芻議借用資質(zhì)行為對(duì)合同效力的影響

摘 要：通過(guò)對(duì)違反資質(zhì)的資質(zhì)管理的規(guī)定的責(zé)任人的行為的認(rèn)定，再把關(guān)于合同法對(duì)契約的效力的規(guī)定結(jié)合，研究有關(guān)司法解釋研究認(rèn)定對(duì)資質(zhì)行為無(wú)效并存在的問(wèn)題，進(jìn)一步進(jìn)行資質(zhì)改革我認(rèn)為應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)違法行為的行政處罰，或?qū)崿F(xiàn)資質(zhì)管理秩序的目標(biāo)。另外，要有效地保護(hù)當(dāng)事人之間的合同的效力，保護(hù)遵守約定的人的利益。

關(guān)鍵詞：借用資質(zhì)行為；掛靠行為；合同效力

引言

15年建筑法出臺(tái)的法規(guī)與之前相比，已經(jīng)關(guān)于這個(gè)問(wèn)題作出了不少改變和進(jìn)步，包括：1 .工程的總承包資質(zhì)專業(yè)分類還有12個(gè)，專業(yè)承包資格專業(yè)部門從原來(lái)的60個(gè)減少到36個(gè)，同時(shí)，專業(yè)的類別和等級(jí)變化，其中取消了19個(gè)類別和等級(jí)；2 .在資質(zhì)類別中，對(duì)現(xiàn)行的法律法規(guī)以及只能要求的承包品質(zhì)被取消，對(duì)一部分的專業(yè)是細(xì)部，市場(chǎng)需求少，并合接近經(jīng)營(yíng)范圍的專門承包資質(zhì)。3.在資質(zhì)要求方面，對(duì)一些實(shí)際工程系統(tǒng)進(jìn)行了調(diào)整，取消了對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的要求，將項(xiàng)目經(jīng)理的要求改為施工人員的要求，并要求一級(jí)資質(zhì)。對(duì)于建筑業(yè)的專業(yè)維護(hù)，紅色一直保持不變，而個(gè)人的數(shù)量已經(jīng)減少；兩層資本已經(jīng)減少。質(zhì)量建設(shè)者的需求明顯增加，建筑商可以成為公司的技術(shù)領(lǐng)導(dǎo)者。

一方面，還需要從企業(yè)資產(chǎn)、企業(yè)主要人員、企業(yè)工程和技術(shù)裝備等方面進(jìn)行資質(zhì)評(píng)估。專業(yè)類別仍然細(xì)分太多。整個(gè)行業(yè)仍在小心翼翼地削減開(kāi)支。人才、技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)是不可流通的。容易形成壟斷，影響整體發(fā)展，不利于競(jìng)爭(zhēng)。另一方面，不合格的施工企業(yè)仍無(wú)法獲得相應(yīng)的資質(zhì)，使用資格也不會(huì)減少。

一、借用資質(zhì)行為的認(rèn)定

借款資格是指以工程承包的名義不向一個(gè)合格的企業(yè)借款的資格。在實(shí)踐中，它被稱為從屬關(guān)系。為什么我們必須掛靠它？由于中國(guó)在建筑市場(chǎng)上有資格準(zhǔn)入管理的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，在沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)的情況下，不能承擔(dān)相應(yīng)的工程，但隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和城市化的不斷推進(jìn)，合格的企業(yè)當(dāng)中未完成工程量的增加，缺乏資質(zhì)或資質(zhì)不合格。因此，就逐漸產(chǎn)生了違反資格管理?xiàng)l例的行為。

（1）借用資質(zhì)合同的特征

沒(méi)有資格從事建筑活動(dòng)的主體，或者，這個(gè)資格沒(méi)有符合項(xiàng)目要求的資格，沒(méi)有達(dá)到任何一個(gè)或無(wú)資格證或資格取得的要求企業(yè)往往會(huì)鉆法律空子。因此，一方的借用者的借入的合作是最重要的特征。不進(jìn)行管理，只在與該手續(xù)的合同或交易中簽名的企業(yè)名，不負(fù)責(zé)收集、管理管理手續(xù)費(fèi)，不負(fù)形式的管理、技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。這樣，可以容易地逃脫形式的合法性和建設(shè)行政部的管理。

第二，在整體的關(guān)系中，與第三者簽訂合同的人和實(shí)際履行的人之間沒(méi)有合法或?qū)嶋H的人事調(diào)動(dòng)、雇傭和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，同時(shí)前者和實(shí)際履行的勞動(dòng)者之間是合法的勞動(dòng)用工沒(méi)有社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。最后的人和利益的損益的最終受訪者實(shí)際上在實(shí)際履行一個(gè)，也就是依靠別人。因此，即使實(shí)際完成了義務(wù)，只是作為債務(wù)者的代表進(jìn)行了執(zhí)行，并不是權(quán)利義務(wù)的最終接受者。

最后，即使在當(dāng)事人之間有一個(gè)約定，也不是依靠別人的所有行動(dòng)都屬于外部的，而是依靠別人的名字的名字，對(duì)第三方的表征依賴于人的資質(zhì)、營(yíng)業(yè)許可證、公章等我使得第三人必然相信。

（2）掛靠行為有別于代理行為

掛靠行為與代理行為之間存在相似性，因?yàn)閺膶訇P(guān)系和代理是以他人名義進(jìn)行的法律行為。在代理行為中，代理人以代理人的名義行事，即代理人和代理人不是第三人的同一人。相反，以另一個(gè)人的名義行事的人則表示他與他行為相關(guān)的名義承運(yùn)人是同一個(gè)人。簽名代理和直接的行為特別相似。所謂簽名代理，是代理人經(jīng)代理人的同意不表示自己的名字，對(duì)代理人的名義和第三者進(jìn)行法律行為，被第三者誤解了的是代理人。所謂的掛靠行為，是以依靠別人的名義，對(duì)第三者進(jìn)行法律行為的誤解，被誤解為第三人依賴于人。但是，關(guān)于簽名代理，由于代理人作為代理人進(jìn)行法律行為，該法律的結(jié)果由代理人承擔(dān)，除了代理合同的約定的權(quán)利之外，代理人沒(méi)有其他任何權(quán)利和其他的不履行除代理合同以外的義務(wù)。法律的結(jié)果是，按照約定的人自己承擔(dān)，能依靠別人的，只是名義上的人。

二、借用資質(zhì)行為對(duì)合同效力的影響

（1）認(rèn)定合同無(wú)效的法律后果

楊代雄教授認(rèn)為，以一個(gè)人的名義使用法律行為，一個(gè)眾所周知的人在法律行為中承認(rèn)它的效力；但是在法律行為被承認(rèn)之前，第三人有權(quán)通過(guò)通知來(lái)取消它。名人不承認(rèn)，但第三人不知道名人是借用他人的名義使法律行為對(duì)名人也是有效的；相反，第三人知道演員不是借用他人姓名的法律行為。根據(jù)相關(guān)情況，可以得出結(jié)論，相對(duì)人不僅愿意與名人訂立法律行為，而且法律行為在借款人和第三方之間是有效的。另外，也有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)?shù)谌齻€(gè)人的契約相對(duì)地被人依賴時(shí)，必須依靠人和人承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)檫`反了經(jīng)營(yíng)違反法律的強(qiáng)性，所以被和別人打招呼的人都知道了。另外，也有站在立法論的角度的學(xué)者，他們?cè)谶`約的時(shí)候依靠人和人，對(duì)第三方承擔(dān)連帶責(zé)任。

資格法的法律效力可以從意思自治原則和信賴保護(hù)原則來(lái)考慮。根據(jù)意思自治原則，意思自治原則是對(duì)法律關(guān)系形成過(guò)程中的承認(rèn)。在實(shí)現(xiàn)意思自治自主性的過(guò)程中，為了促進(jìn)交易的便利性，有必要確認(rèn)交易穩(wěn)定性的法律可以顯示主觀權(quán)利，然后規(guī)定那些依賴事實(shí)事實(shí)的人。權(quán)利的行使應(yīng)受到法律的保護(hù)，如合理和正當(dāng)?shù)脑瓌t。因此，信賴原則和自我約束原則構(gòu)成了法律行為交往的基本原則。人們不僅可以信任法律行為的意義，而且只要有表意的人通過(guò)某種行為以自己的方式負(fù)責(zé)的表達(dá)形式，那么人們也可以信任該表見(jiàn)代理的方式。因此，信賴的原則和自我約束的原則構(gòu)成了法律行為的交往的基本原則。人不僅能信賴法律的行為上的意義，而且相信是表示能根據(jù)有表意人的行為來(lái)承擔(dān)責(zé)任的意思的表態(tài)。

從自治的角度看，應(yīng)當(dāng)尊重主體資格的使用能力，無(wú)論是自己的意愿、相對(duì)人的意愿，還是掛靠人的意愿。注冊(cè)人的目的是為了自己的利益而簽訂合同。附身人的意志是法律行為的后果，相對(duì)人的意志是與被附人簽訂合同；但從信賴保護(hù)和權(quán)利外觀來(lái)看，由于可追究的責(zé)任，資格就被借給關(guān)聯(lián)人。合同的使用和簽訂誘使第三人認(rèn)為關(guān)聯(lián)人有著關(guān)聯(lián)人的正確外觀。這個(gè)時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)保護(hù)第三人的積極信賴?yán)妗?/p>

（2）借用資質(zhì)與合同效力的檢討

為了規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序，國(guó)家對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)主體進(jìn)行市場(chǎng)準(zhǔn)入鬼側(cè)，即通過(guò)資質(zhì)管理，違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為。公法上的違法行為，其后果是對(duì)行政行為的行政處罰，以及是否因私法行為而被私下拒絕。法律中的權(quán)利義務(wù)需要在法律上予以評(píng)價(jià)。建筑合同是私人實(shí)體的民事法律行為，即業(yè)主和承包人希望私法變更合同的行為。由于私法領(lǐng)域的施工合同無(wú)效，是否違反了資質(zhì)管理的強(qiáng)制性規(guī)定？答案是否定的。資格管理的強(qiáng)制性規(guī)定分為行政規(guī)定和效力規(guī)定，違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致無(wú)效的建設(shè)合同。那么什么樣的違反強(qiáng)制性規(guī)定的資質(zhì)管理是強(qiáng)制性強(qiáng)制性規(guī)定，什么樣的違反強(qiáng)制性規(guī)定的資質(zhì)管理是強(qiáng)制性強(qiáng)制性規(guī)定，并存在法律評(píng)價(jià)和甄別。在“建筑法”中，規(guī)定了違反資質(zhì)管理的法律規(guī)定的行為。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，建設(shè)工程合同的無(wú)效法律的結(jié)果，將違反上述資質(zhì)管理強(qiáng)制規(guī)定的行為使建設(shè)工程合同無(wú)效的情況，是否對(duì)合同當(dāng)事人的利益進(jìn)行保護(hù)這個(gè)問(wèn)題，在民法解釋當(dāng)中仍然值得討論。所得到的答案應(yīng)當(dāng)是像司法解釋那樣，不能規(guī)范建筑市場(chǎng)的目的，不能抑制違反資金管理的強(qiáng)制規(guī)定的行為。

根據(jù)合同法的第五十八條規(guī)定，合同一旦被視為無(wú)效，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)，使合同恢復(fù)原狀。即使不能退還，也要付出代價(jià)。事實(shí)上，發(fā)現(xiàn)施工合同的失效只能防止承包商在合同尚未啟動(dòng)的情況下對(duì)承包商的未來(lái)表現(xiàn)起到防護(hù)作用，但施工合同的結(jié)果對(duì)不合格的承包商來(lái)說(shuō)是無(wú)效的。對(duì)于那些沒(méi)資格的人來(lái)說(shuō)反而沒(méi)有任何真正意義的損失。另外，如果履行了合同或全部履行的話，將建設(shè)工程合同無(wú)效，只能在合同無(wú)效后履行的行為是阻礙作用，或者更有可能完全沒(méi)有用，在其之前履行的部分，沒(méi)有合同。即使是有效的，也可以得到補(bǔ)償。未開(kāi)始、部分履行、完全履行的三個(gè)情況下，不符合資質(zhì)條件的承包人，基本上不可能因?yàn)楹贤瑹o(wú)效而受到財(cái)產(chǎn)損失。因此既然失去了財(cái)產(chǎn)的損失，這些不符合資質(zhì)條件的承包人會(huì)抱著必然的心理承包工程，因?yàn)閾p失幾乎沒(méi)有。

因此可以這么說(shuō)，僅僅把這種合同看作無(wú)效的，完全不可能在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中起到一個(gè)預(yù)防作用，這種判定也不能對(duì)市場(chǎng)環(huán)境的發(fā)展起到任何良性的幫助，假如存在未履行合同的，行政機(jī)關(guān)可以依法行使行政權(quán)力，采取措施禁止當(dāng)事人繼續(xù)履行，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等措施，使其不能執(zhí)行。合同已經(jīng)全面履行的，行政機(jī)關(guān)也可以依法懲處違反資格管理的行為。它包括的方式主要包括責(zé)令改正，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)，吊銷資質(zhì)證書(shū)和罰款。降低資格證書(shū)和撤銷資格證書(shū)，可以說(shuō)是對(duì)關(guān)聯(lián)方的有力處罰，不僅使其不具備借款資格，而且使其不可能承擔(dān)相應(yīng)的資格等級(jí)；罰款是另一種主要方式。對(duì)實(shí)際建設(shè)者進(jìn)行有效的行政處罰，還有助于對(duì)違反資質(zhì)管理的根本處罰。

三、借用資質(zhì)與合同效力的重新定位

隨著建筑市場(chǎng)的充分發(fā)展，我們對(duì)建筑市場(chǎng)的規(guī)律有了更深刻的理解和認(rèn)識(shí)，對(duì)最高人民法院2009年發(fā)行的建設(shè)工程施工合同的糾紛事件的法律問(wèn)題的應(yīng)用進(jìn)行解釋（意見(jiàn)征集稿）與2004年登場(chǎng)的“解釋1”區(qū)別開(kāi)來(lái)。的規(guī)定，根據(jù)第二條的規(guī)定，當(dāng)事人在建設(shè)工程工程的工程合同中具有以下情況之一，主張無(wú)效的，不支持。具體來(lái)說(shuō)，具體包括承包商取得建筑施工企業(yè)的資質(zhì)、不超過(guò)資質(zhì)水平。建設(shè)項(xiàng)目必須招標(biāo)，不得投標(biāo)或無(wú)效投標(biāo)。第三條區(qū)分了附屬機(jī)構(gòu)和內(nèi)部合同的行為，即承包商與其下屬分支機(jī)構(gòu)或工人簽訂合同，并將其全部或部分承包給其下屬的分支機(jī)構(gòu)或工人，并實(shí)施財(cái)務(wù)人員。對(duì)其下屬分支機(jī)構(gòu)或施工人員的管理和技術(shù)。指導(dǎo)、質(zhì)量監(jiān)督和其他必要的管理應(yīng)被認(rèn)定為內(nèi)部合同。因上述內(nèi)部承包人不具備施工資質(zhì)的，承包人未認(rèn)定合同無(wú)效的，不予支持。對(duì)借資質(zhì)的一方來(lái)說(shuō)，借用資質(zhì)的行為，可以繞遠(yuǎn)過(guò)高的資質(zhì)制度來(lái)承包工程。另一方面，對(duì)貸方來(lái)說(shuō)，可以接受管理費(fèi)。這對(duì)雙方來(lái)說(shuō)，是雙方的勝利。不會(huì)給借方帶來(lái)不利的結(jié)果。因此，一方面，由于資金行為而建立的建設(shè)工程合同有效，為了保護(hù)施工者，為了保護(hù)所有者的違約質(zhì)量保證的利益，另一方面，進(jìn)行資質(zhì)的改革，加強(qiáng)資金行為的行政處罰才是規(guī)范市場(chǎng)秩序的王道。

四、總結(jié)

總之，在市場(chǎng)法律環(huán)境當(dāng)中，借用資質(zhì)行為對(duì)于合同效力的判斷和影響對(duì)于市場(chǎng)的運(yùn)行和發(fā)展有著非常重要的意義，如何做好借用自治行為的判斷，給與不法分子嚴(yán)厲的法律打擊，對(duì)于維護(hù)法律環(huán)境有著重要影響。因?yàn)檫@個(gè)原因，更要落實(shí)法律法規(guī)的建設(shè)，做好對(duì)于借用資質(zhì)行為的理解，規(guī)范相關(guān)行為。這就需要有關(guān)司法機(jī)關(guān)對(duì)于得出的裁判的保證和規(guī)范性做一個(gè)全面的了解，增強(qiáng)相關(guān)法律實(shí)際操作的能力，提供一些實(shí)際應(yīng)用中的具體方法。

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作者簡(jiǎn)介：

張楚珺（1992-），女，廣東廣州人，廣西民族大學(xué)法學(xué)院2017級(jí)碩士研究生。研究方向：刑事訴訟法。

（作者單位：廣西民族大學(xué) 法學(xué)院）