韓震東

[摘 要] 商標法懲罰性賠償制度通過威懾作用、補償功能以及維護市場秩序的作用來發(fā)揮其維護商標權(quán)人的功能。然而，懲罰性賠償制度自引入商標法以來，由于商標法對懲罰性賠償適用條件界定不清晰，給法律適用造成了困境。因此通過分析懲罰性賠償中的“惡意”、“情節(jié)嚴重”、“無損害即無賠償”等涵義，進一步明晰懲罰性賠償制度的適用條件。并通過結(jié)合損失數(shù)額大小、情節(jié)嚴重程度、賠償計算基數(shù)順位確定懲罰性賠償數(shù)額。進而增加懲罰性賠償制度的可操作性，以期對商標懲罰性賠償制度的法律適用有所裨益。

[關(guān)鍵詞] 商標侵權(quán)；懲罰性賠償；法律適用

[中圖分類號] D923.43 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009-6043（2018）10-0123-02

隨著我國電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展，商標侵權(quán)行為越來越多，地域范圍越加廣泛。商標權(quán)人有著強烈的維權(quán)渴望，但基于維權(quán)成本較高，維權(quán)結(jié)果往往得不償失的原因而望而卻步，為了破解維權(quán)成本給商標權(quán)人帶來的困境，震懾不法侵權(quán)者，我國在商標法中引入了懲罰性賠償制度，但是該制度自實施以來，并未發(fā)揮其應(yīng)有的功能。本文試圖就造成此困境的原因及其適用一抒己見。

一、商標法懲罰性賠償制度的功能定位

知識產(chǎn)權(quán)法中諸多制度的設(shè)計背后，都影射了協(xié)調(diào)和解決知識產(chǎn)權(quán)人與社會公眾之間利益沖突的思路，懲罰性賠償制度也不例外。懲罰性賠償制度的設(shè)計，正是為了發(fā)揮其維護商標權(quán)人的功能。

（一）威懾作用

由于商標具有無形性、可復(fù)制性、易于傳播等特點，加之商標本身所蘊藏的巨大商譽，使得許多不法之徒常常趨之若鶩，在未經(jīng)商標權(quán)人許可的情形下，擅自使用，實施商標侵權(quán)行為。由于違法成本與所得利益之間相距甚遠，因此造成商標侵權(quán)行為屢禁不止。懲罰性賠償制度的功能之一就是威懾作用，給已實施侵權(quán)行為人予以嚴懲，增加其違法成本，達到利益消除的目的，使其意識到侵權(quán)行為已無利可圖，怠于或不再實施不法行為；對尚未實施，正欲意圖實施的人昭示一旦實施侵權(quán)行為，將受到嚴厲懲罰，使其及時懸崖勒馬。

（二）補償功能

現(xiàn)有民事責任所采取的“填平”損失的救濟制度，并不能真正彌補商標權(quán)人維權(quán)成本。囿于維權(quán)成本過高，維權(quán)證據(jù)的難以取得等原因，必然限制商標權(quán)人積極維權(quán)的意愿，這使得一些商標侵權(quán)行為更加猖獗，肆無忌憚。懲罰性賠償制度恰恰可以彌補商標權(quán)人維權(quán)成本，促使其主動、積極維權(quán)，有助于實現(xiàn)實質(zhì)正義。

（三）維護市場秩序作用

在現(xiàn)代經(jīng)濟中，知識產(chǎn)權(quán)對于增加我國國民經(jīng)濟收入，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)型，實施知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略至關(guān)重要。懲罰性賠償制度的設(shè)立有助于遏制侵權(quán)行為的泛濫，維護正常的競爭秩序，促使市場經(jīng)濟主體合法、有序地開展競爭。

二、懲罰性賠償金適用條件的厘定

懲罰性賠償制度是一柄雙刃劍，如果適用得當可以有效保護受害者的合法利益，激發(fā)受害方維權(quán)的積極性，減少知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生；如果濫用該制度，隨意確定懲罰性賠償金額和擴大其適用范圍，會導(dǎo)致打擊過泛而影響社會經(jīng)濟的發(fā)展，甚至還會引發(fā)相關(guān)當事人為了牟取高額賠償金而進行過度訴訟或者濫訴的情況。因此，我國商標法對懲罰性賠償?shù)倪m用條件進行了限定。

根據(jù)商標法的規(guī)定，懲罰性賠償?shù)倪m用應(yīng)具備以下三個條件：

（一）侵權(quán)行為主觀上必須是惡意

主觀過錯是承擔侵權(quán)民事責任的構(gòu)成要件之一。過錯包括故意與過失。在民事立法上鮮有將主觀目的直接描述為惡意的情形。對于何為“惡意”，至今未有法律對此作出過嚴格的法律界定，理論通說認為，惡意是指行為人在從事民事行為時，明知其行為缺乏法律根據(jù)或其行為相對人缺乏合法權(quán)利的一種主觀心理狀態(tài)。但如何識別“惡意”并非一個概念所能囊括和解決的，這也是造成司法實踐中鮮有商標懲罰性賠償案件的原因之一。

對于商標法中的“惡意”的界定，可謂是仁者見仁，智者見智，莫衷一是。有學者認為，“惡意”應(yīng)理解為明知他人享有商標權(quán)，還故意實施侵權(quán)行為，如權(quán)利人已發(fā)侵權(quán)警告仍繼續(xù)實施侵權(quán)行為，權(quán)利人的商標具有較高知名度，雙方存在商業(yè)往來或?qū)儆谕袠I(yè)同地區(qū)，多次侵權(quán)等。還有學者認為，惡意侵權(quán)應(yīng)當是指商標侵權(quán)行為人在明知或者應(yīng)知其不享有相關(guān)商標權(quán)利的情況下，仍然故意或者具有重大過失地實施商標侵權(quán)的行為。另有學者認為“惡意”一詞應(yīng)當理解為：第一，“惡意”是“故意”的一部分，是“故意”中過錯程度特別嚴重的部分。第二，“惡意”的過錯程度非常嚴重，達到了明知會侵犯他人商標專用權(quán)，仍然希望侵權(quán)損害后果發(fā)生的程度，也就是“故意”中的“直接故意”。明知可能侵犯他人商標專用權(quán)，仍然放任侵權(quán)損害后果發(fā)生的，屬于“故意”中的“間接故意”?！伴g接故意”不構(gòu)成“惡意”。第三，“惡意”是對侵權(quán)人過錯程度的界定，不是對侵權(quán)行為方式的界定。筆者認為，上述三種觀點既有合理之處，又有值得商榷之處。惡意本身是一個抽象的概念，使之與故意的概念相區(qū)別具有一定難度，不如參照司法界對“故意”的判定加以對“惡意”進行劃定，這樣不僅可以避免概念混淆，亦可利用長期司法對“故意”界定的內(nèi)涵積累，作出準確判斷。但是在解釋上應(yīng)當采取限縮性解釋，不能任意擴大。

對于有學者提出的重大過失亦可認定為惡意的觀點，筆者認為不妥，首先，從國外的立法例看，在懲罰性賠償制度較為完善的美國，大部分州均未將重大過失實施的侵權(quán)行為列入懲罰性賠償范疇，尤其是在美國聯(lián)邦巡回上訴法院成立后，發(fā)展出的“恣意侵權(quán)”制度，更是明確只有當侵權(quán)行為構(gòu)成無視他人專利權(quán)存在的恣意行為時，才能適用懲罰性賠償。足見，在美國直接或間接故意侵權(quán)是適用懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)，我國對此應(yīng)當予以借鑒，不能將懲罰性賠償?shù)倪m用范圍擴大。其次，重大過失這一過錯程度在商標侵權(quán)行為中屬于主觀過錯的普遍狀態(tài)，如果將重大過失界定為惡意，則過于苛責。

（二）行為性質(zhì)必須達到情節(jié)嚴重

情節(jié)嚴重是商標侵權(quán)人承擔懲罰性賠償責任的基礎(chǔ)之一，也是對其應(yīng)受責難性的正當理由和程度界定。但對何謂“情節(jié)嚴重”，商標法并未作出詳盡、清晰的闡釋。鑒于司法操作的可行性的需要，有必要厘清“情形嚴重”的范疇，列舉相應(yīng)情形，以便正確適用。筆者認為以下情形可視為情節(jié)嚴重：1.明知商標的權(quán)利人為他人，在相同或類似的商品或服務(wù)上，使用與他人相同商標的；2.侵權(quán)人持續(xù)侵權(quán)時間在一年以上的；3.因商標侵權(quán)行為承擔民事責任、行政責任、刑事責任后，繼續(xù)從事商標侵權(quán)行為的；4.侵權(quán)產(chǎn)品的制造地、銷售地范圍較廣，跨省域的；5.侵犯馳名商標、著名商標或在省級范圍內(nèi)具有一定知名度商標的，給商標人的商譽造成惡劣影響的；6.其他給商標權(quán)人造成惡劣影響的情形。

值得注意的是，在對上述情節(jié)嚴重的情形以法律形式明確時，應(yīng)當注意與刑法所規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)犯罪情節(jié)嚴重情形相區(qū)分。因為懲罰性賠償制度補充的是民法、刑法二元分割造成的法律調(diào)整“相對空白”，如果懲罰性賠償所適用的“情節(jié)嚴重”與刑法“情節(jié)嚴重”別無二致，無異于意味著侵權(quán)人承擔懲罰性賠償金的同時，已涉嫌刑事犯罪，應(yīng)當追究刑事責任，這樣即會面臨法院是否應(yīng)將所有被判決承擔懲罰性賠償?shù)陌讣扑蛡刹闄C關(guān)的問題，這無疑有“以審代偵”之嫌。

（三）商標權(quán)人遭受經(jīng)濟損失

“無損害即無賠償”。懲罰性賠償是為了彌補補償性損害賠償適用的不足問題所產(chǎn)生的，只有符合補償性賠償?shù)臉?gòu)成要件才能請求懲罰性賠償。如果商標侵權(quán)行為，尚未給商標權(quán)人造成損失，商標權(quán)人至多可以要求賠償合理開支，而無法獲得懲罰性賠償。

三、懲罰性賠償數(shù)額的確定

懲罰性賠償責任是在補償責任的基礎(chǔ)上，所承擔的加倍賠償責任。因此，必須先確定補償責任的賠償數(shù)額，以作為確定懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。

（一）懲罰性賠償計算基數(shù)

根據(jù)商標法的規(guī)定，懲罰性賠償金的計算基數(shù)有三種。第一種，以權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；第二種，按侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；第三種，按照商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。但是按照上述三種方式確定懲罰性賠償基數(shù)時，無論選擇哪種方式都有難度。首先，在計算賠償數(shù)額時，基于對證據(jù)、實際損失情況不甚了解，造成了計算賠償數(shù)額時的不確定性。其次，選擇哪一種更為合適，本身就具有不確定性。正因為在具體案件中由于商標權(quán)人缺乏證據(jù)材料證明損失，侵權(quán)人又可能作假賬，隱藏其違法所得等原因的存在，致使商標權(quán)人的權(quán)益無法得到切實保障，因此商標法規(guī)定了法定賠償制度。法定賠償制度本質(zhì)上是補償性質(zhì)，是“填平原則”在法律層面上新的運用。由于商標法確定的三種方式在個案運用上對確定基數(shù)具有較大難度，時常給司法適用帶來困惑，法定賠償在我國又被廣泛適用，如果不將法定賠償納入懲罰性賠償基數(shù)，難以有效發(fā)揮其震懾功能。因此有必要將法定賠償亦作為懲罰性賠償基數(shù)。

（二）懲罰性賠償數(shù)額的確定

商標法規(guī)定，按賠償計算基數(shù)的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。基于公平原則及平衡商標權(quán)人與侵權(quán)人之間的利益需求，筆者認為，在計算懲罰性賠償金時，需考量如下因素：

1.損失數(shù)額大小。如果損失數(shù)額巨大，則應(yīng)所采用較小的倍數(shù)確定賠償數(shù)額；如果損失數(shù)額較小，則應(yīng)采取較大的倍數(shù)確定賠償數(shù)額。

2.情節(jié)嚴重程度。如果情節(jié)非常嚴重，給商標權(quán)人造成的影響難以挽回的，應(yīng)當采取較大倍數(shù)確定懲罰性賠償金；反之則采取較小倍數(shù)確定懲罰性賠償金。

3.賠償計算基數(shù)順位。商標法對賠償計算基數(shù)有順位規(guī)定，對于第二、三順位的賠償基數(shù)的計算本身即是在無充分證據(jù)證明實際損失的基礎(chǔ)上，綜合考量的結(jié)果，因此在此基礎(chǔ)上計算懲罰性賠償時應(yīng)權(quán)衡各種因素，合理確定懲罰性賠償倍數(shù)。如果在確定賠償數(shù)額時，已對商標權(quán)人的所有損失進行了充分考量，則在采取倍數(shù)時，倍數(shù)應(yīng)適當偏小；如果對商標權(quán)人的所有損失無法進行充分考量，則在采取倍數(shù)時，倍數(shù)應(yīng)適當偏大。

此外，有學者認為，懲罰性賠償金應(yīng)打破其確定性和可預(yù)見性，以防止侵權(quán)人將賠償金的風險作為經(jīng)營成本轉(zhuǎn)嫁到產(chǎn)品價格中去，最終使懲罰性賠償?shù)耐睾蛻土P目的無法實現(xiàn)。筆者認為，該觀點值得商榷。懲罰性賠償制度中賠償倍數(shù)限制設(shè)計本身即存在利益平衡機制的內(nèi)在制約，如果對商標侵權(quán)人的懲罰毫無節(jié)制，首先可能打破商標權(quán)人與侵權(quán)人之間的利益平衡機制；其次，可能破壞正常的經(jīng)濟秩序，造成社會不穩(wěn)定因素；再次，有可能造成權(quán)利人濫用訴權(quán)。目前商標法規(guī)定的懲罰賠償?shù)倪m用倍數(shù)具有合理性，但是基于司法公平、公正的要求，有必要制定相應(yīng)的規(guī)定，對倍數(shù)適用進行必要的細化。

另外，值得注意的是，在計算懲罰性賠償金時，制止侵權(quán)行為所支出的合理開支不應(yīng)計入懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。

四、結(jié)語

懲罰性賠償制度肇始于英國，該制度自移植入我國以來，在調(diào)整民事法律關(guān)系中發(fā)揮著舉足輕重的作用。在商標法修改之時，引入懲罰性賠償制度，正是希冀能保護商標權(quán)人的合法權(quán)益，促使其積極維權(quán)，同時對商標侵權(quán)者起到震懾作用。而該制度在商標法領(lǐng)域?qū)嵤┻^程中不甚如意，鮮有人在提起商標侵權(quán)訴訟時適用，這主要歸結(jié)于商標法對該制度的規(guī)定過于抽象，以致在對其適用條件理解時不能準確把握，給司法界及商標權(quán)人帶來了困惑。因此，有必要進一步明晰懲罰性賠償制度的適用條件，增加其可操作性，以發(fā)揮其制度功能及價值。

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