摘要：傳統(tǒng)觀點認為，假想防衛(wèi)是由于行為人對事實認識的錯誤而發(fā)生的，因此應(yīng)以事實認識錯誤的處理原則來解決其法律責(zé)任問題。如果行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到對方的行為可能不是不法侵害，那么它在主觀上有過失，應(yīng)當(dāng)對其假想防衛(wèi)所造成的侵害，負過失犯罪的責(zé)任;如果行為人在當(dāng)時情況下不能預(yù)見到對方行為不是不法侵害，那么他在主觀上無過錯，假想防衛(wèi)造成的影響屬于意外事件，不負刑事責(zé)任。但這只是在“正當(dāng)防衛(wèi)必要限度”內(nèi)的責(zé)任，對超出必要限度范圍的危害結(jié)果，依然要按故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪追究的刑事責(zé)任。

關(guān)鍵詞： 假想防衛(wèi);刑事責(zé)任

刑法中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)問題學(xué)界多有論述。對假想防衛(wèi)的主觀心理似乎也早有定論。即假想防衛(wèi)是由于行為人對事實認識的錯誤而發(fā)生的，因此應(yīng)以事實認識錯誤的處理原則來解決其法律責(zé)任問題。如果行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到對方的行為可能不是不法侵害，那么它在主觀上有過失，應(yīng)當(dāng)對其假想防衛(wèi)所造成的侵害，負過失犯罪的責(zé)任;如果行為人在當(dāng)時的情況下不能預(yù)見到對方行為不是不法侵害，那么他在主觀上無過錯，假想防衛(wèi)造成的影響屬于意外事件，不負刑事責(zé)任。這一觀點已經(jīng)成為理論界的通說。表面上看也是言之有理、順理成章，但深入其中就會發(fā)現(xiàn)其中有不可彌補的缺陷。

一、問題的提出

這一問題來自一實訓(xùn)案例：1998年11月12日凌晨一時，李甲被敲擊大門的聲音驚醒，擔(dān)心院子?xùn)|西被盜，拿起自己打獵的土槍，站在門內(nèi)問了一聲“誰”，無人應(yīng)答，但大門的門搭鏈還在響動，于是對準約三米遠的院子大門開了一槍，子彈穿透厚度為1.2cm的大門，將站在門外同村的李乙擊倒在地，后李甲聽到李乙喊自己的名字時，慌忙打開大門，看到李乙腹部多處流血，就與先后趕到的人一起，將李乙送往醫(yī)院搶救，李乙在途中死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，李乙死于失血性休克。問題：試分析李甲行為的性質(zhì)。 雖然該案例可謂是疑難案例，但分析起來并不算復(fù)雜，只需弄清以下幾個問題：一是李甲開槍時能否預(yù)見到門口有人，二是有沒有預(yù)見到門口有人，這屬于行為人的認識因素，應(yīng)該說對這兩個問題的回答都是肯定的。在此基礎(chǔ)上還要進一步考察行為人的意志因素，即對危害結(jié)果希望、放任抑或過于自信？顯然認定過于自信是沒有依據(jù)的，只剩下希望或放任的心理態(tài)度。結(jié)合當(dāng)時的情況，筆者認為行為人在當(dāng)時的情況下并沒有對危害結(jié)果產(chǎn)生一個明確的認識，應(yīng)當(dāng)結(jié)合造成的實際結(jié)果確定犯罪的性質(zhì)，如果造成的是傷害結(jié)果，構(gòu)成故意傷害罪，屬于直接故意，如果造成的是死亡結(jié)果，構(gòu)成故意殺人罪，屬于間接故意，因此筆者對本案所持的觀點是（間接）故意殺人罪。

但是在做上述實訓(xùn)的過程中，有同學(xué)提出李甲的行為屬于假想防衛(wèi)，筆者也認同這一觀點。但按照假想防衛(wèi)的相關(guān)理論，應(yīng)以事實認識錯誤的處理原則來解決其法律責(zé)任問題。如果行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到對方的行為可能不是不法侵害，那么它在主觀上有過失，應(yīng)當(dāng)對其假想防衛(wèi)所造成的侵害，負過失犯罪的責(zé)任;如果行為人在當(dāng)時的情況下不能預(yù)見到對方行為不是不法侵害，那么他在主觀上無過錯，假想防衛(wèi)造成的影響屬于意外事件，不負刑事責(zé)任。這樣結(jié)果只可能有兩種，要么是過失犯罪，即構(gòu)成過失致人死亡罪，要么是意外事件，不構(gòu)成犯罪。

二、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^心理狀態(tài)分析

就本案而言，并不涉及正當(dāng)防衛(wèi)的問題，分析防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男睦響B(tài)度，也與本案相去甚遠。但是弄清防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男睦響B(tài)度，有助于我們在此基礎(chǔ)上進一步梳理假想防衛(wèi)的主觀心理。

大多數(shù)國家都未在刑法中對防衛(wèi)過當(dāng)罪過形式作出具體的規(guī)定，我國刑法亦是如此，并且也未出臺相關(guān)的司法解釋加以明確，從而導(dǎo)致無論在理論界還是在司法實踐中，都對防衛(wèi)過當(dāng)罪過形式存在諸多爭議。概括起來主要有以下幾種觀點：1.疏忽大意的過失說。認為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式只能是疏忽大意的過失，排除故意或者過于自信的過失。其理由是：防衛(wèi)過當(dāng)存在的前提條件是保護合法權(quán)益的正當(dāng)防衛(wèi)在制止不法侵害過程中出現(xiàn)的危害結(jié)果，這種目的的合法性不可能與希望或放任危害結(jié)果發(fā)生的犯罪故意的罪過共存于防衛(wèi)人的主觀心理中。2.全面過失說。認為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式不能是故意，而只能是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。其理由是正當(dāng)防衛(wèi)目的的正當(dāng)性排除了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^故意的心理狀態(tài)。在正當(dāng)防衛(wèi)的情況下，由于情況緊急，即使超出了必要限度，也只能是由于疏忽大意或輕信能夠避免所導(dǎo)致的結(jié)果。3.排除直接故意說。認為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式可以是過失，包括過于自信的過失和疏忽大意的過失，也可以是間接故意，但不可能是直接故意。其理由是防衛(wèi)行為人在面對不法侵害的情況下，由于精神高度緊張，應(yīng)當(dāng)預(yù)見的危害結(jié)果沒有遇見，或者雖然預(yù)見到了但輕信能夠避免，甚至基于保護合法權(quán)益的目的，放任了重大危害的出現(xiàn)。4.全面罪過說。認為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式既可能是故意，包括直接故意和間接故意，也可能是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。這種觀點指出，實行防衛(wèi)時，防衛(wèi)人雖然具有保護合法權(quán)益的正當(dāng)性意圖，但在明知自己的防衛(wèi)行為會發(fā)生超出必要限度的危害結(jié)果的情況下希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，那些斷然否定防衛(wèi)過當(dāng)存在故意或直接故意的觀點，忽視了防衛(wèi)人心理狀態(tài)的復(fù)雜性，是不不符合客觀實際的。

在上述觀點中，排除直接故意說目前已在理論界和司法實踐中被大多數(shù)人所接受而成為通說的觀點。所以在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣?，通常是按照故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪追究的刑事責(zé)任。

三、假想防衛(wèi)的主觀心理分析

假想防衛(wèi)是指客觀上并不存在不法侵害，防衛(wèi)行為人誤認為存在不法侵害而實施了防衛(wèi)行為。假想防衛(wèi)具有三個基本特征：第一，行為人主觀上存在防衛(wèi)意圖，以為自己是對不法侵害人實施正當(dāng)防衛(wèi);第二，行為人的行為在客觀上損害了未實施不法侵害的人的合法權(quán)益，具有社會危害性;第三，行為人基于認識錯誤而產(chǎn)生防衛(wèi)意圖。如前所述，通說的觀點認為假想防衛(wèi)是由于行為人對事實認識的錯誤而發(fā)生的，因此應(yīng)以事實認識錯誤的處理原則來解決其法律責(zé)任問題。如果行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到對方的行為可能不是不法侵害，那么它在主觀上有過失，應(yīng)當(dāng)對其假想防衛(wèi)所造成的侵害，負過失犯罪的責(zé)任;如果行為人在當(dāng)時的情況下不能預(yù)見到對方行為不是不法侵害，那么他在主觀上無過錯，假想防衛(wèi)造成的影響屬于意外事件，不負刑事責(zé)任。以下對假想防衛(wèi)的兩種情況展開剖析。

（一）不能預(yù)見的心理分析

行為人不能預(yù)見到不法侵害，亦即行為人沒有預(yù)見不是不法侵害的義務(wù)。在是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件的問題上，盡管行為人的認識錯誤，是不具有主觀過錯的，但僅限于對正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件的認識上不存在過錯，并不包含接下來對正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的認識不存在過錯。事實上，在假想防衛(wèi)的情況下，行為人的錯誤認識分為兩個層次，第一層次是對不法侵害的認識，或者說是選擇正當(dāng)防衛(wèi)的認識。在這一層次上，行為人雖然認識錯誤，但卻無主觀上的責(zé)任，在法律上確認其實施防衛(wèi)行為的正當(dāng)性，對其造成的在正當(dāng)防衛(wèi)必要限度內(nèi)的一切后果無需承擔(dān)責(zé)任，屬于意外事件。第二層次是行為人對超出必要限度的認識。并不意味著對不法侵害沒有預(yù)見義務(wù)所導(dǎo)致的認識錯誤，對超過必要限度的危害結(jié)果就不承擔(dān)刑事責(zé)任。對不法侵害實施的防衛(wèi)行為尚有必要限度的限制，超過必要限度的可能構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪或者過失致人死亡罪，對無過錯的認識錯誤卻認定為意外事件，不追究刑事責(zé)任，與情與理與法恐怕都是難以相容的。

（二）應(yīng)當(dāng)預(yù)見的心理分析

行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到對方的行為不是不法侵害，即行為人有預(yù)見到不是不法侵害的義務(wù)。由于防衛(wèi)行為人精神高度緊張，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到不是不法侵害沒有預(yù)見到，從而實施了防衛(wèi)行為。如前分析，行為人的認識程度也存在兩個層次，第一層次是在實施防衛(wèi)行為上存在過失，同樣，這個過失也是有一定限度要求的，即沒有超過必要限度造成重大傷害，換句話講，就是對沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度的危害結(jié)果承擔(dān)過失責(zé)任，由于我國刑法中只有過失致人重傷罪而沒有過失過失傷害罪，可不按犯罪處理。第二層次是超出了正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的危害結(jié)果，在這一層面上行為人是負有注意義務(wù)的，并不意味著對不法侵害的認識上存在過失就涵蓋了這一層面的注意義務(wù)。

所以，無論行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到對方的行為不是不法侵害，還是不能預(yù)見到對方行為不是不法侵害，在防衛(wèi)限度的認識上都存在注意義務(wù)，對超出必要限度的危害結(jié)果都要承擔(dān)刑事責(zé)任，可能涉嫌的罪名為（間接）故意殺人罪、故意傷害罪或者過失致人死亡罪。

四、結(jié)論

傳統(tǒng)的關(guān)于假想防衛(wèi)“如果行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到對方的行為可能不是不法侵害，那么它在主觀上有過失，應(yīng)當(dāng)對其假想防衛(wèi)所造成的侵害，負過失犯罪的責(zé)任;如果行為人在當(dāng)時的情況下不能預(yù)見到對方行為不是不法侵害，那么他在主觀上無過錯，假想防衛(wèi)造成的影響屬于意外事件，不負刑事責(zé)任” 的觀點只是規(guī)制“正當(dāng)防衛(wèi)”必要限度內(nèi)的危害結(jié)果，對假想防衛(wèi)超出“正當(dāng)防衛(wèi)”必要限度的危害結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)按（間接）故意殺人罪、故意傷害罪或者過失致人死亡罪追究刑事責(zé)任。

參考文獻：

[1]王新茹.論假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式與定罪量刑【J】.江西警察學(xué)院學(xué)報，2018（4）

[2]王若思.假想防衛(wèi)過當(dāng)研究【J】.凈月學(xué)刊，2017（4）

[3]吳尚聰.假想防衛(wèi)過當(dāng)罪過形態(tài)芻議.宜賓學(xué)院學(xué)報，2016（3）

作者簡介：隨慶軍（1965-），男，漢族，河南夏邑人，河南警察學(xué)院法律系，教授，研究方向：刑法學(xué)