李辭

摘要：?根據我國現(xiàn)行法律規(guī)范，檢察機關可以單方面決定對正處于審判程序中的案件實施補充偵查，法庭對此幾乎不享有審查空間。審判階段的補充偵查違背了控辯平等原則、迅速審判原則，造成控訴權與審判權的沖突，破壞了庭審的集中性，削弱了訴訟期間制度對審查起訴活動的約束效力。審判階段的庭外證據調查應由法官依職權進行，且法院一般只能做有利于被告人的庭外調查。

關鍵詞：?補充偵查;庭外調查;控辯平等;以審判為中心

中圖分類號：D915

文獻標識碼：A

文章編號：1673-5595（2018）05-0038-07

一、引言

補充偵查是指偵查機關、檢察機關在既有偵查成果的基礎上，對證據不充分或者證據存疑的案件補充實施偵查措施的司法活動。我國早在1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）中即規(guī)定了補充偵查制度。根據現(xiàn)行《刑事訴訟法》，我國的刑事訴訟程序中補充偵查存在于三種情況下：一是在公安機關對犯罪嫌疑人提請批準逮捕時，檢察機關對公安機關報請批捕的證據材料存有疑義的，應當通知公安機關對案件進行補充偵查;二是在案件移送審查起訴后，檢察機關在對案件進行審查的過程中認為需要補充偵查的，可以退回公安機關進行補充偵查或者自行偵查;三是在法庭審判過程中，公訴人認為需要對案件進行補充偵查的，可以建議法庭延期審理，進而實施補充偵查。①

這三種補充偵查行為的共同點在于：補充偵查都是由檢察機關依職權啟動的。在審查逮捕與審查起訴程序中，檢察機關作為程序的主導者，由其決定補充偵查似乎不存在理論上的障礙。然而，檢察機關將案件訴至法院之后，是否還允許其通過補充偵查的方式影響審判，換言之，是否允許控方享有單方面導致審判活動中斷的權力，則值得斟酌。

在當前的刑事審判活動中，只要公訴人認為需要對案件補充偵查，并提出延期審理的建議，合議庭就必然會宣布延期審理，辯方在這一事項上不具有任何對抗性權利。②

基于訴的系屬理論，自起訴書送達法院之日起，受案法院即對案件產生系屬關系，法庭的審理活動也是圍繞起訴書所載明的公訴事實展開的。在審判程序中，公訴人如欲對起訴書載明事項進行變更，都要受到嚴格的司法審查，且該變更不得對被告人一方辯護權的行使產生不利影響。補充偵查與變更起訴的相似之處在于，二者都可能為辯方造成新的辯護負擔，并且都會對審判程序的進展產生影響。既然控方在審判階段對公訴事項的變更要受到嚴格限制，那么就有必要對公訴人在審判階段補充偵查的正當性進行理論上的考辨。

二、補充偵查的域外及我國臺灣地區(qū)法制

據筆者考證，在域外及我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟程序中，行使控訴職能的檢察官都享有補充偵查的權力。域外及我國臺灣地區(qū)的補充偵查都只能發(fā)生在審前程序之中，一旦開啟審判程序，控方即不得再行開展偵查活動。以下選取較具代表意義的國家與地區(qū)分別介紹。

（一）英美的補充偵查

英美法系的訴訟理念強調“司法最終處理”的理念，審判程序特別是庭審程序被視為整個刑事訴訟程序的中心。因此，英美的刑事訴訟程序沒有明確區(qū)分審判前的偵查階段與審查起訴階段，盡管英美的檢察官同樣需要進行審查起訴活動，但檢察官在將案件訴至法庭之前的訴訟活動都被視作偵查活動的延續(xù)，在此意義上，我國刑事訴訟法意義上的“偵查”與“審查起訴”在英美訴訟理論上都被視為對犯罪的追訴程序。由于對抗式訴訟模式下的檢察官處于“當事人”的訴訟地位，其在偵查階段對案件享有廣泛而且獨立的處分權。

具言之，檢察官在審查警察機構移送的證據材料時，認為無法達到提起公訴的證明標準時，其既可要求司法警察對案件進行補充偵查，亦可親自開展補充偵查。在預審程序或大陪審團審查程序中，倘若檢察官認為其控訴證據無法達到預審法官或大陪審團的要求，其同樣可以進行補充偵查，以彌合證明標準間的差距。但是，一旦案件被法院正式受理，檢察官便喪失了對訴訟程序的主導權，即使認為控訴證據尚難達到定罪之證明標準，檢察官也無權申請補充偵查，惟有接受法院的裁判，進而受到“禁止雙重危險”原則的制約。

（二）法德的補充偵查

在大陸法系國家的代表法國與德國，補充偵查也沒有被視為一項獨立的偵查措施。在法國，補充偵查被當作偵查程序的一部分，而不是一項需要特別強調的制度。由于實行“檢警一體”的偵查模式，法國的檢察官不僅有權領導司法警察的偵查活動，還可以親自進行偵查。在偵查過程中，只要承擔審查起訴職能的檢察官認為案件尚不能達到起訴的證明標準，即可決定繼續(xù)對案件進行偵查，這或許可以被視為一種“補充偵查”。在預審法庭審查程序①

中，如果預審法官認為控訴證據的證明程度尚不足以開啟正式的審判程序，檢察官可通過對案件進行補充偵查的方式獲取更多的證據，從而促使預審法庭啟動審判程序。[1]近年來，法國的刑事訴訟程序正在經歷一場“當事人主義化”的變革，檢察官在刑事訴訟中特別是在審判程序中的角色越來越接近英美國家的檢察官，因而在法國庭審階段，作為訴訟一方當事人的檢察官自然無法通過補充偵查的方式導致審判的中斷。同時，法國的檢察機關也不享有國家法律監(jiān)督機關的地位，從而無法對法庭的獨立審判形成真正意義上的影響。

德國未如法國一般施行“檢警一體”的偵查體制，在起訴準備前的案件審查階段，檢察官若認為需要對案件進行補充偵查，其可自行實施偵查，亦可指示警察機構補充偵查。檢察官決定起訴之后，德國刑事訴訟法上特有的“中間程序”也允許檢察機關在此程序中實施補充偵查。在中間程序中，由職業(yè)法官組成的預審委員會對檢察官移送的案件進行審理，裁決是否符合法庭受案的條件，檢察官此時可以隨時對案件進行補充偵查。[2]然而，一旦檢察官將案件起訴到法院，訴訟的主導權即歸于法院，法庭對審判階段影響訴訟程序運行的事項享有不受干涉的控制權，對于審判過程中的程序性事項，合議庭的裁量權不受檢察機關申請的影響。因此，在審判階段，檢察機關無權自行決定對案件“補充偵查”，或者說檢察官在正式起訴后就用盡了偵查權。

（三）日本的補充偵查

對于檢察官在審前程序中的補充偵查，日本刑事訴訟法不作明確限制。但由于訴因制度的存在，一旦法院受理了檢察官的起訴，起訴書載明的訴因即限定了法庭審理的范圍。因此，在審判階段，日本的檢察官變更公訴事實都被嚴令禁止，自然也無法任意對案件實施補充偵查。這是因為，通過補充偵查，檢察官可能獲取新的證據，進而導致超出起訴書記載事項的證據材料或者公訴事實出現(xiàn)在法庭之上。

（四）我國臺灣地區(qū)的補充偵查

我國臺灣地區(qū)的補充偵查主要存在于起訴審查制之中，在2002年對其“刑事訴訟法”進行大幅修改時，臺灣地區(qū)借鑒德國刑事訴訟法上的中間程序，創(chuàng)設了起訴審查制，賦予預審法官在庭前對起訴進行審查的權力。根據現(xiàn)行臺灣的“刑事訴訟法”第161條之規(guī)定，在起訴審查程序中，如果預審法官認為現(xiàn)有證據材料“顯不足認定被告有成立犯罪之可能”，則有權要求檢察官在規(guī)定期限內補充證據，在檢察官逾期不補正的情況下，預審法官便有權裁定駁回檢察官的起訴。駁回起訴將產生“一事不再理”之效果，起訴被駁回后，對同一公訴事實，檢察機關不得再行起訴。可見，我國臺灣地區(qū)實質意義上的補充偵查，也僅存在于起訴審查程序之中，在這一問題上臺灣地區(qū)的司法與法德如出一轍。

（五）小結

通過以上考察可見，域外及我國臺灣地區(qū)法制對補充偵查的規(guī)定大同小異。一般情況下，在檢察官提起公訴之后，法院正式受理案件之前的預審程序中，預審法官或者檢察官如認為案件證據不足，則檢察官得以通過補充偵查的方式獲取證據。而在法院正式開啟審判程序后，則禁止檢察官自行決定啟動補充偵查程序?？梢?，域外及我國臺灣地區(qū)法制對補充偵查的功能定位十分明確，在公訴審查制之下，起訴審查與法庭審理在訴訟證明上被分為前后承繼的兩個階段，這兩個階段對犯罪嫌疑的證明程度要求也被劃分為兩個層次：第一層次是開啟審判之“足夠的犯罪嫌疑”;第二層次為有罪判決之“排除合理懷疑”。在預審程序中，預審法庭的職能是將未達到開啟審判程序之證明標準的案件攔截于正式的審判程序之外，檢察官對案件的補充偵查也只能在這個程序中進行。

三、補充偵查的立法目的

既然域及我國臺灣地區(qū)外法制都禁止控方在審判階段實施補充偵查，我國立法何以特立獨行，作出與眾不同的規(guī)定，這要從我國刑事訴訟立法的基本出發(fā)點談起。長期以來，我國的刑事司法程序是在“犯罪控制模式”下運行的，刑事訴訟的主要功能被定位為打擊與控制犯罪。犯罪控制模式格外重視訴訟程序的效率，該模式認為那些對控制犯罪而言效率低下的程序機制，無論對社會還是公民個人，都是弊大于利的。[3]盡管2012年《刑事訴訟法》的修訂吸收了諸多彰顯程序正義的因素，但立法并未改變“重實體、輕程序”的整體思路?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究……?！毙淘V法將“準確、及時地查明犯罪事實”置于刑事訴訟法任務的首要位置，足見立法對“查明事實”分外重視。

在立法機關看來，“刑事訴訟的首要任務就是對發(fā)現(xiàn)的犯罪行為或者犯罪嫌疑人，人民法院、人民檢察院和公安機關依照法律程序收集、調取證據，查出犯罪嫌疑人，查清犯罪事實”[4]。并且，“準確”是核心，是“及時”的前提，如果弄錯，再及時也沒有意義，及時應當建立在準確的基礎上。因此，無論在什么情況下，只要發(fā)現(xiàn)案件可能存在危及實體正義的問題，追訴機關就應當“及時、準確”查明事實。在這種“重打擊、輕程序”的訴訟理念下，即便是到了審判階段，只要認為案件存在疑點，那么檢察機關仍然可以啟動補充偵查程序，對案件事實作進一步的查證。

立法者認為，由于刑事訴訟是處于不斷發(fā)展、變化的狀態(tài)之中，案件事實的查明也理應處于不斷深入的狀態(tài)之中。在刑事訴訟的審前階段，無論是公安機關的偵查活動還是檢察機關的審查起訴活動，都存在一定的單向性與封閉性，辯方在審前階段辯護權的行使遠不如審判階段那般充分。盡管我國的審查起訴程序已然存在一個“三方構造”——偵查機關為控訴方、犯罪嫌疑人及其辯護人被視作辯方、承擔審查起訴職能的檢察官居中裁判，然而，司法實踐的經驗表明，控方在審查起訴階段與案件“真相”的距離無論如何也難以達到審判階段的程度。

這是因為，在審查起訴階段，刑事訴訟法雖然規(guī)定了檢察機關在審查案件時，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人意見，但基于對檢察機關的不信任，抑或是出于辯護策略的考慮，在審查起訴階段，辯護律師即使掌握了有利于犯罪嫌疑人的證據，或者發(fā)現(xiàn)了偵查的漏洞，往往不會向檢察機關提出，而是將這些證據與辯護意見留作庭審時的“秘密武器”。而到了審判階段，一方面案件的查明又經歷了一定的期間，案情一般會更加明朗;另一方面審判階段的控辯對抗也更為直接、充分，因而檢察機關在審判階段對案件事實的查證能力也必然要高于審查起訴階段。因此，在審判階段，允許檢察機關通過補充偵查的手段補充訴訟證據，也符合認識規(guī)律的要求。

四、審判階段補充偵查的理論障礙

誠然，賦予檢察官在審判階段實施補充偵查的權力，在一些情況下確實有助于“查明真相”，促成實體正義的實現(xiàn)，但這種對實體正義的追求方式卻存在諸多理論上的障礙，與程序正義的價值理念相沖突。正因如此，域外及我國臺灣地區(qū)刑事訴訟立法普遍禁止檢察官在審判階段進行補充偵查。在當代中國的司法語境下，檢察機關在審判階段實施補充偵查，其最直接的理論障礙在于以下五個方面：

（一）違背控辯平等原則

基于我國當前《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規(guī)定，審判階段補充偵查最突出的理論問題在于其悖離了控辯平等原則的基本要求。首先，允許控方在審判階段繼續(xù)享有調查取證權將對辯方造成明顯的不利局面。在當前立法規(guī)范下，辯方在審判階段想要獲得繼續(xù)調查取證的權利，可以依照《刑事訴訟法》第198條第1項“通知新的證人到庭，調取新的物證，重新鑒定或者勘驗”之規(guī)定申請法院延期審理。從表面上看，在審判階段調查取證權之有無的問題上，立法并未給予控辯雙方以差別待遇。然而，控辯平等原則并不是要對控方與辯方給予同等待遇，同等待遇只是控辯雙方地位平等的一種體現(xiàn)。在刑事訴訟中，要實現(xiàn)實質上的控辯平等，就要對控辯雙方進行“平等武裝”。[5]由于控方的調查取證活動有國家力量作支撐，而辯方的調查取證則基本依靠其個人能力;在取證能力方面，控方相對辯方而言的優(yōu)勢顯然不言而喻。因此，要實現(xiàn)控辯雙方的平等武裝，就必須給予控辯雙方一定的“差別待遇”，宜考慮禁止控方在審判階段實施補充偵查①

，而允許辯方繼續(xù)進行調查取證，正如刑事訴訟法規(guī)定辯方有權查閱控方卷宗，而未賦予控方同等待遇一樣。只要控方在起訴后能夠繼續(xù)進行偵查，那么審判階段的控辯平等就終難實現(xiàn)。

除了取證能力上的差異，就審判階段申請延期審理的難易程度而言，控方相較辯方同樣具有絕對的優(yōu)勢。在實務中，辯方提出調查取證的申請需要提供證人的姓名、證據的存放地點，說明擬證明的案件事實，要求重新鑒定或者勘驗的理由等等②

，而控方的補充偵查申請則不需附任何理由。同時，盡管《刑事訴訟法》第198條賦予了合議庭對檢察機關以需要補充偵查為由提出的延期審理建議的裁判權，但《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第223條明確規(guī)定，公訴人建議延期審理的，合議庭“應當”同意。據此，對于控方以補充偵查為由要求延期審理的申請，法庭都應當同意，至于辯方提出延期審理的請求，合議庭根據情由可以允許，也可以拒絕辯方延期審理的要求。

實際上，不論法庭對控辯雙方延期審理的申請持有怎樣不同態(tài)度，在審判階段，控方的補充偵查勢必都會造成一定程度的“突襲審判”。根據《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第456條第2款的規(guī)定，在法庭審理過程中，公訴人享有兩次補充偵查的機會，每次補充偵查的時間上限為一個月。因此，補充偵查實際上是在辯方沒有防備的情況下，多給了控方兩次新的進攻機會。更為嚴重的是，補充偵查的實質效果是對之前的審判推倒重來，在控方完成補充偵查、法庭審理恢復后，辯方在之前庭審活動中的辯護成果可能付諸東流。這就如同在足球比賽中，一方進球后，對方球隊有權宣布比賽重新開始一般。此外，由于補充偵查方式包含了訊問被告人，這使得被告人在審判階段還要被置于控方的強制之下，這怎能維持控辯雙方地位的平等？從這個角度上看，允許檢察機關在審判階段進行補充偵查，使得被追訴人到了審判階段都無法逃脫被當作“訴訟客體”的命運。

（二）導致控訴職能與審判職能的齟齬

控訴職能與審判職能的分離，是現(xiàn)代刑事訴訟有別于糾問式訴訟模式的一個基本特征。在糾問制度下，法官同時承擔控訴犯罪與案件審判雙重訴訟職能，而被告則被視為審判活動的“客體”，并不像今天的刑事被告人一般具有“當事人”的訴訟地位。在現(xiàn)代檢察官制度產生之后，檢察官分擔了既往由糾問法官行使的控訴職能，法官也得以從追訴者與裁判者的角色矛盾中脫身，以中立裁判官的身份主持刑事審判程序，從而實現(xiàn)現(xiàn)代刑事審判程序中控、辯、審三方的職能分離。訴訟職能的分離，并非意味著控訴職能、辯護職能與審判職能由不同主體行使，這只是訴訟職能分離的外在形式。要實現(xiàn)真正意義上的職能分離，控、辯、審任何一方都不得協(xié)助其他訴訟主體實現(xiàn)其訴訟職能。③

在我國的刑事審判中，控、審分離是形成控、辯、審三方訴訟職能分離的基本保障。這是因為，我國的公訴人與審判人員都是國家司法機關的代表，控訴與審判職能的行使實質上是國家司法權的行使。控訴職能與審判職能是否被合理區(qū)分，關系到國家司法權的行使與公民私人利益之實現(xiàn)間的衡平。[6]允許控方通過單方意思表示啟動補充偵查，造成訴訟程序的中止，則具有明顯的裁判性質，而法庭對控方以補充偵查為由提出的延期審理要求都需要滿足，實際上是在協(xié)助控方進行追訴，從而導致控訴職能與審判職能間的混沌。在推進“以審判為中心”的訴訟制度改革之背景下，審判階段的補充偵查多少顯得“不合時宜”。

（三）破壞庭審的集中性

法庭審判區(qū)別于其他訴訟活動的一個重要標志在于審判的集中性。庭審的集中性要求審理時間的集中與庭審進程的集中，證據調查與法庭辯論集中進行，目的在于保障法官心證形成的準確性。[7]陳瑞華指出，法庭審判的集中性表現(xiàn)在三個方面：“一是審判在相對集中的時間內連續(xù)不斷地進行;二是審判在法庭這一集中的場所內進行;三是審判在控辯雙方與法官共同參與下通過某種相對正式的程序進行。”[8]古今中外的訴訟制度無不以法庭審判為核心，這種核心的第一要義在于審理的集中性。

檢察官在審判階段對案件進行補充偵查，自然導致法庭審理的間斷。在補充偵查完畢、恢復法庭審理之后，所有參與審判階段的合議庭組成人員、證人、鑒定人、被害人以及控辯雙方都需要從近一個月的審判中斷期間中重返庭審程序中，法庭審理的效果勢必受到影響。由于庭審的中斷，之前庭審過程中已進行的證據調查、法庭辯論也不得不重新啟動，控辯雙方（尤其是辯方）在之前庭審中取得的優(yōu)勢也將不復存在。同時，審判程序的訴訟參與人以及與審判結果存在利害關系的利益相關方不得不再次回到審判程序中，由此產生的交通費、誤工費等消耗也因控方在審判階段的補充偵查而增加?？梢?，審判階段的補充偵查對集中審理原則的破壞也不利于訴訟經濟。

（四）犧牲了迅速審判原則的價值

迅速審判原則發(fā)軔于美國，早在1905年Beavers v. Haubert①案中就為美聯(lián)邦最高法院所確立，在1967年Klopfer v. North Calolina②一案塵埃落定之后，該原則被適用于聯(lián)邦各州。該原則要求，刑事訴訟活動，包括審前程序與審判程序，都應當不拖延地、迅速地進行。[9]貝卡利亞在其著述《論犯罪與刑罰》中立場鮮明地指出：“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益?！盵10]根據歐美學者的觀點，迅速的審理與判決具有兩方面價值：一是保障人權的價值，如減少不必要的未決羈押，降低被告人深陷刑事程序之中的焦慮等;[11]836二是實現(xiàn)刑罰的一般預防功能，因為“犯罪與刑罰之間的時間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)，因而，人們就很自然地把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結果”[11]70。

控方在審判階段進行補充偵查，不僅造成訴訟的拖延，悖離迅速審判原則的價值取向，在某些情況下也不利于案件真相的查明。因為審判的不正當拖延，會不可避免造成證據滅失、證人記憶力下降等情況的發(fā)生，從而使得案件的某些證據難以查明，抑或是證據證明力下降。從這個角度上看，補充偵查的目的——“查明案件真相”也會受審判中斷的影響?？梢姡a充偵查制度的立法初衷往往因為該制度對迅速審判原則的破壞而無法實現(xiàn)。

（五）削弱了訴訟期間制度對審查起訴的約束力

刑事訴訟中的期間，是刑事訴訟主體進行相應的訴訟活動所應遵守的時間限制。根據《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于一般刑事案件，檢察機關的審查起訴期限為一個月，對于“重大、復雜”或者具備某些情形的刑事案件，審查起訴期限可以相應延長。在此期限內，承擔審查起訴職能的檢察官應當查明犯罪嫌疑人的犯罪事實、情節(jié)是否清楚，指控犯罪的證據材料是否確實、充分，犯罪性質和罪名的認定是否正確，有無遺漏罪行和其他應當追究刑事責任的人，等等。檢察機關對上述公訴事實的查明，應當在審查起訴期間內完成，期間經過無法查清的，應當作出相應的不起訴決定終止訴訟程序。

立法允許檢察機關在審判階段補充偵查，在一定程度上降低了訴訟期間對檢察機關審查起訴活動的約束力。因為既然檢察機關到了案件的審判階段還能夠補充偵查，那么對于那些經過審查起訴期間后未達到提起公訴證明標準的案件，檢察機關仍可以將被告人訴至法院。在其后的審判階段，檢察機關還可再利用“補充偵查”的條款繼續(xù)其“未盡的審查起訴事業(yè)”。從法院的角度出發(fā)，其之所以對檢察機關的補充偵查申請不加干預，一方面是基于“司法共同體”間“同氣連枝”的親近感;另一方面，盡管刑事訴訟法與“兩高”的司法解釋都未明確規(guī)定檢察機關完成補充偵查，將案件再次訴至法院之后的期間計算規(guī)則，但據筆者了解，實踐中法院對這種情況往往都是重新計算審判期限。因此，檢察機關補充偵查造成的延期審理，客觀上也為法院的審判活動贏得了額外的訴訟期間。

五、審判階段庭外調查的應然模式——法院職權調查模式

上文論述了控方在審判階段實施補充偵查的理論問題，一個顯見的結論即是應當禁止公訴人在起訴后的補充偵查行為。然而，明知案件可能存在重大錯誤而不予糾正，刑事訴訟的外在價值——實體正義也將受到沖擊。但要廢除檢察機關在審判階段實施補充偵查的權力，勢必會遭遇檢察機關國家法律監(jiān)督機關地位的挑戰(zhàn)。在審判程序中，一旦合議庭拒絕公訴人的補充偵查申請，公訴人則可能在法庭作出裁判后以原審裁判“確有錯誤”為由提起抗訴，進而引發(fā)再審程序的啟動。根據法院內部的考評制度，檢察機關二審抗訴的提起直接影響一審法院以及合議庭組成人員的考評績效。鑒于此，廢除控方在審判階段的補充偵查權顯然具有較大的實踐困難。羅科信教授認為，訴訟主導權轉移至法院是起訴的必然效力。[12]那么，訴訟進行到審判階段，如果確有調查取證之必要，也應當由法院依職權進行調查，而控辯雙方皆享有申請法院進行職權調查的權利。如此設計既可避免大實體錯誤的發(fā)生，又可緩解來自檢察機關的壓力。

我國當前立法對法院的職權調查行為也持支持態(tài)度?！缎淌略V訟法》第191條規(guī)定：“法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實?！笨梢?，法庭的職權調查并不以控辯雙方的申請為前提。近年來的訴訟制度改革以及《刑事訴訟法》的修訂在刑事審判程序中吸收了諸多當事人主義對抗式訴訟的因素，但我國刑事審判的職權主義性質并未得到扭轉。法官能否主動參與案情的調查活動，是區(qū)分職權主義審判與當事人主義審判程序中法官角色最本質的特征。

在當事人主義訴訟構造下，法官的主要職能在于維持審判程序的理性運行，法官通過對證據規(guī)則的運用，使得控辯雙方的舉證、質證活動在程序架設的框架內進行，阻止控辯雙方違反證據規(guī)則進行舉證、質證，確保陪審團不受非法證據和違法程序的“污染”。至于關涉被告人定罪的實質性事項，法官不能主動進行調查取證，這一點在英美陪審團審判中尤為明顯。在職權主義審判程序中，法官負有程序維護與實體查明的雙重權責，是名副其實的“審判主人”。在審判程序中，控方任何程序性權利的行使，都必須以申請的方式向法庭提出，正如證人、鑒定人出庭需要向法庭申請一般，控方在審判階段的證據調查活動也應當通過申請的方式向法庭提出，而不得自行通過“補充偵查”的方式實施證據調查。①

需要指出的是，在我國當前的刑事審判中，法官的庭外調查并非毫無弊病。實踐中，法官的庭外調查活動通常是為了調取有利于對被告人定罪的證據。當前我國刑事法官的職權調查活動契合職權主義的特征，而當辯方提出有利于被告人的程序性辯護時，法官又奉行當事人主義的理念，對辯方提出證明程度上的要求。[13]基于此，筆者建議，法官的庭外調查活動是有利于被告人的。檢察官證明不力，將承擔敗訴的后果，此所謂“舉證之所在，敗訴之所在”。基于“疑罪從無”的精神，認為控方證據不足，法官就應當判決宣布被告人無罪，而不應主動進行調查取證。否則，法官的職權調查活動豈非異化為協(xié)助控方進行的“補充偵查”？

既然法院只會為被告人利益進行職權調查，控方在審判階段的職權調查申請自然也無法對被告人造成不利。從證明理論上看，對被告人犯罪嫌疑的證明是控方在提起公訴之前就需要完成的。在提起公訴之前的審查起訴期間經過后，控方認為指控犯罪證據不足的，應當作出證據不足不起訴的決定，進而產生“一事不再理”的效力。檢察機關一旦正式提起公訴，經過法庭審理又認為被告人有罪的證據不足的，應當基于其客觀義務作出撤回起訴的決定，或者建議法院宣告被告人無罪。

當然，法院的審判活動畢竟是行使司法權的行為，與主動干預社會活動的行政權不同，審判權具有“不告不理”的被動性。審判權之所以具有被動性，是因為一旦法官主動進行審判，那么審判的中立性就難以保障。破除糾問制度，并不僅僅是為了形成控訴職能與裁判職能的分離。糾問制度最大的弊端，在于法官主動發(fā)起審判，造成被告地位的客體化。由于法院主動調查取證畢竟有違審判被動的要求，如果是出于對被告人權益的維護，那么是以犧牲審判權的被動性為代價維護被告人的利益;而那些為了對被告人定罪而進行的職權調查，則是以犧牲程序正義為代價而對實體正義的恣意苛求。當然，在被告人故意造成的實體錯誤的情況下，比如被告人謊報年齡、威脅證人作偽證等，法院的職權調查則不受“唯利被告”原則的束縛。

六、結語

刑事偵查活動是在有限的時空范圍內，利用有限的資源對案件進行的調查，出現(xiàn)實體錯誤在所難免。其實，即便允許追訴機關進行無休止的補充偵查，也無法實現(xiàn)絕對意義上的實體真實，所謂“補充偵查有利于實體正義”的論斷無非是在“用結論倒推過程”。允許檢察機關在審判階段進行補充偵查，顯然是把追訴方的“糾錯”職能延伸到審判階段，這與我國刑事訴訟追求“客觀真實”、堅持“有錯必糾”的傳統(tǒng)一脈相承。在這種“重實體、輕程序”的理念下，我國的補充偵查程序實際上是一種對公民的重復追訴行為，這使得我國的被告人所面臨的不僅僅是“雙重危險”，而是來自檢察機關的“多重危險”。“客觀真實”“有錯必糾”，不過是完美主義認識論構建的一個“烏托邦”，而這種對實體公正的恣意苛求，卻使被告人異化成為刑事訴訟的客體，實實在在地犧牲了刑事審判的程序正義。

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