童偉華

內(nèi)容摘要：“捕訴合一”是指刑事訴訟中由承辦檢察官承擔(dān)同一案件的審查批捕和審查起訴工作。當(dāng)前我國在理論和實(shí)務(wù)上存在著“捕訴合一”和“捕訴分離”之爭，采取何種模式對我國檢察制度和刑事訴訟制度都有重大影響?！安对V合一”雖然也有提高辦案效率等一些優(yōu)點(diǎn)，但“捕訴合一”不符合正當(dāng)程序原則，也與檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)化法律監(jiān)督的改革路向不相吻合，會引發(fā)諸多問題。除未成年人犯罪這一特殊類型案件外，不應(yīng)實(shí)行“捕訴合一”。為貫徹“捕訴分離”原則，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化審查逮捕制度的司法屬性。審查批準(zhǔn)逮捕案件應(yīng)當(dāng)由與案件沒有利害關(guān)系的檢察官辦理，程序應(yīng)當(dāng)司法化，對不服逮捕決定者應(yīng)當(dāng)建立規(guī)范化的救濟(jì)程序制度。

關(guān)鍵詞：“捕訴合一” “捕訴分離” 正當(dāng)程序原則 法律監(jiān)督

一、引 言

我國檢察機(jī)關(guān)繼2015年開始實(shí)行以司法責(zé)任制為核心的司法改革后，2017年底所屬自偵部門又轉(zhuǎn)隸到監(jiān)察委員會，檢察機(jī)關(guān)的法律屬性、功能和權(quán)限如何重新厘定，引起了大家的廣泛關(guān)注。其中，批準(zhǔn)逮捕權(quán)和公訴權(quán)作為檢察機(jī)關(guān)兩類最重要的職權(quán)如何發(fā)揮作用，是實(shí)行“捕訴合一”還是“捕訴分離”？在理論和實(shí)務(wù)上存在重大爭議。我國曾長期實(shí)行“捕訴分離”原則，近年來在檢察實(shí)踐中探索“捕訴合一”模式，也得到一些法學(xué)、法律工作者肯定。眾所周知，批準(zhǔn)逮捕權(quán)在性質(zhì)上屬于司法審查權(quán)，是檢察機(jī)關(guān)行使司法權(quán)的標(biāo)志，公訴權(quán)則是檢察機(jī)關(guān)行使國家追訴權(quán)的主要方式。實(shí)行“捕訴合一”還是“捕訴分離”，不僅僅是或主要不是批準(zhǔn)逮捕的方式方法或工作機(jī)制問題，因?yàn)椤拔覈吨贫燃仁菓椃ㄖ贫群托淌滤痉ㄖ贫?，也是中國特色社會主義檢察制度的有機(jī)組成部分”，〔1 〕“捕訴合一”牽動檢察院的深層次改革，需要進(jìn)行系統(tǒng)深入研究。筆者擬首先對“捕訴合一”的含義進(jìn)行分析厘定，對“捕訴合一”在我國的實(shí)行情況進(jìn)行梳理，在此基礎(chǔ)上對“捕訴合一”發(fā)生或可能發(fā)生爭議的若干方面理論和實(shí)踐問題進(jìn)行重點(diǎn)分析，最后對審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)的行使原則提出若干建議。

二、“捕訴合一”在中國的實(shí)踐

（一）“捕訴合一”的由來

20世紀(jì)70年代末檢察機(jī)關(guān)重建之初，對于批捕權(quán)和公訴權(quán)的配置并無統(tǒng)一規(guī)定，當(dāng)時最高人民檢察院設(shè)置刑事檢察廳負(fù)責(zé)批捕和公訴，地方上的檢察機(jī)關(guān)也多設(shè)置單一的刑事檢察部門，統(tǒng)一辦理審查批捕和公訴案件。1996年全國檢察機(jī)關(guān)第二次刑事檢察會議基于加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督制約的考慮，提出批捕和起訴分立，全國各地檢察機(jī)關(guān)陸續(xù)分設(shè)獨(dú)立的批捕和公訴機(jī)構(gòu)。2000年最高人民檢察院刑事檢察廳分立為偵查監(jiān)督廳和公訴廳，我國檢察機(jī)關(guān)全面實(shí)行“捕訴分離”。2010年后有的地方檢察機(jī)關(guān)又嘗試對一些案件試行“捕訴合一”，未成年檢察工作更是較早就開始實(shí)行“捕訴合一”。2015年我國啟動司法體制改革后，吉林、湖北、海南、廣東等全國首批司法體制改革試點(diǎn)省份的一些檢察機(jī)關(guān)實(shí)行大部制改革，將偵查監(jiān)督、公訴和未檢合并成統(tǒng)一的刑事檢察部，但有的大部制改革后成立的刑事檢察部仍然由不同的檢察官辦理批捕和公訴業(yè)務(wù)，沒有真正實(shí)行“捕訴合一”，也有的大部制改革后實(shí)現(xiàn)了真正意義上的“捕訴合一”。

（二）“捕訴合一”的幾種情形

“捕訴合一”雖然在我國一些地方檢察機(jī)關(guān)實(shí)行，但目前尚未形成統(tǒng)一的模式，實(shí)踐中主要有如下幾種情形：

一是未檢工作中的“捕訴合一”模式。我國未檢系統(tǒng)普遍實(shí)行“捕訴監(jiān)防”一體化辦案機(jī)制，由一名主任檢察官或者檢察官辦案組同時對未成年人實(shí)行審查逮捕和審查起訴?！? 〕

二是簡單案件的“捕訴合一”模式。一些地方檢察院認(rèn)為對簡單案件實(shí)行“捕訴合一”既不會出現(xiàn)錯案，又有利于提高辦案效率。如湖北武漢市東西湖區(qū)檢察院的批捕起訴部統(tǒng)一承擔(dān)批捕和起訴工作，并將人員分為若干辦案組。簡易案件的批捕、起訴由一組辦案人員全面負(fù)責(zé)，復(fù)雜案件則實(shí)行“捕訴分離”，由一個小組負(fù)責(zé)審查逮捕；另一個小組負(fù)責(zé)審查起訴。〔3 〕由于基層檢察院以簡單案件為主，這些地方的檢察院實(shí)際上對大多數(shù)案件實(shí)行了“捕訴合一”。

三是專業(yè)案件的“捕訴合一”模式。隨著社會和科技的發(fā)展，犯罪的復(fù)雜化、專業(yè)化程度不斷提高，為適應(yīng)這種挑戰(zhàn)有的檢察機(jī)關(guān)成立了專業(yè)化的辦案機(jī)構(gòu)，如生態(tài)環(huán)境檢察部（處）、國家安全和公共安全檢察部（處）、金融犯罪檢察部（處）、網(wǎng)絡(luò)犯罪檢察部（處），等等。這些專門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)辦理的專業(yè)化案件，大多實(shí)行“捕訴合一”辦案模式。

四是全面實(shí)行“捕訴合一”的模式。例如，重慶市渝北區(qū)檢察院由刑事檢察局承擔(dān)所有案件的捕訴職能，將人員分為若干個檢察官室，批捕和起訴由同一辦案人員全面負(fù)責(zé)；〔4 〕佛山市順德則是由公訴局承擔(dān)捕訴職能，批捕和起訴由辦案人員負(fù)責(zé)到底。〔5 〕

（三）提倡“捕訴合一”的兩項(xiàng)主要理由

“捕訴合一”的主張?jiān)跈z察實(shí)踐中受到一定的認(rèn)可，主要是基于如下兩項(xiàng)原因：

一是認(rèn)為有助于提升辦案效率。認(rèn)為案件由同一名檢察官（或辦案小組）審查批捕并由其起訴，比由不同的檢察官分階段承辦，在閱卷和熟悉案情上就節(jié)省了不少時間?！? 〕二是認(rèn)為有助于提高辦案質(zhì)量。有的檢察官認(rèn)為，實(shí)行“捕訴合一”后一個辦案組將對一個案件負(fù)責(zé)到底，主觀上，承辦檢察官審查批捕時會更加認(rèn)真負(fù)責(zé)，充分考慮到日后的審查起訴工作，甚至?xí)脤彶槠鹪V的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要求審查批捕時的證據(jù)。此外，有的還認(rèn)為，從客觀上看，“捕訴合一”有利于引導(dǎo)偵查，實(shí)現(xiàn)公訴對偵查監(jiān)督和證據(jù)引導(dǎo)工作的前移，拉近偵查和起訴的距離，使偵查能更好地為檢察機(jī)關(guān)公訴做準(zhǔn)備，從而可以有效提高辦案質(zhì)量?！? 〕

此外，有的還認(rèn)為“捕訴合一”有助于統(tǒng)一辦案標(biāo)準(zhǔn)，避免“捕”“訴”結(jié)論不一。由于《刑事訴訟法》第79條規(guī)定的逮捕證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，第168條規(guī)定的起訴標(biāo)準(zhǔn)是“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”，有的認(rèn)為“捕訴分離”背景下，批捕部門往往不考慮起訴條件和標(biāo)準(zhǔn)，捕后達(dá)不到起訴標(biāo)準(zhǔn)，作不訴或無罪判決的情況很多?！? 〕實(shí)行“捕訴合一”，由一名檢察官統(tǒng)一辦理同一案件，可以有效避免在審查批捕和審查起訴階段形成不同的結(jié)論?！? 〕

主張“捕訴合一”的原因當(dāng)然不只上述幾項(xiàng)，但筆者收集到的文獻(xiàn)中所提及的其他理由主要用來對“捕訴合一”批判進(jìn)行回應(yīng)，認(rèn)為提高了辦案質(zhì)量和辦案效率才是主張“捕訴合一”最主要的兩項(xiàng)正面理由。

三、對“捕訴合一”的檢討

如前所述，“捕訴合一”包含或涉及憲法、刑事訴訟法及檢察制度。因此，對“捕訴合一”是否妥當(dāng)可行的分析，不應(yīng)限于“捕訴合一”主張者提出的主要依據(jù)，應(yīng)從更深層次、更廣闊的視域下進(jìn)行檢討。

（一）“捕訴合一”與憲法上的正當(dāng)性

《憲法》第134條規(guī)定，“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！钡?7條第2款規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定……不受逮捕。”“捕訴合一”的主張者據(jù)此認(rèn)為，憲法將批捕權(quán)、起訴權(quán)賦予檢察機(jī)關(guān)，但沒有規(guī)定檢察機(jī)關(guān)必須分開行使，這就為檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使批捕權(quán)、起訴權(quán)提供了憲法依據(jù)?！?0 〕筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)有誤。

眾所周知，對于私權(quán)的行使是法不禁止即自由，但這一原則不適用于公權(quán)力的行使。即使憲法和法律沒有明確規(guī)定或禁止，公權(quán)力的行使也必須符合憲法和法律的原則，不能認(rèn)為憲法沒有禁止“捕訴合一”就可以實(shí)行“捕訴合一”。如果“捕訴合一”違反了憲法和法律的原則，也不應(yīng)實(shí)行。

筆者認(rèn)為，盡管《憲法》并未明文規(guī)定審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)不應(yīng)由公訴人行使，但審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)是檢察院重要的監(jiān)督職權(quán)，監(jiān)督者必須與案件沒有利害關(guān)系，這是基本的法律原則。如果由提起公訴者行使審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)，其行使審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)時可能會考慮自己將來履行公訴職責(zé)的需要，勢必影響其作出客觀公正的判斷。既然《憲法》明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)行使必須符合法律原則，這是《憲法》第134條的內(nèi)在的要求。換而言之，《憲法》雖未明確禁止檢察機(jī)關(guān)可以“捕訴合一”，根據(jù)法律監(jiān)督的一般原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“捕訴合一”在實(shí)質(zhì)上違反了憲法。

（二）“捕訴合一”與正當(dāng)程序原則

我國的批捕逮捕法律效果大體相當(dāng)于國外的審前未決羈押。國外由于審前未決羈押期限長、嚴(yán)重影響當(dāng)事人的自由，必須基于正當(dāng)程序原則裁決，其核心是遵循中立規(guī)則。一些國家在憲法層面規(guī)定未決羈押。美國聯(lián)邦憲法第5條修正案規(guī)定，“不經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦颍坏脛儕Z生命、自由或財產(chǎn)”?；谡?dāng)程序原則，偵查人員即使出于偵查需要必須采取羈押措施，也不得由負(fù)責(zé)偵查和起訴的機(jī)構(gòu)和人員決定，而必須由那些不承擔(dān)刑事追訴職責(zé)的司法人員，通過發(fā)布司法令狀的方式進(jìn)行司法授權(quán)，以使刑事追訴權(quán)受到控制，防止出于懲治犯罪的需要而任意限制公民自由?！?1 〕未決羈押作為司法審查程序，國外一般由處于第三方地位的法官審查判斷，目的主要是為了防止不必要的羈押，保障當(dāng)事人的權(quán)利。例如，日本基于憲法要求也建立了未決羈押的司法審查程序，即，犯罪嫌疑人被強(qiáng)制到案后，警察或檢察官在法定期限內(nèi)將其提交給法官，并提出羈押的請求，由法官對嫌疑人就羈押問題對嫌疑人單獨(dú)訊問后決定。德國和意大利也是采取法官訊問的方式。雖然在司法審查程序上，大陸法系國家與美國為代表的英美法系國家不盡相同，但都必須由不參與追訴的法官按照正當(dāng)程序原則進(jìn)行審理。境外也有曾由檢察官行使羈押決定權(quán)的情況，現(xiàn)在都交由法官行使。例如，意大利和保加利亞的法律原來承認(rèn)檢察官的羈押決定權(quán)，但兩國分別于1989年、1997年修改本國刑事訴訟法，取消了檢察官的羈押決定權(quán)?！?2 〕

我國批準(zhǔn)逮捕后的羈押期限更長，對犯罪嫌疑人或被告人的權(quán)益影響更大。〔13 〕其中，逮捕后偵查羈押期限經(jīng)延長最多可達(dá)7個月，審查起訴羈押期限最長6個半月，一審羈押期限最長20個月（二審發(fā)回后再次一審20個月），二審羈押期限最長5個月10天，幾項(xiàng)合計(jì)超過3年，而且這一期限還不包括因情況特殊需要報最高人民法院批準(zhǔn)延長的情形。由此可見，在我國逮捕后的羈押期限與3年以下的短期自由刑并無差別?？梢哉f，我國的逮捕既具有強(qiáng)制到案的作用，又具有持續(xù)剝奪嫌疑人或被告人人身自由的功效，大體上相當(dāng)于英美法中的“有證逮捕”和“羈押”的總和。〔14 〕盡管形式上偵查階段存在著上一級和省級檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)羈押期限延長的制度，但司法實(shí)踐中罕有檢察機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)延長羈押的情形。案件一旦進(jìn)入到審查起訴和審判階段，更是連形式上的審查程序都不需要就可以持續(xù)羈押。

考慮到逮捕在我國是一項(xiàng)極為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，我國更應(yīng)當(dāng)踐行正當(dāng)程序原則，尊重批準(zhǔn)逮捕權(quán)的中立屬性。然而“捕訴合一”的主張者認(rèn)為，“主張批捕權(quán)具有獨(dú)立的價值、批捕必須和起訴分離”這一觀點(diǎn)是從西方國家的司法體制得出的結(jié)論，而西方國家以“檢警一體”或警察弱化為前提，我國不具備這一前提，因而無須“捕訴分離”?！?5 〕筆者認(rèn)為，正當(dāng)程序原則所體現(xiàn)的價值應(yīng)當(dāng)是刑事司法中普遍遵守的共同價值。按照正當(dāng)程序原則的要求，審前羈押應(yīng)當(dāng)由與案件無利害關(guān)系的中立的司法人員審查，才能作出客觀公正的判斷?！安对V分離”是基于正當(dāng)程序原則的要求，而不是“檢警一體化”的要求，與“檢警一體化”沒有必然聯(lián)系?！皺z警一體化”體制下，偵查行為受負(fù)責(zé)起訴的檢察官指揮，批準(zhǔn)逮捕與起訴有利害關(guān)系，固然不能實(shí)行“捕訴一體化”；“檢警分離”體制下，批準(zhǔn)逮捕同樣與起訴有利害關(guān)系，也應(yīng)該實(shí)行“捕訴分離”。

“捕訴合一”的主張者還認(rèn)為，由于我國實(shí)行公訴法定主義，要求遵循客觀義務(wù)原則，堅(jiān)持中立立場，由負(fù)責(zé)公訴的檢察官行使批捕權(quán)，不會影響批捕權(quán)行使的中立性。此外，檢察官會以起訴的標(biāo)準(zhǔn)來把握批捕，意味著犯罪嫌疑人不批捕的可能性更大，從而更有利于保障人權(quán)?！?6 〕筆者認(rèn)為，檢察官應(yīng)當(dāng)遵循客觀義務(wù)是對檢察官履行職責(zé)的要求，但未必能成為現(xiàn)實(shí)，因?yàn)椤皯?yīng)然”變成“實(shí)然”必須具備一定的條件和環(huán)境。實(shí)行“捕訴合一”，意味著檢察官集批準(zhǔn)逮捕權(quán)與公訴權(quán)于一身，可以基于辦案需要和職業(yè)利益作出決定而忽視其客觀義務(wù)。對于自己批準(zhǔn)逮捕的案件，承辦檢察官會盡可能起訴，因?yàn)閷σ雅鷾?zhǔn)逮捕的案件不起訴，往往意味著逮捕是錯誤的決定。對于某些構(gòu)成犯罪但沒有社會危險性不需要逮捕的犯罪嫌疑人，承辦檢察官基于辦案需要也可能傾向于批準(zhǔn)逮捕，因?yàn)榉缸锵右扇吮涣b押以后更有利于獲得口供和相關(guān)證據(jù)，便于檢察官完成其起訴任務(wù)。我們從審查起訴階段檢察官很少對犯罪嫌疑人采取取保候?qū)彺胧?，就可以窺見個中緣由。即便誠如論者所主張的“檢察官會以起訴的標(biāo)準(zhǔn)來把握批捕”，在職業(yè)風(fēng)險壓力和職業(yè)利益引誘下，檢察官的逮捕決定未必是嚴(yán)格而客觀的。更何況，“檢察官會以起訴的標(biāo)準(zhǔn)來把握批捕”本來就是不正確的，逮捕和起訴依法各有各的標(biāo)準(zhǔn)，逮捕審查的重心之一是行為人的社會危險性，起訴則無須對此進(jìn)行審查，兩者的關(guān)注面向有重大差別，以“檢察官會以起訴的標(biāo)準(zhǔn)來把握批捕”本身既不合法也不合理。

按照正當(dāng)程序原則要求，批準(zhǔn)逮捕似乎應(yīng)當(dāng)由法官來決定。因此，問題的關(guān)鍵不在于權(quán)力歸屬于哪個部門，而在于程序設(shè)置。〔17 〕即便權(quán)力不是由法院行使，如審查批準(zhǔn)逮捕者處于中立地位，也符合程序正義的要求。境外之所以將該項(xiàng)權(quán)力賦予法院，是因?yàn)闄z察部門處于追訴一方，擔(dān)心其不能立于中立地位行使羈押決定權(quán)。我國國情不同，審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)是由檢察權(quán)行使還是轉(zhuǎn)歸法院，現(xiàn)行體制下并無實(shí)質(zhì)差別：第一，我國的法院和檢察院都是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的司法機(jī)關(guān)，兩者既是分立的機(jī)構(gòu)，又屬同級黨委領(lǐng)導(dǎo)，在我國并不實(shí)行司法獨(dú)立原則；第二，我國檢察院的法律屬性是司法機(jī)關(guān)而不是行政機(jī)關(guān)，尤其我國司法制度改革后實(shí)行“誰辦案、誰決定、誰負(fù)責(zé)”的司法責(zé)任制，每位檢察官都是獨(dú)立的辦案主體，如果負(fù)責(zé)審查批捕的檢察官既不參與偵查也不參與后續(xù)的起訴等司法活動，在司法責(zé)任制得到徹底貫徹的前提下，大體上還是體現(xiàn)了正當(dāng)程序原則的要求，與由法官進(jìn)行司法審查并無本質(zhì)的區(qū)別。但是，如果實(shí)行“捕訴合一”，由負(fù)責(zé)審查起訴的檢察官辦理批準(zhǔn)逮捕業(yè)務(wù)，則與審查批準(zhǔn)逮捕的中立屬性發(fā)生了沖突，與正當(dāng)程序原則的要求不符。誠如龍宗智教授所言，“捕訴分離”的模式使批捕相對獨(dú)立，有利于維護(hù)目前批捕程序的相對正當(dāng)性。〔18 〕

（三）“捕訴合一”與審查批準(zhǔn)逮捕的訴訟監(jiān)督功能

實(shí)行“捕訴合一”，是否會影響檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的監(jiān)督功能，也是一個值得檢討的重要問題。2017年底自偵部門轉(zhuǎn)隸后，檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的定位理當(dāng)更加明確，法律監(jiān)督功能理應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化。但是，“捕訴合一”極有可能嚴(yán)重削弱檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的監(jiān)督功能。因?yàn)椤安对V合一”后工作重心勢必轉(zhuǎn)移到公訴中來，無論是審查批準(zhǔn)逮捕還是與之相關(guān)的偵查監(jiān)督，都要服從、服務(wù)于公訴工作，批準(zhǔn)逮捕會作為服務(wù)于公訴的一個程序性手段，承辦檢察官也將因此而缺乏偵查監(jiān)督的積極性，檢察機(jī)關(guān)對偵查活動的監(jiān)督也會受到嚴(yán)重影響。此外，“捕訴分離”背景下，檢察機(jī)關(guān)通過不批捕來把第一道關(guān)，通過不起訴來把第二道關(guān)，有相對完善的法律監(jiān)督程序，實(shí)行“捕訴合一”則由兩次監(jiān)督變成一次監(jiān)督，法律監(jiān)督力度明顯減弱。

（四）“捕訴合一”與“捕”“訴”職能融合

“捕訴合一”的前提之一，是起訴和批準(zhǔn)逮捕職能能夠融合。當(dāng)前檢察院內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)改革的一個重要方向是“合并同類項(xiàng)以精簡機(jī)構(gòu)”，只有職能具有融合性才能合并，職能沒有融合性就不宜強(qiáng)行合一。例如，司法改革中有的檢察院實(shí)行大部制，將民行檢察、刑罰執(zhí)行監(jiān)督等合并到新成立的訴訟監(jiān)督局，實(shí)際上兩者在屬性上完全不同，合并后并不能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)融合，反倒影響了民行檢察和刑罰執(zhí)行工作的開展。那么，審查批準(zhǔn)逮捕和公訴在職能上是否具有融合性呢？筆者認(rèn)為，雖然批捕權(quán)與起訴權(quán)都具有監(jiān)督性質(zhì)，但兩者在目的功能上存在很大差別，甚至存在沖突：

其一，審查批準(zhǔn)逮捕和公訴在目的上存在根本差別?！案鶕?jù)無罪推定的理念，審前羈押應(yīng)盡量控制，以防止妨害訴訟進(jìn)程為必要，因此證明的重點(diǎn)應(yīng)在‘社會危險性要件”?！?9 〕詳言之，對審查批準(zhǔn)逮捕來說，主要目的是進(jìn)行羈押必要性審查，即對有證據(jù)證明構(gòu)成犯罪的嫌疑人，審查其是否有實(shí)施新的犯罪等危害社會的可能性，以及是否有妨礙訴訟的可能性，從而決定其是否具有羈押必要性。審查是否有事實(shí)和證據(jù)證明當(dāng)事人的行為構(gòu)成犯罪，是審查批準(zhǔn)逮捕的基礎(chǔ)工作；對當(dāng)事人繼續(xù)危害社會和妨礙訴訟的可能性即羈押必要性進(jìn)行審查，應(yīng)是審查批準(zhǔn)逮捕的根本目的。即便有證據(jù)證明構(gòu)成犯罪，也只是對那些有可能繼續(xù)危害社會或者妨礙訴訟的人，才有必要批準(zhǔn)逮捕。公訴的目的與之顯然不同。公訴主要審查現(xiàn)有證據(jù)和事實(shí)是否構(gòu)成犯罪，以及有什么影響量刑情節(jié)的證據(jù)和事實(shí)，行為構(gòu)成犯罪的即可起訴，羈押必要性審查完全不在公訴審查范圍之列。盡管在是否構(gòu)成犯罪的審查判斷上審查批準(zhǔn)逮捕和公訴具有重合性，但判斷嫌疑人的行為是否構(gòu)成犯罪只是審查批準(zhǔn)逮捕的一部分，審查批準(zhǔn)逮捕的重心應(yīng)當(dāng)是行為人的社會危險性或羈押必要性。

其二，審查批準(zhǔn)逮捕和公訴在價值訴求和思維方式上存在根本差別。公訴人主要圍繞犯罪和量刑事實(shí)，一般以求證犯罪成立并請求法院判處相應(yīng)刑罰為目的。由于公訴人的工作重心圍繞求證犯罪、指控犯罪，相關(guān)的司法職業(yè)經(jīng)歷也形塑了公訴人的思維模式和司法心理。公訴人具有指控犯罪的職業(yè)傾向，這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律。作為公訴人而言具有這種職業(yè)傾向不但是正常的，而且具有合理性。與公訴相比較，審查批準(zhǔn)逮捕的目的主要是為了解決羈押必要性問題。如果是為了追訴犯罪的話，對所有構(gòu)成犯罪的人都以逮捕為宜?！?0 〕由于公訴以追訴犯罪為目的，如果由公訴人承擔(dān)審查起訴職能，一般傾向于采取批準(zhǔn)逮捕措施，這一點(diǎn)可從審查起訴階段對犯罪嫌疑人鮮有取保候?qū)彛趯徟须A段取保候?qū)徝黠@得到增長的事實(shí)中得到證實(shí)。

綜上所述，鑒于“捕”“訴”兩種職能不具融合性，不宜合并到一起。

（五）“捕訴合一”與批捕權(quán)的濫用

“捕訴合一”后會不會導(dǎo)致批準(zhǔn)權(quán)的濫用，也是大家關(guān)心的一個問題。有主張“捕訴合一”的檢察官認(rèn)為，實(shí)行“捕訴合一”后雖然相對減少了內(nèi)部制約，但由于同時落實(shí)了檢察官辦案責(zé)任制，形成了以責(zé)任倒逼檢察官注重案件質(zhì)量效果的局面，濫用職權(quán)問題得以解決。〔21 〕筆者認(rèn)為，司法責(zé)任制固然可以強(qiáng)化司法人員責(zé)任，但絕不意味著有了司法責(zé)任制什么問題都解決了，要堅(jiān)決反對將司法責(zé)任制視為解決權(quán)力濫用靈丹妙藥的傾向。〔22 〕目前行使公權(quán)力的部門大多實(shí)行了責(zé)任制，盡管如此，不法行使公權(quán)力的現(xiàn)象仍不少見，就如同刑法規(guī)定了犯罪與刑罰，仍不能消除犯罪現(xiàn)象一樣。人們作出某一決定不但受到規(guī)則的指引和責(zé)任的約束，也受利益、職業(yè)習(xí)慣、地位、角色、客觀環(huán)境、文化氛圍等因素影響。責(zé)任制的意義固然不可小覷，但如果權(quán)力行使過程中沒有制約，濫用權(quán)力的可能性仍然很大。

“捕訴合一”背景下，檢察官既有濫用批準(zhǔn)逮捕權(quán)的動機(jī)，也有濫用批準(zhǔn)逮捕權(quán)的機(jī)會。法律界普遍認(rèn)為，“偵查機(jī)關(guān)追訴犯罪傾向突出，偵查權(quán)存在自我授權(quán)和權(quán)力擴(kuò)張的危險，因此需要建立對偵查權(quán)的司法控制”?！?3 〕殊不知，由于同樣擔(dān)負(fù)追訴犯罪的職責(zé)，存在于偵查部門的風(fēng)險也同樣存在于公訴部門?！安对V合一”背景下，由于權(quán)力的高度集中，進(jìn)一步提升了批準(zhǔn)逮捕權(quán)濫用的風(fēng)險，與檢察權(quán)形成的宗旨背道而馳?！皺z察官，乃因?qū)Ψü偌熬斓牟恍湃味Q生，在此氛圍下，新生兒不但要為防范法官恣意與警察濫權(quán)而奮斗，更須為自身不被相類的病毒感染而苦戰(zhàn)”?！?4 〕這個“相類的病毒”就是指缺少制約的權(quán)力，“捕訴合一”造成了檢察官權(quán)力的集中，增加了檢察官濫用權(quán)力的可能。

（六）“捕訴合一”與刑事訴訟法的回避規(guī)定

理論和實(shí)務(wù)界討論“捕訴合一”時，較少關(guān)注“捕訴合一”是否違反了刑事訴訟法的回避規(guī)定，筆者認(rèn)為這是一個需要認(rèn)真檢討的問題?！缎淌略V訟法》第28條第4項(xiàng)規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響案件公正處理的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避。審查批捕的檢察官對經(jīng)自己批捕的案件先入為主，往往會忽視批捕后偵查機(jī)關(guān)獲取的對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)?！?5 〕如再由他們審查起訴，極有可能影響對案件的公正處理。此外，檢察官對自己批捕的案件極有可能會因職業(yè)上的利害關(guān)系而起訴，哪怕是不宜甚至不應(yīng)起訴的案件，因?yàn)椤安逗蟛辉V”是對辦理批捕案件的否定。

由于承辦批捕案件業(yè)務(wù)后同一檢察官再次承擔(dān)公訴任務(wù)，極有可能影響案件的公正處理，犯罪嫌疑人或其辯護(hù)律師，對于承辦過審查批準(zhǔn)逮捕業(yè)務(wù)的檢察官，完全有理由要求他們在同一案件的審查起訴環(huán)節(jié)回避，就如同偵查人員不能擔(dān)任同一案件的公訴人、公訴人不能擔(dān)任自己已承辦案件的合議庭成員一樣。

（七）“捕訴合一”與辦案效率

如前所述，主張“捕訴合一”最為關(guān)鍵的理由之一是可以提升辦案效率。筆者認(rèn)為，無論在刑事訴訟的哪一個階段都應(yīng)主張程序正義優(yōu)先。

第一，在偵查階段程序正義優(yōu)先有利于防止冤假錯案。實(shí)踐中一些偵查人員認(rèn)為，偵查階段情況緊急，一些案件特別是復(fù)雜疑難案件偵破已屬不易，如在程序上過于挑剔，很多案件可能破不了，檢察工作和審判環(huán)節(jié)對偵查階段的某些程序瑕疵不宜過于挑刺，因?yàn)楹芏嗲闆r下它是順利偵破案件有效維護(hù)社會秩序的必要代價?！?6 〕筆者認(rèn)為，程序正義是整個刑事過程中首要的、永恒的價值追求，盡管偵查破案機(jī)會可能轉(zhuǎn)瞬即逝、效率對偵查而言確實(shí)具有特別重要的意義，但這不能作為犧牲程序正義的理由。如果對非法偵查熟視無睹，在實(shí)踐中將其“合理化”，在程序上將其“合法化”，即使在一些案件中并未出現(xiàn)實(shí)體上的錯誤，也難以排除在另一些案件中可能會因此出現(xiàn)實(shí)體性錯誤。更重要的是，這種主張向人們釋放了一個錯誤信號：只要目的正當(dāng)，手段和程序違法在一定程度上可以被容許。這樣無疑會助長背離法治基本精神和基本原則的傾向。程序正義不僅僅具有保障訴訟的功能和價值，它本身也具有獨(dú)立的訴訟價值。〔27 〕偵查人員為了破案采取違法手段，是我國刑事錯案發(fā)生的一個重要原因?？梢哉f，錯案的根本源頭是在偵查階段，錯案形成的重要原因是缺少有效的監(jiān)督。在偵查階段，依靠中立、公正的審查批準(zhǔn)逮捕程序，對偵查行為進(jìn)行有效的監(jiān)督，是防止錯案發(fā)生的重要制度設(shè)計(jì)。如果實(shí)行“捕訴合一”，由于公訴人與偵查人員具有追訴犯罪的共同目的，會更多地配合偵查人員的逮捕要求而忽視對偵查活動的監(jiān)督，這樣就會增加錯案發(fā)生的幾率。

第二，“捕訴合一”確實(shí)可以提升效率，但與刑事司法的價值目標(biāo)不符。必須承認(rèn)的是，“捕訴合一”體制下檢察官在批捕階段已閱卷掌握了案情，在起訴階段可以不重復(fù)閱卷，確實(shí)提高了效率。但是，這樣可能會遺漏偵查部門在批準(zhǔn)逮捕后新收集的證據(jù)，而且可能會受到批準(zhǔn)逮捕階段所形成的有罪觀念的影響，作出錯誤的判斷。如果實(shí)行“捕訴分離”，由其他檢察官審查起訴，糾正錯誤的幾率無疑會提升。

因此，筆者認(rèn)為，刑事司法程序上一些看上去“低效”和繁瑣的制度設(shè)計(jì)，都是為了最大限度避免作出錯誤的決定，同時也為了在秩序維護(hù)和人權(quán)保障方面求得平衡，故而不能單純從效率的角度評判其優(yōu)劣。從司法管理者的立場而言，希望通過“捕訴合一”提升辦案效率，但是刑事司法有自身的價值目標(biāo)和客觀規(guī)律。司法活動如果違反司法程序公正的要求，即使提升了效率，所失者更大，可謂舍本趨末。畢竟，訴訟活動不同于經(jīng)濟(jì)活動，經(jīng)濟(jì)活動的首要目標(biāo)是效率和效益。訴訟活動的首要價值是公平、公正，不但要通過程序上的公正實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的公平，程序公正自身也有獨(dú)立的法律價值。雖然效率也是司法追求的價值目標(biāo)，雖然西方法諺亦云“遲來的正義并非正義”，但當(dāng)下中國刑事司法中的最為突出的問題仍然是程序公正問題，如果效率與公正有所沖突，公正應(yīng)屬于矛盾的主要方面，應(yīng)予以優(yōu)先解決。

（八）“捕訴合一”與辦案質(zhì)量

如前所述，主張“捕訴合一”的另一關(guān)鍵理由是“捕訴合一”能提高辦案質(zhì)量。在主觀方面，“捕訴合一”背景下由一名檢察官或一個辦案組負(fù)責(zé)到底，責(zé)任心增強(qiáng)，辦案標(biāo)準(zhǔn)會提高；客觀方面，檢察官能夠在較早的時間內(nèi)抓住最好的時機(jī)將證據(jù)補(bǔ)充完整，為審查起訴處理案件奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。對于這些主客觀因素能否促進(jìn)辦案質(zhì)量的改進(jìn)，筆者持不同觀點(diǎn)。

第一，盡管上述主客觀因素一定程度上確實(shí)存在，但能否由此而提高辦案質(zhì)量還要看它處于什么背景之下。例如，大陸法系國家和地區(qū)多實(shí)行“偵檢一體化”，由檢察官指揮偵查或者親自偵查，可以保障檢察官揭露犯罪、查獲證據(jù)，更好地履行公訴職責(zé)。因?yàn)椤皞蓹z一體化”下，檢察人員將案子負(fù)責(zé)到底，主觀上責(zé)任心較強(qiáng)；客觀上，檢察人員可以指揮偵查人員甚至親自參與偵查，有最為便利的偵查條件，可以盡可能收集到最有利于指控犯罪或者證明犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)。“偵檢一體化”辦案體制下，上述主客觀因素確實(shí)可以有效地提高辦案質(zhì)量。

但是，“捕訴一體化”如果不在“偵檢一體化”背景下，上述主客觀因素不但不會促進(jìn)提高辦案質(zhì)量，而且會增加錯案發(fā)生的幾率?！皞蓹z一體化”的實(shí)質(zhì)是“偵訴一體化”?！皞伞迸c“訴”都是圍繞指控犯罪，方向一致，主觀上的責(zé)任心和客觀上辦案條件的便利自然可提高辦案質(zhì)量。但是，“捕”與“訴”本來的目的不同、功能不同，“捕訴一體化”之下，檢察官的責(zé)任心更主要是服從于追訴犯罪，客觀上也為其創(chuàng)造了更有利的追訴犯罪的條件，在這些主客觀因素的作用下，檢察人員的思維可能發(fā)生偏向，錯案發(fā)生的幾率會大大提高。

第二，相應(yīng)地，“捕訴合一”背景下存在著影響客觀公正地收集證據(jù)、全面查清案件事實(shí)的隱憂。例如，對于已經(jīng)批準(zhǔn)逮捕的案件，承辦檢察官基于對案件業(yè)已形成的思維慣性和職業(yè)利害關(guān)系的考慮，可能更傾向于收集、認(rèn)定不利于犯罪嫌疑人或被告人的證據(jù)。因此，即便在案件事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)收集這一環(huán)節(jié)，也不能說“捕訴合一”就有利于提高辦案質(zhì)量。

第三，有必要對什么是“辦案質(zhì)量”進(jìn)行解釋。筆者認(rèn)為，辦案質(zhì)量不僅包括案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分等要素，而且包括犯罪嫌疑人（被告人）的人權(quán)得到保障等方面。即便案件事實(shí)和證據(jù)最終沒有瑕疵，如果犯罪嫌疑人（被告人）人權(quán)得不到保障，例如口供的取得是依靠恐嚇或其他非法手段，也不能說是辦案質(zhì)量提高了，“捕訴一體”背景下這種情況發(fā)生的幾率恰恰會提高。

（九）“捕訴合一”與辯護(hù)權(quán)的行使

實(shí)行“捕訴合一”后批捕者和公訴人為同一人，這種情況下能否有效保障犯罪嫌疑人一方的辯護(hù)權(quán)，成為大家關(guān)心的一個問題。因?yàn)椤安对V分離”體制下，犯罪嫌疑人一方有兩次向檢察機(jī)關(guān)提出辯護(hù)的機(jī)會，在批捕階段可以向檢察官提出未達(dá)逮捕條件的辯護(hù)意見，在審查起訴階段可以提出不起訴、減少起訴的罪名或者從寬量刑的辯護(hù)意見。實(shí)行“捕訴合一”后犯罪嫌疑人一方則只剩下一次辯護(hù)機(jī)會。對此，“捕訴合一”主張者的解釋是，“捕訴合一”后批捕、起訴仍然是分開的兩個訴訟環(huán)節(jié)，犯罪嫌疑人和辯護(hù)人仍然可以進(jìn)行兩次辯護(hù)，不存在壓縮辯護(hù)空間的情況，更不會導(dǎo)致辯護(hù)流于形式。

筆者認(rèn)為，“捕訴合一”體制下辯護(hù)權(quán)的行使肯定會受到影響。因?yàn)椤安对V合一”體制下批捕檢察官和公訴人為同一人，如其作出批準(zhǔn)逮捕決定，到了審查起訴階段一般還是傾向于維護(hù)原有決定。即便是犯罪嫌疑人和辯護(hù)律師在審查起訴階段提出了新的辯解或辯護(hù)意見，承辦檢察官也難免受批捕階段既有思維影響，對新的辯解或辯護(hù)意見采納的可能性會降低。反之，如果審查批準(zhǔn)逮捕和公訴由兩名不同的檢察官承擔(dān)，前后兩個階段缺乏職業(yè)利害關(guān)聯(lián)，又沒有既有辦案思維慣性羈絆，在批捕和審查起訴兩個階段都可以充分聽取犯罪嫌疑人的辯解和辯護(hù)人的辯護(hù)意見，尤其是在審查起訴階段聽取辯解或辯護(hù)意見的可能性會增大，更有利于犯罪嫌疑人和辯護(hù)律師行使辯護(hù)權(quán)。

（十）“捕訴合一”與“捕”“訴”結(jié)論一致

毋庸置疑，“捕訴合一”體制下承辦檢察官為一人，可以最大限度地避免“捕”與“訴”結(jié)論不一，這也是“捕訴合一”主張者的理由之一。問題是，追求“捕”與“訴”的結(jié)論一致是否有意義？在筆者看來，批準(zhǔn)逮捕和審查起訴的結(jié)論不一致也是正常現(xiàn)象。相反，批準(zhǔn)逮捕和審查起訴結(jié)論完全一致倒不值得提倡。因?yàn)楦鶕?jù)刑事訴訟法，逮捕標(biāo)準(zhǔn)本來就不同于起訴標(biāo)準(zhǔn)，且刑事訴訟過程中事實(shí)和證據(jù)發(fā)生變化也屬正常。審查批準(zhǔn)逮捕時被認(rèn)為成立犯罪、符合逮捕條件的，到了審查起訴階段可能因案情和證據(jù)發(fā)生了變化被作為無罪處理，故“捕”“訴”結(jié)論不一與案件辦理質(zhì)量并無關(guān)系。即便在審查批準(zhǔn)逮捕階段被認(rèn)定為犯罪，在案情和事實(shí)證據(jù)沒有發(fā)生變化的情況下，在審查起訴階段被認(rèn)定為無罪作不起訴處理，也不能說審查批準(zhǔn)逮捕決定就是錯誤的。逮捕后不起訴可以包括如下情形：一是審查批捕階段檢察官事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)判斷有誤，或是法律適用有誤，審查起訴階段檢察官予以糾正；二是審查起訴的檢察官與負(fù)責(zé)批捕的檢察官在事實(shí)認(rèn)定和法律適用上見解不同，但不存在明顯的孰是孰非；三是審查起訴的檢察官事實(shí)認(rèn)定或適用法律錯誤，審查批準(zhǔn)逮捕的檢察官并無不當(dāng)。如果是第一種情況，說明“捕訴分離”有助于糾正錯誤；如屬第二種情況，即對同一案件存在不同見解，雖然導(dǎo)致了結(jié)論不一，在沒有明顯錯誤的情況下，反倒有助于從不同角度考慮問題，對于避免錯案發(fā)生也有一定意義；如屬第三種情況，也說明了“捕訴分離”的優(yōu)越性，因?yàn)椤安对V分離”的情況下至少在審查批準(zhǔn)逮捕階段尚未發(fā)生錯案，“捕訴一體”情況下由公訴人審查批準(zhǔn)逮捕，在批捕階段即已形成錯案。

綜上所述，審查批準(zhǔn)逮捕與審查起訴結(jié)論不一致不但不是什么問題，反倒有利于保障辦案質(zhì)量、有利于保護(hù)人權(quán)。從刑事司法實(shí)踐現(xiàn)狀看，由于我國推行以審判為中心的刑事訴訟制度改革，強(qiáng)調(diào)證據(jù)裁判原則，實(shí)踐中批捕標(biāo)準(zhǔn)多向?qū)徟锌待R。負(fù)責(zé)審查批準(zhǔn)逮捕的檢察官如果在證據(jù)、事實(shí)認(rèn)定及法律適用方面存在爭議，為避免捕后不訴的情況發(fā)生，也多會與公訴部門探討，故捕訴結(jié)論不一的情況在實(shí)踐中也非常少見?！?8 〕即使出現(xiàn)了“捕”“訴”結(jié)論不一致，也要客觀分析，不能認(rèn)為是辦案質(zhì)量出了什么問題。

四、審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)行使的幾個原則

綜上所述，本文從十個方面對“捕訴合一”問題進(jìn)行了檢討，筆者的立場很明確：反對“捕訴合一”，主張“捕訴分離”。筆者認(rèn)為，即便在“捕訴分離”的背景下，我國的檢察實(shí)踐也沒有很好地貫徹“捕訴分離”的基本理念和基本要求。筆者從審查批準(zhǔn)逮捕應(yīng)有的屬性功能出發(fā)，就審查批捕職權(quán)的行使原則提出幾點(diǎn)看法。

（一）除“未檢案”外全面實(shí)行“捕訴分離”原則

“捕訴分離”體現(xiàn)了審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)的屬性功能要求，應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺鎸?shí)行。但是，未成年人犯罪案件有其特殊屬性，遵循的是特殊刑事司法理念規(guī)則，可以例外地實(shí)行“捕訴合一”。根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》第44條，“對犯罪的未成年人追究刑事責(zé)任，實(shí)行教育、感化、挽救的方針，實(shí)行教育為主、懲罰為輔的原則”。《刑事訴訟法》第266條也作了類似的規(guī)定。少年司法的理念和制度明顯不同于普通刑事司法，實(shí)行“寬罰嚴(yán)管”的刑事政策，重視對未成年人的教化和回歸社會，懲罰色彩相對淡化。在強(qiáng)制措施適用方面，《刑事訴訟法》第269條就規(guī)定：“對未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用逮捕措施”。對未成年人犯罪盡可能適用非羈押措施是未成年人刑事檢察工作的普遍共識，也是一項(xiàng)基本制度?？梢哉f，對于未成年人犯罪而言，實(shí)行“捕訴合一”是為了從源頭開始就對其進(jìn)行感化教育，不但不會增加逮捕幾率，而且會降低審前羈押率。誠如龍宗智教授所言：“未成年人犯罪案件‘捕訴合一，在提高辦案的專業(yè)性，有利于對未成年人犯罪適用特殊刑事政策的同時，也不至于損害未成年人權(quán)益，突破程序正當(dāng)性底線。” 〔29 〕需要注意的是，對未成年人犯罪案件實(shí)行“捕訴合一”，畢竟在形式上與《刑事訴訟法》的回避規(guī)定有所沖突，建議在《刑事訴訟法》中對未成年人犯罪案件的“捕訴合一”制度作出明確規(guī)定。

作為少年刑事司法理念下的特有刑事訴訟規(guī)則，未檢案的“捕訴合一”自然不能適用于其他普通刑事犯罪，即使簡單案件也不能適用。如前所述，當(dāng)前我國有的基層檢察院對簡單案件實(shí)行“捕訴合一”，對復(fù)雜案件實(shí)行“捕訴分離”。筆者認(rèn)為，簡單案件也具備普通刑事案件的基本屬性，沒有適用“捕訴合一”的理由。實(shí)踐中，簡單案件較多地適用簡易程序，現(xiàn)在又廣泛推行認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，如果實(shí)行“捕訴合一”，承辦檢察官可能會利用審查批準(zhǔn)逮捕的職權(quán)和機(jī)會，要求甚至強(qiáng)迫犯罪嫌疑人認(rèn)罪。因?yàn)閷z察官而言，犯罪嫌疑人認(rèn)罪可以減少其辦案風(fēng)險，節(jié)省辦案時間和精力，與辦理復(fù)雜案件相比，檢察官濫用批捕權(quán)的可能性會不降反增。

此外，對于專業(yè)性較強(qiáng)的案件也不能實(shí)行“捕訴合一”。前已提及，我國有的地方檢察機(jī)關(guān)對于一些新型、重大、復(fù)雜的專業(yè)性較強(qiáng)案件，設(shè)置專門的內(nèi)部機(jī)構(gòu)辦理。雖有專案專辦之利，但其適用的訴訟程序與普通案件不應(yīng)有所不同，實(shí)行“捕訴合一”妨礙了檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕權(quán)的統(tǒng)一運(yùn)用。國外檢察機(jī)關(guān)雖然也有設(shè)置專門的機(jī)構(gòu)辦理這些案件，但國外檢察機(jī)關(guān)并無批準(zhǔn)逮捕權(quán)，因而不存在“捕訴合一”帶來的問題?！?0 〕北京市檢察機(jī)關(guān)在我國較早設(shè)立專業(yè)化的辦案機(jī)構(gòu)，對專業(yè)性案件實(shí)行“捕訴合一”，但其負(fù)責(zé)人也指出這“在一定程度上弱化了內(nèi)部制約”，改革之初這樣做是因?yàn)槿瞬盘僮鳈?quán)宜之計(jì)，不應(yīng)成為常態(tài)。〔31 〕

總之，“捕訴分離”作為審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)行使的一項(xiàng)基本原則，除未成年人犯罪案件外，不能因?yàn)槟承┌讣奶厥庑远兴兺?，?yīng)得到全面貫徹。

（二）審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)行使的中立主義原則

審查批準(zhǔn)逮捕作為一項(xiàng)司法審查權(quán)，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立公正行使，即由與案件沒有利害關(guān)系、對案件判斷不受案外因素影響的司法人員行使。鑒此，將來要辦理起訴業(yè)務(wù)的檢察官，不能辦理同一案件的審查批準(zhǔn)逮捕業(yè)務(wù)?！?2 〕如前所述，由將來承擔(dān)公訴職責(zé)的公訴人審查批捕，基于公訴辦案需要，一般傾向于批準(zhǔn)逮捕，而且批捕逮捕后會有更強(qiáng)的追訴傾向。不但公訴人不能承擔(dān)逮捕職責(zé)，凡是在其他任何環(huán)節(jié)辦理過同一案件的檢察官都不能再行使審查批準(zhǔn)逮捕職權(quán)。例如，案件立案以前被害人曾到控告申訴部門控告申訴，后來案件被公安部門立案偵查的，承辦過該控告申訴案的檢察官就不能辦理該案的審查批準(zhǔn)逮捕業(yè)務(wù)。

此外，雖然筆者不反對就金融犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等專業(yè)性強(qiáng)的案件成立專門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)辦理，但在內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)內(nèi)部也要實(shí)行“捕訴分離”?？梢杂梢幻麢z察官行使審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)，由另一名檢察官行使公訴權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)“捕訴分離”和檢察工作專業(yè)化的有機(jī)統(tǒng)一。

（三）審查批準(zhǔn)逮捕程序的司法化原則

誠如有的學(xué)者所言，逮捕作為最嚴(yán)厲的刑事強(qiáng)制措施，是對公民權(quán)利的重大干預(yù)，涉及人身自由的憲法權(quán)利，唯有經(jīng)過司法程序決定方可取得正當(dāng)性?！?3 〕一些國家法院作出羈押決定前，通過逮捕聽證會讓控辯雙方當(dāng)庭發(fā)表意見，在此基礎(chǔ)上作出是否批準(zhǔn)逮捕的決定。目前我國審查批準(zhǔn)逮捕程序一般是由偵查部門將《提請批準(zhǔn)逮捕書》報檢察院偵查監(jiān)督部門審查，檢察官通過審閱案卷后作出決定，其間可能會訊問犯罪嫌疑人，整個程序類似于行政審批。而對犯罪嫌疑人而言，一旦被批準(zhǔn)逮捕可能面臨最長超過3年的羈押，嚴(yán)厲程度可能超過短期自由刑。筆者認(rèn)為，對犯罪嫌疑人作出影響如此重大的決定，應(yīng)當(dāng)通過嚴(yán)格的司法程序而不是行政審批程序：

第一，司法程序在事實(shí)、證據(jù)的認(rèn)定，以及法律適用上有更為嚴(yán)格的程序要求。一方面犯罪嫌疑人可以獲得更好的申辯機(jī)會，有利于保障犯罪嫌疑人的權(quán)益；另一方面也更有利于檢察官全面了解案件證據(jù)事實(shí)和犯罪嫌疑人的社會危險性，作出的決定可以建立在更為客觀真實(shí)的基礎(chǔ)上。

第二，審查批準(zhǔn)逮捕涉及偵查部門和被告人兩方，雙方存在對立的訴求，在程序上要有公正合理的裁判機(jī)制。當(dāng)前實(shí)踐中的普遍做法是提請批準(zhǔn)逮捕的請求由偵查部門向檢察院提出，由于偵檢兩家都是擔(dān)負(fù)追訴犯罪職責(zé)的國家機(jī)關(guān)，實(shí)踐中檢察院更多支持了偵查部門的逮捕意見。如果不是實(shí)行非公開的行政審批程序，而是采取檢察官主持下偵查部門和犯罪嫌疑人共同參與的聽審程序，由檢察官居中裁判，所形成的決定應(yīng)相對客觀公正。

第三，我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》在審查批捕環(huán)節(jié)缺乏保障犯罪嫌疑人權(quán)益的有效途徑，司法化途徑有利于克服這一缺陷。雖然《刑事訴訟法》也規(guī)定了犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師在審查逮捕過程中及逮捕后的參與途徑，但不是正式的司法途徑，難以發(fā)揮有效保障犯罪嫌疑人權(quán)益的作用。例如我國《刑事訴訟法》第86條規(guī)定，犯罪嫌疑人要求向檢察人員當(dāng)面陳述的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人。但這一規(guī)定沒有給予犯罪嫌疑人必要的程序保障，既缺乏辯護(hù)律師參與的規(guī)定，也未明確犯罪嫌疑人“陳述”的法律效力，且犯罪嫌疑人也缺乏舉證等有效抗辯手段，所起的作用較為有限。

審查批準(zhǔn)逮捕程序的司法化，無疑是保障犯罪嫌疑人權(quán)利的有效方式。隨著司法改革的推進(jìn)，審查逮捕的司法運(yùn)作屬性進(jìn)一步凸顯。當(dāng)前，我國有的檢察院對逮捕采取聽審程序，收到了一些效果。但是對該項(xiàng)制度還是要進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，核心是要進(jìn)一步強(qiáng)化其司法程序?qū)傩?，形成對抗性的審理機(jī)制，以充分保障犯罪嫌疑人、辯護(hù)人在審查批準(zhǔn)逮捕程序中的參與機(jī)會和相應(yīng)權(quán)利。

（四）審查批準(zhǔn)逮捕程序的救濟(jì)原則

古羅馬法諺云，凡有權(quán)利必有救濟(jì)，無救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利。當(dāng)權(quán)利受到國家機(jī)關(guān)限制或剝奪的時候，更應(yīng)得到救濟(jì)。因?yàn)樵趶?qiáng)大的國家機(jī)器面前，公民個人保障權(quán)利和自由的能力更為有限。審查批準(zhǔn)逮捕是對公民自由的長期剝奪，對當(dāng)事人而言應(yīng)當(dāng)有程序化、正規(guī)化的救濟(jì)渠道。英美法系國家一般規(guī)定在押犯罪嫌疑人在訴訟的各個階段可以隨時申請保釋人或人身保護(hù)令，大陸法系國家多規(guī)定被羈押者可以要求司法復(fù)查或上訴抗告。〔34 〕例如，意大利被羈押者對法官作出的羈押決定有權(quán)要求法院進(jìn)行復(fù)查，還可以向作出羈押決定的法院的上一級法院作出“普通上訴”，經(jīng)過上述程序后還可以向意大利最高法院提出“特別上訴”。在德國，被羈押者可以通過兩種途徑申請司法救濟(jì)：一是提出抗告，不服抗告裁決的還可以向上一級法院提出再抗告。二是司法復(fù)審，被羈押者在訴訟中有權(quán)隨時申請法院撤銷羈押命令，或者申請延期執(zhí)行羈押命令。對于法院通過司法復(fù)審所作的裁決，被羈押者不服的，可以申請州高等法院舉行進(jìn)一步的司法復(fù)審，如能證明羈押違反了德國基本法還可以將案件提交給聯(lián)邦憲法法院。司法復(fù)審也可以由法院依職權(quán)主動發(fā)動?！?5 〕

與境外相比，我國刑事法律對犯罪嫌疑人的羈押缺乏有效的程序保障。根據(jù)《刑事訴訟法》第90條，公安機(jī)關(guān)對人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的決定，認(rèn)為有錯誤的可以要求復(fù)議。如果意見不被接受，還可以向上一級人民檢察院提請復(fù)核，上級人民檢察院應(yīng)當(dāng)立即復(fù)核，作出是否變更的決定。但是，對于犯罪嫌疑人的救濟(jì)規(guī)定相對較為“軟弱”，特別是對司法機(jī)關(guān)的約束性不強(qiáng)。

根據(jù)《刑事訴訟法》第93條：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施?！痹摲ǖ?4條還規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時撤銷或者變更?！边@種類型的救濟(jì)被稱為“主動救濟(jì)”，也可以稱為“職權(quán)主義”救濟(jì)。此外，《刑事訴訟法》第95條還規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人有權(quán)申請變更強(qiáng)制措施。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)收到申請后，應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)作出決定……”這一規(guī)定被稱為“申請救濟(jì)”。這兩種救濟(jì)類型，陳瑞華教授認(rèn)為都屬于行政化的救濟(jì)方式，認(rèn)為只有被羈押者就不服羈押決定可以向法院提出司法審查申請，才是典型的程序意義上的司法救濟(jì)，被羈押者才能擁有并行使程序意義上的訴權(quán)?！?6 〕

筆者認(rèn)為，陳瑞華教授的建議雖然是保障被羈押者權(quán)益的有效的司法救濟(jì)程序，但我國司法體制畢竟有自身特點(diǎn)，既然批準(zhǔn)逮捕權(quán)都是由檢察院行使，對逮捕決定不服的救濟(jì)也應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)通過司法救濟(jì)途徑解決。成為問題的是，當(dāng)前我國刑事訴訟法的救濟(jì)規(guī)定并非強(qiáng)制性、正規(guī)化的司法救濟(jì)程序規(guī)定。無論是“主動救濟(jì)”還是“職權(quán)主義救濟(jì)”，被羈押者本人均無權(quán)啟動羈押必要性審查程序，是否必須繼續(xù)羈押完全由司法機(jī)關(guān)單方面決定，并不需要被羈押者的參與。換而言之，我國《刑事訴訟法》的救濟(jì)規(guī)定并未賦予犯罪嫌疑人任何訴權(quán)或“準(zhǔn)訴權(quán)”。司法實(shí)踐中，由檢察院進(jìn)行職權(quán)救濟(jì)，采取捕后羈押必要性審查而變更強(qiáng)制措施的比例很低。至于“申請救濟(jì)”，由于《刑事訴訟法》規(guī)定的是封閉性的行政審批程序，而不是偵查人員和犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師雙方都同時參與的對席辯論式的司法救濟(jì)程序，被羈押者幾乎很難據(jù)此得到有效救濟(jì)。

筆者認(rèn)為，當(dāng)下應(yīng)當(dāng)建立與偵查部門的復(fù)議請求權(quán)和復(fù)核請求權(quán)相對應(yīng)的犯罪嫌疑人（被告人）不服逮捕決定的救濟(jì)制度，并進(jìn)一步完善其規(guī)則。即，犯罪嫌疑人（被告人）不服逮捕決定的，可以請求決定羈押的檢察機(jī)關(guān)復(fù)議，如果意見不被接受的，可以向上級機(jī)關(guān)申請復(fù)核?！?7 〕對復(fù)議和復(fù)核，應(yīng)規(guī)定偵查人員和犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師雙方同時參與，采取聽證的方式實(shí)行司法化審查。當(dāng)然，這還只是我國現(xiàn)行司法體制下的初步制度設(shè)計(jì)，未來應(yīng)隨著我國司法體制的進(jìn)一步健全，建立以訴權(quán)為中心的羈押救濟(jì)制度。

結(jié) 語

誠如有的學(xué)者所言，控制犯罪與保障人權(quán)的平衡是刑事訴訟制度發(fā)展的一條重要規(guī)律，兩者經(jīng)常處于矛盾狀態(tài)。逮捕是對公民基本權(quán)利的干預(yù)，控制犯罪與保障人權(quán)的矛盾尤為突出，一方面要實(shí)現(xiàn)追訴犯罪效果的最大化，另一方面要充分保障人權(quán)?！?8 〕我國未決羈押領(lǐng)域矛盾的主要方面，應(yīng)當(dāng)還是人權(quán)保障問題。不可否認(rèn)，中國刑事司法制度近年來取得了舉世公認(rèn)的巨大進(jìn)步，但也還存在一些“欠賬”和亟待改進(jìn)的地方。當(dāng)前實(shí)行的審查批準(zhǔn)逮捕制度就是我國刑事司法制度中一塊明顯的短板，本來需要在現(xiàn)有的“捕訴分離”的基礎(chǔ)上通過改革強(qiáng)化其司法屬性，進(jìn)一步邁向客觀中立，但“捕訴合一”完全走向了相反的改革方向，使得原先已有所失衡的天平，進(jìn)一步偏向了追訴犯罪一方。如前所述，“捕訴合一”是關(guān)系我國憲法制度、刑事訴訟制度和中國特色社會主義檢察制度的重大變革，需要對此采取極為謹(jǐn)慎的態(tài)度。