)理由突然退出；二是律師拒絕法律援助；三是律師未及時將不愿接受委托的意思告知委托人。⑥參見陳衛(wèi)東主編：《中國律師學(xué)》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2000年版，第132頁。那么，辯護(hù)律師退庭的行為，法院是否能視為其拒絕辯護(hù)呢？筆者認(rèn)為，辯護(hù)律師退庭的行為尚不能視為拒絕辯護(hù)。由于我國目前對于律師退庭的行為還沒有相關(guān)的法律規(guī)定以及律師職業(yè)規(guī)范予以明確，法院此舉難免有“僭越”之嫌。在實(shí)踐中，律師退庭一般是指，辯護(hù)律師因在法庭審理過程中受到不公正對待且救濟(jì)無方的情況下，迫不得已所做出的維護(hù)辯護(hù)律師權(quán)利和被追訴人合法權(quán)益的行為。律師退庭針對的是法院，而非委托人，其目的不是不為被告人辯護(hù)，而是更好地保護(hù)被告人的權(quán)利。正如德肖維茨所說的，“只要我決定受理這個案子，擺在面前的就只有一個目的——打贏這場官司。我將全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出來，不管這樣做會產(chǎn)生什么后果”。⑦［美］艾倫·德肖維茨：《最好的辯護(hù)》，唐膠東譯，法律出版社1994年版，第4頁。因此，律師的使命就是維護(hù)委托人的利益。從本案來看，辯護(hù)律師退庭實(shí)際上是對律師申請權(quán)受阻所提出的一種抗議，并且其申請的內(nèi)容是為了更好地查明案情，合情、合法亦合理。同時，本案中的辯護(hù)律師也沒有任何跡象表明要拒絕辯護(hù)，甚至被告人在此前仍然還堅(jiān)持其擔(dān)任辯護(hù)人。綜上所述，可以初步得出一個結(jié)論，辯護(hù)律師退庭只是表達(dá)抗議的一種訴訟手段，其高明與否以及是否違反法庭紀(jì)律等姑且不論，至少法院并沒有權(quán)力將辯護(hù)律師退庭的行為視為拒絕辯護(hù)。

2.矛盾顯現(xiàn)之后的權(quán)利救濟(jì)

由于律師執(zhí)業(yè)環(huán)境欠佳，律師的相關(guān)權(quán)利沒有得到很好的保障，目前我國辯護(hù)律師退庭事件多發(fā)。從實(shí)踐中其他退庭事件的處理可以看到，多數(shù)退庭律師并未受到處罰，法院也并未將辯護(hù)律師的退庭行為視為拒絕辯護(hù)。然而在本案中，法院不僅將辯護(hù)律師的退庭行為視為拒絕辯護(hù)，還在再次庭審之前，聲稱被告人表示不再委托辯護(hù)人，并另行為其指定了法律援助律師。此后，即使本案的辯護(hù)律師多次發(fā)布聲明，法院也再未予以過多的關(guān)注，選擇了“冷處理”。法院和辯護(hù)律師，被追訴人和辯護(hù)律師之間，委托關(guān)系、庭審指揮關(guān)系以及指定辯護(hù)關(guān)系的矛盾在本案中凸顯。

那么，在本案的辯護(hù)律師已經(jīng)被排除在辯護(hù)人之外的情形下，辯護(hù)律師可以有哪些救濟(jì)途徑呢？遺憾的是，我國并沒有相關(guān)的法律來保護(hù)辯護(hù)律師與被追訴人之間的這種委托關(guān)系，因?yàn)檫@種委托關(guān)系是一種私法上的關(guān)系，建立在雙方的自由契約基礎(chǔ)之上，法律并不予以過多的調(diào)節(jié)。但是，既然是一種契約關(guān)系，那么作為合同另一方當(dāng)事人的律師，是否有權(quán)利知曉被追訴人所謂的“不再另行委托辯護(hù)人”的真實(shí)性，是否有權(quán)申請核實(shí)被追訴人委托的意愿，是否能夠申請與被追訴人當(dāng)面交流呢？筆者認(rèn)為，委托關(guān)系作為一種私法關(guān)系，合同雙方理應(yīng)對合同是否繼續(xù)履行以及終止的事項(xiàng)做全面充分的了解，因此，辯護(hù)律師有權(quán)申請核實(shí)被追訴人是否出于本人意愿做上述聲明，是否確實(shí)不再建立委托關(guān)系。惟其如此，方能更好地維護(hù)被追訴人的辯護(hù)權(quán)和律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利。

此外，還有必要制定侵犯辯護(hù)權(quán)的程序性制裁措施。這不僅需要律協(xié)的有效介入，需要規(guī)定律師可以向上級法院、檢察院進(jìn)行申訴或者申請復(fù)議。針對律師合法提出申請而司法機(jī)關(guān)不作為、亂作為的行為，案件上訴以后二審法院還可以將其作為發(fā)回重審的法定事由，或作為無效辯護(hù)的上訴理由等，從而防止一審?fù)徚饔谛问健?/p>

（三）法院的程序處理

當(dāng)委托辯護(hù)、指定辯護(hù)以及庭審指揮這些法律關(guān)系發(fā)生矛盾時，法院作為法庭審理的指揮操控者，如何有效地協(xié)調(diào)處理和居中解決矛盾就顯得至關(guān)重要。筆者認(rèn)為，法院首先應(yīng)該中止案件的審理，將律師退庭的事由審理清楚之后，方能重新進(jìn)行審理。

對于中止審理的法定事由，我國《刑事訴訟法》中規(guī)定了以下幾項(xiàng)：被告人患有嚴(yán)重疾病，無法出庭的；被告人脫逃的；自訴人患有嚴(yán)重疾病，無法出庭，未委托訴訟代理人出庭的；由于不能抗拒的原因?？梢钥吹?，我國法對中止審理的事由規(guī)定較少，允許法院操作的空間在立法上似乎也無跡可尋。然而，從中止審理的立法宗旨來看，只有發(fā)生影響案件正常審理的原因時才能停止訴訟活動，同時該原因可能在較長時間內(nèi)對訴訟的正常進(jìn)展造成影響。雖然從形式上看，退庭事件并不屬于法律規(guī)定的中止審理的事由，但是，從律師退庭的真實(shí)原因來看，在于律師的申請權(quán)沒有得到保障，法院理應(yīng)中止審理后查明律師退庭的原因。從保障被追訴人的訴訟權(quán)利來看，辯護(hù)律師退庭會導(dǎo)致被追訴人的辯護(hù)權(quán)受損，在刑事程序中的地位不能得到保障，若長久處于此種狀態(tài)，必然損害被追訴人的人權(quán)。因此，法院有必要站在維護(hù)被追訴人權(quán)益的角度，對本案中止審理。

同時，法院中止審理的程序處理，在我國立法和司法實(shí)踐中，并非沒有規(guī)定。在民事訴訟中，就規(guī)定“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，中止訴訟”。以此推斷，在刑事訴訟中，若確實(shí)存在可能影響訴訟進(jìn)行的原因，并且該原因可能長時間導(dǎo)致訴訟障礙的，法院完全可以參考民事訴訟的規(guī)定，先中止審理，待厘清各種法律關(guān)系，排除訴訟障礙時，再恢復(fù)審理。

（四）完善規(guī)則的建議

對于法庭審理中的這四方主體以及六對法律關(guān)系，在它們發(fā)生矛盾時，必然有處理原則和輕重緩急之分。

首先，應(yīng)當(dāng)以被追訴人利益為優(yōu)先考量。不論指定辯護(hù)還是委托辯護(hù)，其本質(zhì)都在于維護(hù)刑事訴訟被告人的辯護(hù)權(quán)利。在處理退庭事件時，應(yīng)當(dāng)將保障被追訴人利益作為最重要的考量因素：一方面，辯護(hù)律師逕行退庭會導(dǎo)致其委托人在法庭上處于“孤立無援”的境地，雖然這是一種訴訟策略，但是對于保護(hù)被追訴人的辯護(hù)權(quán)而言，卻是不利的，這其實(shí)是辯護(hù)律師獨(dú)立辯護(hù)權(quán)的過分?jǐn)U張；⑧辯護(hù)律師在辯護(hù)過程中應(yīng)尊重當(dāng)事人的意見?！堵蓭熮k理刑事案件規(guī)范》第5條規(guī)定“律師在辯護(hù)活動中，應(yīng)當(dāng)在法律和事實(shí)的基礎(chǔ)上尊重當(dāng)事人意見，按照有利于當(dāng)事人的原則開展工作，不得違背當(dāng)事人的意愿提出不利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見?！绷硪环矫?，法院應(yīng)尊重被追訴人的選擇權(quán)，在是否經(jīng)過被追訴人的同意，以及是否遵循其意愿為其指定了辯護(hù)人還未可知的情況下，法院隨意介入被追訴人與其律師的委托關(guān)系，其實(shí)是對被追訴人權(quán)益的侵犯。

其次，賦予辯護(hù)律師更多的救濟(jì)權(quán)。當(dāng)辯護(hù)律師退庭表示抗議時，法院并不能將其視為拒絕辯護(hù)，也不能在被追訴人沒有辯護(hù)人的情況下繼續(xù)開庭。辯護(hù)律師在退庭之后，并不等于喪失了辯護(hù)權(quán)，因辯護(hù)權(quán)來源于被追訴人的委托，法院無權(quán)干涉。因此，應(yīng)允許辯護(hù)律師申請核實(shí)被追訴人不再委托辯護(hù)人的自愿性，允許辯護(hù)律師再次會見被追訴人，由被追訴人行使是否繼續(xù)委托關(guān)系的確認(rèn)權(quán)。

再次，中止審理應(yīng)當(dāng)充分聽取辯護(hù)律師和被追訴人的意見。由于辯護(hù)律師退庭導(dǎo)致案件無法正常審理，同時極有可能影響被追訴人的辯護(hù)權(quán)，為了更好地維護(hù)被追訴人的權(quán)益，避免產(chǎn)生更大的矛盾，法院應(yīng)中止審理，先對律師退庭事件進(jìn)行查明，在厘清辯護(hù)關(guān)系之后重新開庭審理。

再其次，積極發(fā)揮律協(xié)的作用。在以往類似事件當(dāng)中，律協(xié)往往沒能發(fā)揮其作為律師管理和律師權(quán)利保障協(xié)會的作用。律協(xié)的功能定位應(yīng)該是確保律師自律與保障律師權(quán)利，其角色不是法院的幫助者。在事件尚未有定論之前，律協(xié)并不應(yīng)過早回應(yīng)，過早處理，而是應(yīng)該查清具體事實(shí)，相機(jī)處理。若律師權(quán)利確實(shí)存在實(shí)現(xiàn)障礙的，律協(xié)理應(yīng)主動維護(hù)律師的權(quán)益；若律師確實(shí)存在故意破壞法庭秩序的行為，那么律協(xié)應(yīng)對其進(jìn)行相應(yīng)的處罰，同時在其處罰決定中應(yīng)當(dāng)充分說理，以理服人、回應(yīng)輿論。

最后，完善相關(guān)配套規(guī)則。一是建立健全維護(hù)庭審秩序的規(guī)則，包括庭審規(guī)則和懲戒規(guī)則，確保被告人接受法院指定辯護(hù)時的知情權(quán)、選擇權(quán)和救濟(jì)權(quán)，完善律師退庭行為的處理機(jī)制以及律師或被追訴人對司法人員表達(dá)不滿的投訴流程和規(guī)則機(jī)制等。二是細(xì)化和完善律師相關(guān)管理規(guī)范和規(guī)則，包括律師的執(zhí)業(yè)規(guī)則和職業(yè)道德規(guī)則等。如前所述，鑒于現(xiàn)行法律和相關(guān)司法解釋對于律師退庭的法定理由、退庭程序、法律后果和救濟(jì)規(guī)則都沒有進(jìn)行規(guī)制，司法行政機(jī)關(guān)或律協(xié)要善于闡釋對退庭律師的行政處罰根據(jù)和理由。三是涉案法院與退庭律師當(dāng)應(yīng)恪守程序法定原則，應(yīng)對退庭危機(jī)。雙方均應(yīng)合理發(fā)聲，在程序正當(dāng)?shù)那闆r下進(jìn)行案件的聲明和解釋，正面回應(yīng)質(zhì)疑，公開庭審筆錄、錄音錄像，以規(guī)范的訴訟程序提升司法水平，改良法治環(huán)境。

四、余 論

辯護(hù)律師退庭事件還涉及推進(jìn)法律職業(yè)共同體的建設(shè)、法院如何應(yīng)對程序性辯護(hù)、申請法院整體回避在本案是否可行等方面。這些問題雖然未能在本文中闡述，卻值得繼續(xù)關(guān)注。對辯護(hù)權(quán)法律關(guān)系的分析，有助于勾勒出退庭事件更加清晰的脈絡(luò)，并進(jìn)一步通過對個案的反思，洞察我國訴訟制度存在的問題，從而更好地促進(jìn)我國律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善乃至法治的發(fā)展。

（責(zé)任編輯：江 鍇）