摘要：我國《勞動法》等法律法規(guī)對于公司高管和一般勞動者未加以區(qū)分實(shí)行無差別的適用。實(shí)踐中公司高管適用勞動法在工時(shí)、工資、參與工會、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等方面存在困境，這主要是忽略公司高管身份的特殊性、勞動法規(guī)制缺失靈活性等原因所致。美國、德國、我國臺灣地區(qū)勞動立法均明確了公司高管勞動法適用的除外情形。鑒于公司高管內(nèi)部的差異性，應(yīng)創(chuàng)新勞動關(guān)系的法律調(diào)整模式，實(shí)行公司高管差異化適用勞動法，根據(jù)薪酬、職責(zé)、與雇主的關(guān)聯(lián)程度等標(biāo)準(zhǔn)，將公司高管分為高層管理人員、中層管理人員和底層管理人員。高層管理人員原則上排除勞動法的適用，中層管理人員部分適用勞動法，底層管理人員完全適用勞動法。

關(guān)鍵詞：公司高管；勞動法；差異化適用

中圖分類號：D922.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：0257-5833（2018）09-0110-09

作者簡介：楊德敏，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師（江西南昌330032）

一、公司高管的勞動法定位

在《勞動法》和《勞動合同法》中，對于公司管理人員均未有明確的定義，僅在《公司法》的第216條第1款對公司高管作出了規(guī)定：“高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員?！?/p>

（一）公司高管的屬性界定

公司高級管理人員是介于用人單位和勞動者之間的一個(gè)特殊群體，具有雙重屬性：一方面，就公司高管與公司的關(guān)系來說，公司高管由董事會聘任，為公司提供管理或服務(wù)，并依法獲取勞動報(bào)酬，與普通勞動者一樣，具有從屬性，屬于勞動關(guān)系中的勞動者；另一方面，公司高管通常代表著雇主的利益，代表雇主行使相應(yīng)管理權(quán)能，維持并經(jīng)營公司運(yùn)轉(zhuǎn)，因此，公司高管是勞動者的相對人，與雇主具有利益上的一致性，具有雇主的屬性。

1.公司高管的勞動者屬性

公司高管的勞動者屬性主要體現(xiàn)為從屬性，包括人格上的從屬性和經(jīng)濟(jì)上的從屬性。 首先，公司高管是由董事會聘任，也是執(zhí)行董事會決議的人員，執(zhí)行公司日常經(jīng)營管理相關(guān)事務(wù)，實(shí)際上是為公司服務(wù)。另外，公司高管作為公司的內(nèi)部組織中的一員，與其他員工一樣，均屬于公司中的成員，隸屬于公司，具有地位上的從屬性。 其次，公司高管在經(jīng)濟(jì)方面存在從屬性?！敖?jīng)濟(jì)上的從屬性是指受雇人員被納入雇主經(jīng)濟(jì)組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)，但與受雇人員和雇主間之經(jīng)濟(jì)或財(cái)政狀況無關(guān)，且從屬于雇主。經(jīng)濟(jì)上之從屬性主要在于受雇人員并不是為自己之營業(yè)而勞動，而是從屬于他人，為該他人之目的而勞動，在勞動力使用后，自己僅獲得勞動報(bào)酬。”黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第95頁。 即使公司高管薪酬較高，在公司具有較重的權(quán)重，相對于勞動者來說，具有相關(guān)的管理職能，與雇主關(guān)聯(lián)度較高，但畢竟是受雇于董事會，為公司提供勞動，公司才發(fā)放待遇，同樣具有經(jīng)濟(jì)上的從屬性。

2.公司高管的雇主屬性

公司高管對公司的經(jīng)營管理事務(wù)在一定程度上具有相當(dāng)?shù)淖灾髋袛鄼?quán)和自主掌控權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，在理想化的法律規(guī)劃設(shè)計(jì)中，公司經(jīng)理的地位和作用是有限的，他們只負(fù)責(zé)執(zhí)行董事會的政策和作出的決議，并不是公司制度政策和決議的制定者，他們的執(zhí)行行為必須對雇主負(fù)責(zé)。但實(shí)踐中，公司經(jīng)理人的地位和自由裁決權(quán)遠(yuǎn)超出了法律規(guī)劃的設(shè)想施天濤：《公司法論》，法律出版社2006年版第2版，第352頁。。公司高管即使是公司聘用的雇員，也與一般的雇員不同，其享有廣泛的權(quán)力，可在一定程度上代表“雇主”，其負(fù)責(zé)公司的日常事務(wù)，享有廣泛的權(quán)力和影響謝增毅：《公司高管的勞動者身份判定及其法律規(guī)則》，《法學(xué)》2016年第7期。。公司內(nèi)部的經(jīng)營管理權(quán)能，需要通過公司的管理人員以管理權(quán)、決策權(quán)等形式予以貫徹實(shí)施。公司高管通常懂管理、懂專業(yè)、懂技術(shù)，在董事會的聘任和授權(quán)下，具有相對獨(dú)立的權(quán)能開展工作。在某種程度上說，是代表雇主行使管理權(quán)，比如董事會聘任廠長，廠長當(dāng)然屬于公司高管，具有相當(dāng)獨(dú)立的權(quán)能管理全廠經(jīng)營事務(wù)；再比如公司聘任人力資源部經(jīng)理，這是屬于部門高管，代表雇主從事公司人力資源管理?？梢?，從某種意義上說，公司高管與普通勞動者不一樣，他代表雇主管理一定領(lǐng)域的事務(wù)，具有相對獨(dú)立權(quán)能，是雇主的代理人，也與雇主具有利益上的一致性，具有雇主屬性。

（二）公司高管在勞動關(guān)系中地位的認(rèn)定

我國勞動法律法規(guī)對公司高級管理人員的勞動法地位問題沒有作出例外和特別規(guī)定，也未對公司高級管理人員的內(nèi)涵進(jìn)行界定，對勞動法的適用也沒有作出排除性規(guī)定。在實(shí)踐中，公司高級管理人員與普通勞動者一樣，無差別地受到勞動法的保護(hù)，這可能會產(chǎn)生不公平的現(xiàn)象，但是一刀切地完全否定公司高管的勞動者地位，將其完全排除于勞動法調(diào)整范圍之外也不合理。

對于公司高管在勞動關(guān)系中的主體地位的界定，學(xué)界存在三種觀點(diǎn)：

一是認(rèn)為可適用勞動法，屬于勞動關(guān)系中的勞動者。提出該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為雖然公司高管在一定程度上具有強(qiáng)勢性，但是并不能就此否認(rèn)公司高管是具有雇員屬性，其實(shí)際上是從屬于雇主，在本質(zhì)上是屬于雇員范疇的，屬于勞動關(guān)系中的勞動者地位，可以適用勞動法調(diào)整。

二是認(rèn)為不適用勞動法，其與雇主之間屬于民商事法律關(guān)系。認(rèn)為不能適用勞動法，是因?yàn)楣靖吖芫哂泄椭鲗傩?，與普通的勞動者不同，他與公司是一種平等的、平行的民商事法律關(guān)系。即公司高管與公司之間不屬于勞動關(guān)系，公司管理人員代理公司行使權(quán)力，與公司的關(guān)系屬于代理法律關(guān)系，是民商事法律關(guān)系，公司管理人員與普通勞動者不同，其談判能力、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、管理權(quán)能等方面均存在優(yōu)勢，因而不應(yīng)當(dāng)納入勞動法的調(diào)整范圍，不應(yīng)受到勞動法特別保護(hù)謝天長、王全興：《董事長與公司有勞動關(guān)系嗎--從前董事長鳳某因薪酬訴臥龍公司案談起》，《中國勞動》2009 年第8期。，這與勞動法的傾斜保護(hù)原則是相吻合的。

三是認(rèn)為對公司管理人員類型化，分別適用勞動法。當(dāng)前，隨著勞動關(guān)系的不斷發(fā)展，勞動法上用人單位和勞動者的界定范圍也發(fā)生了相應(yīng)變化，從不同角度可以對雇主涵義作出不同的界定，這也是法律、法學(xué)越來越細(xì)化，越來越專業(yè)化發(fā)展的需要，細(xì)化雇主的內(nèi)涵，才能更加明確其法律調(diào)整，從而將法律保護(hù)更進(jìn)一步到位?？梢?，對公司管理人員應(yīng)作兩重區(qū)分，其一，具有雇主性質(zhì)的公司高管，如公司董事會聘任的廠長、總經(jīng)理等，具有相當(dāng)?shù)膹?qiáng)勢地位，應(yīng)排除勞動法的適應(yīng)，更有利于勞動法傾斜保護(hù)弱者，突出勞動法的基本精神；其二，對與雇主利益的關(guān)聯(lián)度不高，但同時(shí)又具有相當(dāng)管理權(quán)限的公司高管人員，如公司的財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、副總經(jīng)理等，應(yīng)當(dāng)將其部分權(quán)利納入勞動法調(diào)整，部分權(quán)利不受勞動法保護(hù)。對于普通的公司高管人員，他們與公司之間存在勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)納入勞動法調(diào)整范圍，不應(yīng)過分干預(yù)張翼飛：《公司管理人員勞動法適用問題研究》，華東政法大學(xué)2012年博士論文。，應(yīng)更多地體現(xiàn)私法自治原則。

二、公司高管適用勞動法的困境及原因分析

我國勞動法將公司高管認(rèn)定為勞動者，并未將其與一般勞動者相區(qū)別，而是統(tǒng)一適用勞動者傾斜保護(hù)模式。這導(dǎo)致了在現(xiàn)實(shí)生活中引發(fā)了諸多扭曲的現(xiàn)象，公司高管不加區(qū)別地適用勞動法，容易助長高管不當(dāng)?shù)美膭訖C(jī)，利用勞動法來不當(dāng)保護(hù)自己，損害公司利益，同時(shí)，使得公司治理結(jié)構(gòu)的制衡機(jī)制無法發(fā)揮有效作用。

（一）公司高管適用勞動法困境的具體表現(xiàn)

在我國勞動法的語境下，公司高管適用勞動法的困境主要表現(xiàn)在公司管理人員參加工會、工作時(shí)間、休息休假以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用等方面。我國《勞動法》、《勞動合同法》等法律法規(guī)對此類問題作出了規(guī)定，但由于把公司高管與普通勞動者同等對待，無差別地適用勞動法，這種立法定位的不準(zhǔn)確，給勞動法適用帶來了困境，主要有：

1.參加工會的適用問題。工會是平衡用人單位和勞動者之間關(guān)系的重要緩沖帶，在勞動法規(guī)定基本底線保障的基礎(chǔ)上，通過社會團(tuán)體的力量，以集體談判的形式來平衡強(qiáng)弱者之間的地位，從而使弱勢群體一方適當(dāng)增強(qiáng)自己的力量，改變自己的弱勢地位許曉軍、李珂：《職工眼中的企業(yè)工會——企業(yè)工會現(xiàn)狀調(diào)查》，《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào)》2006 年第2期。。然而我國的工會認(rèn)可公司高管的勞動者地位，主要是因?yàn)閯趧臃ò压靖吖茏鳛槠胀▌趧诱哂枰哉{(diào)整，為此，公司的董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理等高管可以參加工會活動，這將混淆工會主要維護(hù)職工權(quán)益的職能，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)公司管理層的地位，淡化對處于相對弱勢地位的勞動者的保護(hù)，進(jìn)一步突出強(qiáng)勢群體一方的地位，無疑與工會設(shè)立的初衷相背離，與勞動法傾斜保護(hù)的基本精神不吻合。

2.加班工時(shí)、工資的適用問題。公司高管對于自己的工作時(shí)間、內(nèi)容和方式，一般都具有一定的自主權(quán)和決定權(quán)，可以對自己的工作時(shí)間作出較為自由安排，而普通勞動者的上下班時(shí)間必須嚴(yán)格遵守用人單位的規(guī)定，不存在自由安排的空間。同時(shí)，公司高管的工作性質(zhì)與普通勞動者也不同，其工作的時(shí)間和內(nèi)容也有相當(dāng)?shù)牟淮_定性和自主決定性，因此在工時(shí)方面，公司高管與普通勞動者一樣適用標(biāo)準(zhǔn)的工作時(shí)間是不合適的。日本《勞動基準(zhǔn)法》第41條第2款規(guī)定，該法中有關(guān)勞動時(shí)間、休息和休息日的規(guī)定不適用于“具有監(jiān)督和管理者或擔(dān)任機(jī)要事務(wù)者”王天玉：《勞動法規(guī)制靈活化的法律技術(shù)》，《法學(xué)》2017年第10期。。關(guān)于加班工資，我國《勞動法》第44條予以了詳細(xì)規(guī)定，如果無視公司高管和普通勞動者差異性，都不受任何限制適用地適用該條關(guān)于加班工資的規(guī)定，則在實(shí)踐中很容易出現(xiàn)公司高管利用職務(wù)之便，編造加班事實(shí)和理由，以獲取大量加班費(fèi)，從而損害用人單位的利益。例如，門店店長起訴用人單位索要加班工資案件中，店長作為門店的負(fù)責(zé)人，屬于高管人員，其崗位是實(shí)行綜合工時(shí)制，可以自行安排工作時(shí)間，不是標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，并且該合同還約定了全年的加班費(fèi)，因此法院認(rèn)為用人單位無需再另行支付加班費(fèi)（2010）滬二中民三（民）終字第1311號判決書。。正因?yàn)楣靖吖艿墓べY結(jié)構(gòu)與普通勞動者不同，大部分實(shí)行的是年薪制，所以如果對公司高管不加限制地適用加班工資制度明顯不合適，也容易對用人單位利益造成損害。

3.勞動合同期限的適用問題。對于無固定期限勞動合同的簽訂情形，我國《勞動合同法》第14條已作出了明確規(guī)定，該條款的立法目的在于保護(hù)處于弱勢地位的勞動者的基本勞動權(quán)利。如果公司高管無差別地完全適用該條規(guī)定，則必然會影響公司的經(jīng)濟(jì)效益，不利于公司的長期發(fā)展。例如，公司高管在履行職責(zé)的過程中不能完全勝任其工作，但又符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，由于具有考評和續(xù)簽合同的便利性，如果其與公司簽訂無固定期限勞動合同，則對公司的經(jīng)營管理和發(fā)展均為不利；退一步來說，如果公司不與其簽訂無固定期限勞動合同，又要面臨巨額的賠償金的風(fēng)險(xiǎn)，使公司陷于兩難境地。

4.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用問題。用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是以勞動者主觀上無過失為前提，用人單位解除、終止與勞動者的勞動關(guān)系時(shí)，依法向勞動者給予一定數(shù)額的金錢補(bǔ)償，體現(xiàn)了勞動法傾斜保護(hù)勞動者的基本原則。由于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是以勞動者本人解除勞動合同前十二個(gè)月的平均工資為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，而公司高管一般都是屬于高薪階層，公司高管適用勞動法關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定，則會產(chǎn)生高額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，對用人單位造成不公平。盡管我國《勞動合同法》第47條對高收入者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有兩個(gè)封頂?shù)囊?guī)定，一方面，從時(shí)間計(jì)算上進(jìn)行了最高12個(gè)月的限制；另一方面，從工資計(jì)算基數(shù)上規(guī)定了最高不得高出平均工資的三倍。這種規(guī)定在一定程度上扭轉(zhuǎn)了不公平的現(xiàn)象，但公司高管往往擁有職務(wù)上的便利，往往從有利于自己的角度進(jìn)行操作，通常在適用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金條款時(shí)自己本身就存在過失，此種情形下，如果再適用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金條款，對用人單位來說也是不公平的。

5.違約金條款的適用問題。《勞動合同法》對勞動者承擔(dān)違約金的情形作出了限制性規(guī)定，由勞動法約定違約金改為法定違約金，當(dāng)勞動者違反培訓(xùn)服務(wù)期和違反競業(yè)限制義務(wù)時(shí)，才允許勞動者承擔(dān)違約責(zé)任，其他約定由勞動者承擔(dān)違約責(zé)任的情形均無效。然而，就公司高管而言，其相對于公司來說并不必然屬于弱勢地位。當(dāng)前，公司高管是稀缺人才，對公司的發(fā)展至關(guān)重要，如果其頻繁辭職或跳槽，將會給公司利益帶來重大損害?？梢姡靖吖芎推胀▌趧诱咭粯舆m用違約金條款，對公司是不公平的，甚至?xí)绊懝镜姆€(wěn)定性。

（二）公司高管適用勞動法的困境原因分析

1.未將公司高管與普通勞動者區(qū)別對待。我國勞動法對用人單位和勞動者之間的差異已給予了關(guān)注，在立法上已經(jīng)得到了體現(xiàn)，但忽視了勞動者內(nèi)部存在差異性的事實(shí)，實(shí)質(zhì)上造成了勞動者之間的不平等。也就是說，勞動法將勞動者看作抽象的一種類型的群體，沒有根據(jù)公司高級管理人員不同于一般勞動者的特性，在勞動法中對其特殊適用作出規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中對公司高管的勞動關(guān)系主體地位認(rèn)定不準(zhǔn)確，法律調(diào)整不公平，與現(xiàn)實(shí)需要不相符。

2.忽略公司高管身份的特殊性。一般來說，普通勞動者的工作時(shí)間相對固定，能夠按時(shí)上下班，依法并依照單位規(guī)章制度正常休息休假，出勤情況容易被量化、考評和監(jiān)督。公司高管的工作時(shí)間通常不固定，難以用工作的時(shí)間來決定他們的業(yè)績，公司高管主要是從事管理性工作，其核心職能是決策、領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)控，而普通勞動者處在與其相對的地位。因此，忽視公司高管身份的特殊性，阻礙其管理職能的實(shí)現(xiàn)，也會給勞動法的適用造成不利的影響。

3.勞動法與公司法的適用存在沖突。勞動法屬于社會法范疇，主要是以維護(hù)社會利益為本位，而公司法是以營利為核心內(nèi)容，兩者分屬于不同的部門法，立法目的也不相同，對于公司高管的相關(guān)問題更是從不同的角度做出不同的規(guī)定。在現(xiàn)行的法律體系下，公司高管同時(shí)受勞動法和公司法的雙重調(diào)整，但涉及公司高管的規(guī)定并非完全一致，從而導(dǎo)致公司高管在法律適用上的諸多障礙薛芳芳、項(xiàng)國：《論公司高級管理人員適用勞動法的困境與對策》，《市場周刊（理論版）》2015年第8期。。比如在待遇的保護(hù)方面，勞動法強(qiáng)調(diào)對弱者傾斜保護(hù)，不簽書面勞動合同，存在雙倍工資情形，而公司法對公司高管強(qiáng)調(diào)的是平等保護(hù)。

4.勞動法規(guī)制缺失靈活性?！秳趧雍贤ā肥┬?0年之際已站在了制度發(fā)展的十字路口，未來的走向及推進(jìn)方式需要在學(xué)理上對規(guī)制的本質(zhì)、目標(biāo)和路徑有一個(gè)全面深入的理解王天玉：《勞動法規(guī)制靈活化的法律技術(shù)》，《法學(xué)》2017年第10期。。《勞動法》、《勞動合同法》等法律法規(guī)長期以來都是致力于維護(hù)和諧、穩(wěn)定的勞動關(guān)系為目標(biāo)，為了安全，在適用范圍方面，沒加區(qū)別地采取了原則性、剛性的立法規(guī)制方法，缺失靈活性的調(diào)整策略，這與勞動力市場的靈活性要求也不匹配。

三、域外公司高管適用勞動法之規(guī)定

（一）美國

在美國，對于公司管理人員的勞動法適用問題，被認(rèn)為是勞動基準(zhǔn)法、勞資關(guān)系法領(lǐng)域中重要的組成部分。在《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》中，依據(jù)經(jīng)典管理的理論，將管理人員分為執(zhí)行主管、行政主管兩類，并且從報(bào)酬和職責(zé)方面對這兩類人員的內(nèi)涵在立法上進(jìn)行了界定，同時(shí)在判例法中也發(fā)展出了豐富的判定規(guī)則鄧穎：《勞動者分層保護(hù)模式的探究》，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)2017年碩士論文。。對公司管理人員的法律內(nèi)涵從立法和判例的角度均予以明確，為有針對性地適用勞動法奠定了基礎(chǔ)。

在立法上規(guī)定勞動關(guān)系的一定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是經(jīng)濟(jì)事實(shí)，而不是僅從技術(shù)上根據(jù)法律分類加以確定。如最低工資標(biāo)準(zhǔn)，美國對企業(yè)高級管理人員的工資報(bào)酬有明確的數(shù)額界定，該國稅法中規(guī)定企業(yè)高管的工資年薪不得超過100萬美元，如果政府對該企業(yè)有援助的，則該企業(yè)高管的報(bào)酬年薪不得超過50萬美元姚曙明、陳依婷：《論勞動者分層保護(hù)的法律規(guī)制》，《行政與法》2015年第12期。。美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》對高管等白領(lǐng)雇員適用勞動法，規(guī)定了豁免規(guī)則。該法對擁有管理、行政或職業(yè)資格的白領(lǐng)職員，雇主對其實(shí)施了豁免有關(guān)最低工資標(biāo)準(zhǔn)和加班補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。主要原因在于，這些白領(lǐng)通常屬于公司高管人員，獲得很高的報(bào)酬收人，而且他們通常每周的工作時(shí)間比較長，一般都超過40個(gè)小時(shí)。根據(jù)2004 年8月23日通過的《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》的修正案，公司管理人員、行政人員和職業(yè)人員，如果他們每周的工資超過455美元，其雇主就有可能被豁免See Mark A. Rothstein， Charles B. Craver， Elinor P. Schroder， Elaine W. Shoben， Employment Law， West， 2005， pp.342-344. 。對于執(zhí)行主管、行政主管而言，是排除適用美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》。對年薪超過10萬美元的從事管理性工作的雇員則加班補(bǔ)償法律條款排除適用，即該國勞動基準(zhǔn)法關(guān)于工時(shí)保護(hù)的法律規(guī)定對其不適用。對于集體勞動關(guān)系來說，美國《全國勞資關(guān)系法》規(guī)定：“勞工是指任何被雇者及因勞資爭議或因不當(dāng)勞工行為而被解雇者，通常不包括農(nóng)業(yè)工人、受雇在私人家庭服務(wù)之工作者或受其父母或配偶雇傭者，或受雇擔(dān)任督導(dǎo)性之工作者，或受鐵路勞工法所拘束者。”鄧穎：《勞動者分層保護(hù)模式的探究》，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)2017年碩士論文?？梢?，在企業(yè)中，監(jiān)督主管人員享有一定的監(jiān)督管理權(quán)限，具有雇主屬性，有關(guān)勞資關(guān)系法的某些規(guī)定，對其不適用，同時(shí)法院在判例中也確認(rèn)了該立法精神和做法，其不受勞資關(guān)系法保護(hù)的范圍同樣包括具有一定管理權(quán)限的監(jiān)督主管的上級管理人員。

（二）德國

在德國，關(guān)于雇員可分為三種類型：集體協(xié)議覆蓋雇員、集體協(xié)議未覆蓋雇員、高層管理人員。其中高層管理人員屬于特殊類型，是指具有相當(dāng)雇主職能的雇員，這部分管理人員在勞動法上地位較為特殊，屬于勞動法排除適用的對象張翼飛：《公司管理人員的勞動法適用問題研究》，華東政法大學(xué)2012年博士論文。。集體協(xié)議未覆蓋雇員，主要是指企業(yè)中高階位的白領(lǐng)雇員，一般來說，除了企業(yè)高層管理人員外的其他管理人員均屬于這一類別。其他普通雇員則屬于集體協(xié)議覆蓋雇員，集體協(xié)議通常都涵蓋了普通性雇員。德國勞動法對企業(yè)高層管理人員及高階位白領(lǐng)雇員的保護(hù)程度作出了區(qū)分鄧穎：《勞動者分層保護(hù)模式的探究》，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)2017年碩士論文。，高階位白領(lǐng)雇員與高級管理人員不同，作為一個(gè)企業(yè)高級管理人員，受雇主之托執(zhí)行企業(yè)事務(wù)，被認(rèn)為具有雇主屬性，與普通的勞動者具有差異性，不是完全意義上的勞動力組成部分。鑒于企業(yè)高級管理人員的特殊地位和特殊利益關(guān)系，該國勞動法對高級管理人員相關(guān)權(quán)利作出了詳細(xì)的排除規(guī)定，對與雇主利益關(guān)聯(lián)度高的高級管理人員，則不認(rèn)為是雇員的范圍《德國勞動法院法》第5條規(guī)定，在法人企業(yè)或合伙企業(yè)工作并且根據(jù)法律、章程或公司合同單獨(dú)的或作為代表機(jī)構(gòu)的成員被任命為法人或合伙人的代表人，不屬雇員范疇，它包括股份有限公司的總經(jīng)理之類。。德國對企業(yè)高層管理人員的勞動法排除適用，主要體現(xiàn)在工作時(shí)間保護(hù)、集體勞動法的保護(hù)、解雇保護(hù)法的規(guī)定這三個(gè)方面。

（三）我國臺灣地區(qū)

自 2000年開始，我國臺灣地區(qū)的學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對公司中的管理人員身份界定問題給予高度關(guān)注，討論熱烈，其主要原因是基于公司管理人員勞動爭議案件的大量產(chǎn)生。臺灣地區(qū)“勞動基準(zhǔn)法施行細(xì)則”第50條第1款規(guī)定：“監(jiān)督、管理人員是指受雇主雇傭的人員，負(fù)責(zé)公司事業(yè)的經(jīng)營及管理工作，并對一般勞工的受雇、解雇或勞動條件的給予具有決定權(quán)力之主管級人員。”據(jù)此，下列人員符合施行細(xì)則第一款規(guī)定者，屬于公司監(jiān)督、管理人員：（1）銀行業(yè)雇傭雇員且在經(jīng)理職位以上的人員；（2）法律服務(wù)業(yè)雇傭的雇員，并負(fù)責(zé)事業(yè)經(jīng)營管理相關(guān)工作的主管人員；（3）信息服務(wù)行業(yè)招聘的主管，如負(fù)責(zé)事業(yè)的經(jīng)營管理相關(guān)工作的主管人員；（4）廣告行業(yè)招聘的具有經(jīng)理職位以上，負(fù)責(zé)經(jīng)營管理相關(guān)工作的主管人員劉鵬程：《論工作時(shí)間等規(guī)制之除外適用》，《勞動法理論與判決研究》元照出版社2000年版，第249-251 頁。。可見，臺灣地區(qū)“勞動基準(zhǔn)法”規(guī)定，“監(jiān)督、管理人員”以事業(yè)經(jīng)營管理的主管級人員為其調(diào)整的范圍，主管人員一般可分為人事主管、財(cái)務(wù)主管、經(jīng)營業(yè)務(wù)主管等類型，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，主要是看該類人員是否具有自由裁量權(quán)或自主決定的工作時(shí)間，是否對事業(yè)經(jīng)營具有管理、監(jiān)督的權(quán)力和職責(zé)，其權(quán)限范圍明顯區(qū)別于一般雇員。該立法明確規(guī)定“監(jiān)督、管理人員”是對事業(yè)負(fù)有經(jīng)營管理職責(zé)的人員，并對普通雇員的受聘、解聘、勞動條件確定等方面具有決定性權(quán)力，有利于明確監(jiān)督管理人員的范圍，為實(shí)踐中較為準(zhǔn)確地認(rèn)定雇員是否為監(jiān)督管理人員提供了法律依據(jù)，為準(zhǔn)確適用勞動法提供了基本前提。此外，我國臺灣地區(qū)立法對公司高層管理人員和一般管理人員也進(jìn)行了界定，勞動法對高層管理人一般不得適用，對一般管理人員由于與雇主利益的關(guān)聯(lián)度不高，采取部分權(quán)利適用勞動法而部分權(quán)利不適用的做法。

總之，相比于我國，無論是美國、德國，還是我國臺灣地區(qū)對于公司高管的勞動法適用，立法較為完善和先進(jìn)，都將公司高管與普通勞動者相區(qū)別開來適用勞動法，甚至對于公司高管進(jìn)行內(nèi)部的細(xì)分。首先，公司高管之間、公司高管與普通雇員的區(qū)分。美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》等法律規(guī)定，公司中的事務(wù)執(zhí)行主管、行政主管、監(jiān)督主管等與普通雇員權(quán)責(zé)不同，他們之間的權(quán)責(zé)也不完全相同，即公司高管之間的職責(zé)也存在差異性。德國立法將公司高管人員排除勞動法適用的主要方面進(jìn)行了規(guī)定，并明顯區(qū)別于普通雇員的保護(hù)，實(shí)事求是地在雇員之間進(jìn)行差別適用勞動法。而我國臺灣地區(qū)立法對是公司的監(jiān)督、管理人員的具體情形進(jìn)行了界定，所要求的資格也更為嚴(yán)格，明確了監(jiān)督管理人員與普通雇員的不同。其次，立法均明確規(guī)定了公司高管排除適用勞動法的情形。美國以確定的薪金標(biāo)準(zhǔn)在立法上予以規(guī)定，超過一定的薪金數(shù)額，并結(jié)合相應(yīng)的職責(zé)，從而確定排除勞動法相關(guān)規(guī)定的適用，這種認(rèn)定方法既客觀又具有較強(qiáng)的可操作性。德國立法對公司高管的勞動法適用予以區(qū)別對待，并對不得適用勞動法進(jìn)行保護(hù)的相關(guān)方面作出了列舉式的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)立法對于經(jīng)理階位的高管人員明確規(guī)定不屬于普通雇員，直接排除勞動法的適用，而對符合法律規(guī)定的監(jiān)督、管理人員則采取部分適用勞動法的規(guī)定，也區(qū)別于一般雇員。

我國正是由于未將公司高管與普通勞動者相區(qū)別開，導(dǎo)致公司高管在適用勞動法時(shí)存在困境。因此，為解決我國公司高管在勞動法適用的困境，應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國國情，借鑒域外將公司高管的界定、公司高管與普通勞動者之間差異性的立法模式，甚至可以對公司高管內(nèi)部進(jìn)一步細(xì)分，使其差異化適用勞動法，這種公平公正的法律適用更加符合客觀需要。

四、完善公司高管勞動法適用的建議

勞動關(guān)系表現(xiàn)為錯(cuò)綜復(fù)雜，也是社會關(guān)系的主要方面，這就對如何認(rèn)識勞動者的地位，創(chuàng)新勞動關(guān)系調(diào)整模式，進(jìn)一步完善勞動法基礎(chǔ)理論提出了新的挑戰(zhàn)和要求。我國勞動立法將公司高管與普通勞動者一樣適用勞動法，但事實(shí)上公司高管根據(jù)其職位及與用人單位的關(guān)系不同，表現(xiàn)為具有不同的決策權(quán)和管理權(quán)，即公司高管內(nèi)部之間存在差異性和層級性。

（一）公司高管勞動法分層規(guī)制的思路

現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)傾向于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，使得公司高管擁有廣泛的公司決策權(quán)，相對于普通勞動者而言，一定程度上代表雇主利益，處于管理者角色。就公司高管之間，因職位不同，也導(dǎo)致權(quán)力不同，決定勞動合同是否簽訂、簽訂內(nèi)容及期限的影響力也將不同?？梢?，盡管勞動法將公司高管視為普通勞動者予以調(diào)整，但公司高管內(nèi)部是存在差異性的和層級性的，即稱之為“勞動者分層”，其這種分層密切關(guān)注到勞動者內(nèi)部的差異。勞動關(guān)系的復(fù)雜性以及勞動者類型的多樣性，這就要求我們必須認(rèn)識到勞動者這一弱勢群體內(nèi)部依然存在不同的勞動者類型。他們雖然都是屬于“弱勢群體”的成員，但相對于對應(yīng)雇主來說，其地位的“強(qiáng)弱”程度仍然存在不同，甚至在“弱勢群體”內(nèi)部，也存在像公司高管這樣的擁有“強(qiáng)勢”地位的勞動者謝增毅：《我國勞動關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變》，《中國社會科學(xué)》2017年第2期。。因此，面對公司高管適用勞動法的困境，是因?yàn)閯趧诱邇?nèi)部存在不同的層級，表現(xiàn)強(qiáng)弱不一，我們應(yīng)當(dāng)確立“勞動者分層”的思路，將勞動者從“抽象的群體”到具體化，針對公司高管內(nèi)部的差異，將其進(jìn)一步細(xì)分，可以分為三層，即高層管理人員、中層管理人員和底層管理人員，并根據(jù)不同的分類予以不同的權(quán)利配置，從而進(jìn)行合理規(guī)制。

（二）公司高管分層應(yīng)考慮的因素

既然公司高管內(nèi)部存在差異性和層級性，而在不同層級的公司高管中，其內(nèi)部的強(qiáng)弱勢地位存在差異，從而也將影響到勞動法對其適用的程度。因此，有必要對公司高管的內(nèi)部進(jìn)行分層，分層的依據(jù)比較關(guān)鍵，也較為復(fù)雜，學(xué)界對此也有不同觀點(diǎn)。本文認(rèn)為分層應(yīng)主要考慮的因素有收入標(biāo)準(zhǔn)、職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)和與雇主的關(guān)聯(lián)程度。

1.收入標(biāo)準(zhǔn)

職工的個(gè)人收入是指職工在一定時(shí)期內(nèi)從單位內(nèi)外得到的全部現(xiàn)金和實(shí)物。收入水平是社會分層中的主要考量因素之一，因此作為中國社會分層中上等階層的公司高管，可以通過收入來對其內(nèi)部進(jìn)一步細(xì)分曹靜：《論勞動者分層保護(hù)的法律規(guī)制與模式重構(gòu)》，《中國勞動》2015年第2期。。

美國就是采用薪酬標(biāo)準(zhǔn)來確定排除適用勞動法的公司高管，具體通過兩個(gè)條件： 一是“固定薪酬標(biāo)準(zhǔn)”。雇員必須具有固定薪酬，而不是以小時(shí)計(jì)算工資。不論雇員實(shí)際上以獨(dú)立工作的小時(shí)數(shù)還是執(zhí)行工作的質(zhì)量和數(shù)量，該雇員能夠獲得了達(dá)到排除適用標(biāo)準(zhǔn)的足夠薪酬；二是“起薪標(biāo)準(zhǔn)”。取得適用排除的資格雇員還需要達(dá)到一定的起薪標(biāo)準(zhǔn)。員工獲得的收入必須滿足相應(yīng)排除適用類別的起薪水平。判例法中對界定排除對象的排查順序一般均是先從收入開始，一方面，是由于收入杠桿是硬性的標(biāo)準(zhǔn)，收入杠桿不僅可以直接決定排除與否，而且也是判斷雇員是否為“勞動規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)”所覆蓋的重要指標(biāo)。

以收入為標(biāo)準(zhǔn)對公司高管進(jìn)行分類比較明確和簡便，如果我國借鑒美國的模式，可以較為直觀、快速地將公司高管予以進(jìn)一步細(xì)分。

2.職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)是指雇員必須是從事相應(yīng)的職責(zé)和責(zé)任的管理工作。這是可以從工作描述、執(zhí)行工作的性質(zhì)，以及雇員執(zhí)行職務(wù)時(shí)周圍相關(guān)情況加以判斷。比如此類因素有：在不同的職責(zé)中實(shí)際占用的時(shí)間；在雇主組織結(jié)構(gòu)體系中，雇員所處的地位和職級水平；是否具有或缺乏一些執(zhí)行該類型主要職能時(shí)，雇員應(yīng)當(dāng)具有的特定資格要件；是否具有行使和指揮他人的權(quán)力，以及在特定情況下，這種權(quán)力的范圍；在雇主的整體運(yùn)作中雇員決策力的級別；等等。職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)深入到具體的行業(yè)和職業(yè)類別內(nèi)部，在實(shí)踐中更富有彈性，更有利于勞資雙方的意思自治。職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)對公司高管進(jìn)行分類，將會更為客觀、更好避免因分類產(chǎn)生的爭議，從而更有利于實(shí)現(xiàn)勞動法的立法目的。

3.與雇主的關(guān)聯(lián)程度

收入標(biāo)準(zhǔn)要考慮到不同地區(qū)的差異，而且僅以收入作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)過分單一；職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定又過分抽象化，不夠簡便和明確，因此本文提出可以將收入標(biāo)準(zhǔn)與職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，考慮與雇主的關(guān)聯(lián)度為標(biāo)準(zhǔn)，來對公司高管內(nèi)部進(jìn)行分層。與雇主的關(guān)聯(lián)度的標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)就是以對雇員相對于雇主的獨(dú)立程度或服從于雇主控制的程度來進(jìn)行判斷。衡量這種關(guān)聯(lián)度的因素有：（1）關(guān)于工作內(nèi)容及實(shí)施方法是否須接受雇主具體的指揮命令；（2）是否賦予獨(dú)立執(zhí)行工作的權(quán)限；（3）雇主對雇員是否具有決定性的考核及懲戒權(quán)；（4）雇員是否具備相對固定工作時(shí)間、上下班是否打卡；（5）是否遵守公司之工作規(guī)則；（6）是否具有人事任免權(quán)等。

（三）公司高管差異化適用勞動法

根據(jù)不同層級管理人員在公司中職能、地位、談判能力等方面差異，將高層管理人員歸入勞動關(guān)系的強(qiáng)勢方雇主，將底層管理人員歸入弱勢方雇員，同時(shí)將中層管理人員納入相對強(qiáng)勢雇員，視為準(zhǔn)雇主的群體。為此，鑒于高層管理人員具有相當(dāng)強(qiáng)勢地位，實(shí)際上具有雇主屬性，勞動法不應(yīng)當(dāng)把其視為勞動者加以保護(hù)，而應(yīng)原則上對其排除適用；中層管理人員地位相對強(qiáng)勢，勞動法對其權(quán)利應(yīng)當(dāng)給予部分保護(hù)；底層管理人員與雇主的利益較為松散，具有雇員屬性，其權(quán)利應(yīng)當(dāng)全面適用勞動法保護(hù)。

對中層管理人員和高層管理人員的勞動法限制性適用主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

1.宏觀層面——排除工時(shí)、工資的基準(zhǔn)保護(hù)

勞動基準(zhǔn)法是為保障勞動者生活所必須的基本條件，是符合勞動法傾斜保護(hù)弱者的原則。勞動基準(zhǔn)法作為底線標(biāo)準(zhǔn)，本應(yīng)對全體勞動者適用，這樣看來從事管理職務(wù)的人員并不應(yīng)當(dāng)被排除保護(hù)。但是，這樣的底線保護(hù)，事實(shí)上并不能對公司高管起到任何保護(hù)作用。相反的是，將其納入勞動基準(zhǔn)法保護(hù)，會使得“弱者”的涵義變得模糊，“弱者”的標(biāo)準(zhǔn)變得不清晰，也不適當(dāng)?shù)睾筒缓侠淼靥岣吡藙趧踊鶞?zhǔn)的門檻。而工資制度與其他勞動基準(zhǔn)制度屬性不同，即便將管理人員納入勞動保護(hù)制度的適用范圍，由于工作性質(zhì)關(guān)系，針對普通勞動者的勞動安全保護(hù)制度也幾乎無從對其適用，因此可以將中高層管理人員排除適用于最低工資。而對于工時(shí)制度的排除適用根源于管理工作的本質(zhì)，中高層管理人員排除工時(shí)法適用是勞動法的一種利益權(quán)衡，也是其職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)所要求。

2.中觀層面——在集體勞動關(guān)系中，排除參加工會

集體勞動法排除管理人員的法理基礎(chǔ)在于工會組織“純粹性”的要求，防止雇主借由管理人員之手間接干涉工會，破壞工會內(nèi)部團(tuán)結(jié)常凱：《勞權(quán)論——當(dāng)代中國勞動關(guān)系的法律調(diào)整研究》，中國勞動社會保障出版社 2004年版，第140-144頁。。我國勞動法律法規(guī)將公司高管視為一般勞動者進(jìn)行保護(hù)，導(dǎo)致公司高管與一般勞動者一樣具有參加工會的權(quán)利，這樣就忽視了公司高管具有雇主身份的屬性，由于其身份的雙重性，則在工會活動中地位尷尬，使得工會側(cè)重保護(hù)勞動者弱勢地位的功能難以發(fā)揮，對普通勞動者來說，其在工會活動中行使權(quán)利自由也將會受到一定的限制?？梢?，將中高層管理人員排除適用參加工會，是未來完善勞動立法的共同趨勢。

3.微觀層面——排除解雇保護(hù)、勞動合同期限等適用

勞動者的辭職權(quán)是專屬于勞動者的勞動合同任意解除權(quán)，亦是法律規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)范。這一權(quán)利是基于傾斜保護(hù)弱者原則對普通勞動者所作出的規(guī)定，而對公司高管不適用，否則違背立法目的。公司高管在用人單位相對處于強(qiáng)勢地位，如果對其廣泛適用，很可能會造成濫用辭職權(quán)，從而損害用人單位利益。同時(shí)，中高層管理人員在企業(yè)內(nèi)享有極高的權(quán)威，在企業(yè)人力資本中具有稀缺性，相對于普通雇員，在對解雇條件的談判上，其有能力獲得較勞動法上更加優(yōu)厚的條件，獲得更高的離職補(bǔ)償金。而無固定期限勞動合同是對公司中高層管理人員的固化，不利于中高層管理人員的優(yōu)勝劣汰，在一定程度上是不利于實(shí)現(xiàn)公司聘請中高層管理人員目的的實(shí)現(xiàn)，對公司的發(fā)展不利。綜上所述，對于中高層管理人員來說，勞動法中規(guī)定的解雇保護(hù)和簽訂無固定期限勞動合同的情形應(yīng)當(dāng)排除適用。

結(jié)語

我國勞動立法對公司高管的特殊性認(rèn)識不足，導(dǎo)致將其作為普通勞動者予以保護(hù)，反映了立法的滯后性，這種做法與國際勞動立法趨勢不相吻合，并給司法實(shí)踐帶來諸多困境，造成了現(xiàn)實(shí)中很多不公平的現(xiàn)象發(fā)生，偏離了勞動法的立法目的。因此，完善公司高管的勞動法適用問題迫在眉睫。要解決公司高管適用勞動法的困境，關(guān)鍵在于認(rèn)清公司高管的特性，將其區(qū)別與普通勞動者，同時(shí)依據(jù)具體的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步細(xì)分，將其分為高層管理人員、中層管理人員和底層管理人員，從而差異化適用勞動法，即將高層管理人員原則上排除勞動法適用，中層管理人員選擇性適用勞動法，部分權(quán)利適用勞動法保護(hù)，底層管理人員與普通勞動者一樣，全面適用勞動法。

（責(zé)任編輯：徐遠(yuǎn)澄）