陳儒敏 岑冬玲

一、前言

人合是合伙企業(yè)成立的基礎，合伙人共同經(jīng)營合伙企業(yè)，并對合伙企業(yè)的債務共擔風險，因此有關決議需經(jīng)合伙人多數(shù)乃至一致同意。但部分合伙人擅自以合伙企業(yè)之名對外行事的現(xiàn)象屢見不鮮，且越權擔保最為常見。雖然法律確立了合伙企業(yè)對外擔保的一致同意規(guī)則，但對于越權擔保的效力認定問題學界存在不同的觀點。本文以探究民法邏輯與商法思維的不同思維路徑的分析方法入手，著眼于商事秩序，對論題進行細致嚴謹?shù)奶骄俊?/p>

二、設例

被告趙某因資金周轉(zhuǎn)困難，向原告盧某提出借款人民幣8萬元。盧某同意但要求擔保。為此，某合伙企業(yè)的合伙人秦某私自為趙某向盧某出具擔保。上述借款到期后，盧某向趙某催要借款本金及利息未果，遂將趙某、秦某以及該合伙企業(yè)一并告上法庭。經(jīng)查，該合伙企業(yè)現(xiàn)有合伙人4人，且并無證據(jù)表明其他合伙人一致同意秦某以企業(yè)名義為趙某提供擔保。其他合伙人認為秦某未經(jīng)全體合伙人一致同意，該擔保協(xié)議應為無效，由此引發(fā)爭議。

三、民法邏輯與商法思維的分析路徑

“除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項應當經(jīng)全體合伙人一致同意：（五）以合伙企業(yè)名義為他人提供擔?！薄逗匣锲髽I(yè)法》如是規(guī)定。這一規(guī)定確立了合伙企業(yè)對外擔保的一致同意規(guī)則，但對于合伙企業(yè)未經(jīng)全體合伙人一致同意而對外擔保的效力認定問題可謂是仁者見仁，智者見智。

主流觀點主張優(yōu)先保護債權人的利益，認為合伙企業(yè)的利益已經(jīng)通過其他相關制度得以保護，因此主張應當優(yōu)先保護擔保權人的利益；而反對派則傾向于優(yōu)先保護合伙企業(yè)和其他合伙人的利益，其往往直接從規(guī)范的目的出發(fā)，認為對外擔保規(guī)則是效力強制性規(guī)范，直接對外發(fā)生效力，違反者擔保合同無效。

縱觀以上兩種觀點，筆者認為分歧的產(chǎn)生源于民法邏輯與商法思維的差異。不難看出，主流觀點的理論基礎是民法的基本原則之一——公平原則。民法邏輯著重保護的是交易中雙方主體實體性的公平和平等，特征是通過尋求個體的“絕對公平”來實現(xiàn)社會的“整體公平”。民法以合同法、擔保法為中心，目的是保護交易相對方的利益、提高效率和保障安全，自然傾向于排除內(nèi)部決議的直接對外效力，甚至“運用合同法第48、49、50、52條的過濾機制切斷決議效力的對外影響力和決議被撤銷時的溯及力”。［1］而反對派主張《合伙企業(yè)法》的立法目的是通過規(guī)范有關主體的商事活動，維持整個商事社會的秩序。商法以整個商業(yè)社會的整體交易規(guī)則為保護對象，其特征是通過尋求商業(yè)社會的“整體公平”來實現(xiàn)個體的“相對公平”。［2］商法思維主導下的學者通常以商事組織法為中心，以保護合伙企業(yè)和其他合伙人的利益為出發(fā)點，因此在價值衡量的過程中通常偏向于企業(yè)相關者的利益保護，主張企業(yè)內(nèi)部決議具有溢出效應，能夠約束第三方。

通過分析，筆者更加認同運用商法思維對商事主體的行為進行評價的分析路徑。商法與民法雖同為私法的組成部分，但商法思維與民法邏輯相比具有其特殊性。在司法實踐當中，若簡單地以民法邏輯的方式處理商事案件會對商業(yè)活動的正常流轉(zhuǎn)產(chǎn)生不利影響，甚至會造成“實際的不公平”，［3］破壞商事秩序。因此，商法在商業(yè)活動糾紛認定與解決機制上應有區(qū)別于民法的方式與路徑。

四、商法思維主導下的越權擔保行為效力分析

“逐利的驅(qū)動助長了商人的貪婪本性，商事風險隨時潛伏在商事交易活動過程中，保障交易安全又成為營利和效率之外商法所追求的另一重要目標?！保?］市場經(jīng)濟實質(zhì)上是自由經(jīng)濟，自由是市場機制運作的核心要求，商主體在追逐利益最大化的過程中，容易做出過度的利己行為，這些行為會導致一些不安全的因素融入商業(yè)活動當中，給商事秩序帶來不利的影響。因此，商法思維的重要內(nèi)容便是通過商法維護商事秩序。

首先，《合伙企業(yè)法》的立法目的也正是為了規(guī)范合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營方式，使合伙企業(yè)得以健康持續(xù)地發(fā)展?；诖耍覀冋J為，法律既已明文規(guī)定“合伙協(xié)議另有約定除外”，表明合伙企業(yè)可以通過自主協(xié)商制定合伙協(xié)議以破除法律的強制性規(guī)定。這無疑是立法者對商主體的意思自治的最大肯定。而在此情況下，如果仍認定違反法律相關規(guī)定的行為有效，允許債權人以“善意”為由向合伙企業(yè)主張權利，那么將間接架空合伙企業(yè)法就合伙企業(yè)的內(nèi)部設計，導致合伙企業(yè)的合法財產(chǎn)得不到保障，正常的生產(chǎn)經(jīng)營受到干擾，損害商事秩序。

其次，對比合伙人擅自以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)，合伙人越權為他人提供擔保具有更嚴重的社會危害性。合伙人以其財產(chǎn)份額出質(zhì)，一旦出質(zhì)人不能實際償付債務，合伙企業(yè)及其他合伙人就要承擔債權人占有或變賣出質(zhì)財產(chǎn)份額，導致合伙人變化的后果。如此，雖然會破壞合伙企業(yè)的信賴基礎，但未對合伙企業(yè)以及合伙人的個人財產(chǎn)造成不利影響。而合伙人擅自以合伙企業(yè)名義為他人擔保，其實是以合伙企業(yè)的財產(chǎn)做擔保，甚至是以其他合伙人個人財產(chǎn)做擔保。若債務人到期無法履行債務，債權人有權以合伙企業(yè)的財產(chǎn)優(yōu)先受償，這樣會使合伙企業(yè)的財產(chǎn)受到損害，甚至會導致其他合伙人產(chǎn)生連帶責任。其危害性顯然大于合伙人擅自出質(zhì)。顯然，在擅自出質(zhì)行為被認定為無效時，若比它更具有社會危害性的越權擔保行為被認定有效，會有損市場經(jīng)濟秩序。

五、結(jié)語

“如果在一個國家的司法中甚至連最低限度的有序規(guī)則也沒有，還是避免使用法律這一術語?！闭\如美國學者博登海默所言，法律是維護社會秩序的最低限度的規(guī)則，若這一規(guī)定都被破壞，一國的法治將無從談起。因此，筆者認為，在合伙企業(yè)出現(xiàn)合伙人未經(jīng)其他合伙人一致同意以合伙企業(yè)的名義為他人提供擔保時，應認定合同無效，以保護合伙企業(yè)以及其他合伙人的合法權益，防止合伙企業(yè)制度被破壞，擾亂市場秩序，破壞公共利益。與此同時，立法機關應以司法解釋等方式明確指出違反該條款即無效，減少由于對法律理解不一致而導致法律適用結(jié)果不同的情況。