周剛志，王星星

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410012)

2017年，中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于實施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程的意見》中提出：“國家實施國家古籍保護(hù)工程，完善國家珍貴古籍名錄和全國古籍重點保護(hù)單位評定制度，加強中華文化典籍整理編纂出版工作?！惫偶恼?、出版和研究利用等問題，乃是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承和發(fā)展的重要內(nèi)容之一。其中涉及很多的法律問題，尤其是著作權(quán)問題，如果未能得到合理的解決，不僅會阻礙古籍的開發(fā)利用，更可能阻礙中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的傳承和發(fā)展。當(dāng)前，我國正在制定《古籍保護(hù)條例》。然而，我國在古籍的保護(hù)中，忽略了古籍開發(fā)利用問題，也相對忽略了特定古籍整理成果的文化安全保護(hù)問題。因此，我國公共圖書館在古籍開發(fā)利用中尤其需要預(yù)先籌劃，妥善處理其中的著作權(quán)問題。

一、中國古籍整理成果的著作權(quán)法律爭議

古籍的整理與開發(fā)是古籍傳播、利用的重要途徑，而古籍的整理者與開發(fā)者本身并不享有古籍的著作權(quán)。但是，古籍整理是一項非常艱辛的勞動。如果法律未能妥善保護(hù)古籍研究者的智力勞動成果，則勢必影響中國古籍開發(fā)整理的進(jìn)程。如果對古籍整理成果完全按照著作權(quán)法上的原創(chuàng)作品予以保護(hù)，卻又不利于古籍的推廣和利用。因此，如何處理古籍整理者、開發(fā)者與利用者之間的利益關(guān)系，確保私人利益與公共利益的平衡，乃是中國古籍整理開發(fā)中的法律難題。

(一)“古籍整理成果不應(yīng)保護(hù)”論

我國《著作權(quán)法》第12條規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的權(quán)利?！薄肮偶怼毙袨槭欠窬哂歇殑?chuàng)性，是古籍整理成果能否受到著作權(quán)保護(hù)，乃至構(gòu)成《著作權(quán)法》中的“演繹作品”的關(guān)鍵因素之一。胡康生先生認(rèn)為：“對內(nèi)容零散、層次不清的已有文字作品或材料進(jìn)行條理化、系統(tǒng)化的加工，如古籍的校點、補遺等，并不產(chǎn)生演繹作品?！盵1]在“周錫山訴陸林、鳳凰出版社和上海圖書公司一案”中，上海市第二中級人民法院2013年在“滬二中民五(知)初字第41號民事判決”、上海市高級人民法院2014年在“滬高民三(知)終字第10號民事判決書”中認(rèn)為：“古籍點校中就古籍底本和校本的選取，反映的是作者本人的文學(xué)素養(yǎng)、知識積累，就古籍底本和校本的選取屬于作者思想的體現(xiàn)，而并非著作權(quán)法所保護(hù)的作品的表達(dá)；對古籍進(jìn)行標(biāo)點和分段，是在遵循古籍原意的前提下，為方便現(xiàn)代人閱讀，根據(jù)現(xiàn)代人的閱讀習(xí)慣在涉案古籍中已有斷句之處使用現(xiàn)代漢語中的標(biāo)點加以標(biāo)識或進(jìn)行分段，故在古籍中加入標(biāo)點或進(jìn)行分段僅是便于讀者對原作品進(jìn)行理解并未改變原作品的表達(dá)，也未產(chǎn)生新的表達(dá)，標(biāo)點和分段更接近于思想而非獨創(chuàng)性的表達(dá)。”在“鄭福臣訴大眾文藝出版社等侵犯著作權(quán)糾紛案”中，北京市朝陽區(qū)人民法院2011年在“朝民初字第17229號判決”中認(rèn)為：“對內(nèi)容完整的古籍?dāng)嗑浜蜆?biāo)點，是在遵循古籍原意的前提下，為方便現(xiàn)代人閱讀而在古籍中本應(yīng)該停頓的地方用現(xiàn)代漢語中的標(biāo)點加以標(biāo)識，故在古籍中加入標(biāo)點并未改變原作品的表達(dá)，也未產(chǎn)生新的表達(dá)，因此這種添加標(biāo)點的行為并不是著作權(quán)法中規(guī)定的匯編、改編、翻譯、注釋、整理等任何一種演繹行為，也不產(chǎn)生區(qū)別于原作品的新的演繹作品?！笨梢?，在這些司法判例中，底本選擇、加入標(biāo)點和分段等古籍整理行為，并未被法院納入“具有獨創(chuàng)性”著作權(quán)作品的保護(hù)范圍。

由此而言，古籍整理成果未被納入著作權(quán)法的保護(hù)，主要是基于以下理由：其一，古籍整理是一種思想的表達(dá)，古籍整理者選取不同的古籍底本和校本是古籍整理者個人學(xué)術(shù)素養(yǎng)、文化水平的體現(xiàn)，古籍整理者并不會因為古籍底本和校本的選取而產(chǎn)生新的思想，古籍整理者以還原古籍為目的，而并非創(chuàng)作新的作品，體現(xiàn)的是原古籍作者的思想，而非古籍整理者本人的思想[2]。其二，古籍整理的表達(dá)具有唯一性，古籍整理者以恢復(fù)古籍的原意為目標(biāo)，而古籍原作者真實的原意只能是唯一的，古籍原作者不可能同時在一部古籍中表達(dá)兩種不同的含義，因而，古籍整理者對于古籍整理成果的真實性表達(dá)只能是一個，其表達(dá)是一種事實表達(dá)，著作權(quán)法不保護(hù)具有唯一性的事實表達(dá)[3]。其三，古籍整理者對古籍的編排也是以恢復(fù)古籍的原有編排為目標(biāo)，而原有的編排和設(shè)計也是唯一的，古籍整理者并未對古籍的編排進(jìn)行具有獨創(chuàng)性的整合和設(shè)計，因而古籍整理成果也不屬于演繹或者匯編作品。其四，給予古籍整理成果以著作權(quán)保護(hù)，會使得少部分人壟斷古籍的開發(fā)權(quán)益，不利于推進(jìn)古籍的研究。其五，古籍作品多數(shù)已不在著作權(quán)的保護(hù)期限內(nèi)，是社會公眾的共同財富，給予古籍作品以著作權(quán)保護(hù)，無法有效平衡著作權(quán)人的合法權(quán)益和社會的公共利益。

(二)“古籍整理成果應(yīng)受保護(hù)”論

當(dāng)然，亦有不少學(xué)者主張古籍整理成果具有“獨創(chuàng)性”，進(jìn)而認(rèn)為它可以歸屬于著作權(quán)法上的“演繹作品”。張今認(rèn)為：“古籍整理需要將古籍中內(nèi)容殘缺、邏輯不清、格式混亂的原作品進(jìn)行規(guī)范化、系統(tǒng)化的整理，古籍整理者在古籍整理中通過對古籍進(jìn)行注釋、?？钡确绞竭M(jìn)行古籍加工整合，而形成了便于現(xiàn)代人閱讀和研究的新作品。古籍整理是在整理古籍原作的基礎(chǔ)上，對古籍的選擇、排列、設(shè)計等進(jìn)行安排，體現(xiàn)了古籍整理者的智力創(chuàng)作，屬于演繹作品中的整理作品。”[4]另外，也有學(xué)者如王遷認(rèn)為：“《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》第12條確立了文藝作品的改編和整理權(quán)，但是公約中規(guī)定的改編必須在原有的作品中形成新的作品。以復(fù)原原作品的改編不屬于該公約中的改編。如果給與古籍整理者以演繹作品保護(hù)，這將會損害原著作者的權(quán)利?！盵5]盡管學(xué)者之間還存在巨大爭議，法院已經(jīng)在司法審判中就古籍整理問題作出了系列的重要判決。譬如，在“中華書局有限公司(簡稱中華書局公司)與北京國學(xué)時代文化傳播股份有限公司(簡稱國學(xué)時代公司)著作權(quán)糾紛一案”中，北京市第一中級人民法院2012年在“一中民終字第14243號判決”中認(rèn)為：“古籍點校工作專業(yè)性極強，要求點校者具有淵博的歷史、文化知識和深厚的國學(xué)功底，并非普通人可以輕易勝任。點校行為并非簡單的勞務(wù)或技巧，而是需要付出大量的創(chuàng)造性智力勞動。針對同一部古籍，不同的點校者進(jìn)行點校后形成的點校作品可能并不完全相同，這體現(xiàn)了不同點校者的判斷和選擇。點校行為最終產(chǎn)生了與古籍有差異的、新的作品形式。對古籍點校作品給予程度適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，不僅能有效保護(hù)在先古籍點校者的創(chuàng)造性智力勞動，亦能激勵后來者不斷以歷史的、發(fā)展的眼光開展古籍點校工作?！笨梢姡偶恼硎且豁椃浅I(yè)的智力創(chuàng)作活動，古籍整理者需要付出大量的時間和精力，其形成的作品實質(zhì)上不可能與原作品完全一致，應(yīng)當(dāng)將其納入“具有獨創(chuàng)性”著作權(quán)作品的保護(hù)范圍。

由此可知，認(rèn)為古籍整理成果具有著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法的保護(hù)，主要有以下理由：其一，古籍整理是一種獨創(chuàng)性表達(dá)，不同古籍整理者的學(xué)術(shù)素養(yǎng)、學(xué)術(shù)功底會有所差異，其所選取的古籍底本和校本也會有所不同，因而其整理出來的古籍作品的表達(dá)也會具有多樣性，其整理出的古籍作品實質(zhì)上不可能和古籍原作品完全一致。同時，將內(nèi)容不完整、邏輯不清晰的古籍進(jìn)行整理，使其內(nèi)容完整、邏輯清晰，這需要古籍整理者的智力創(chuàng)造，而這實際上已經(jīng)是古籍整理者的獨創(chuàng)性表達(dá)[6]。其二，古籍整理成果的表達(dá)具有多樣性，古籍整理者雖然以恢復(fù)古籍的原意為目標(biāo)，但不同的古籍整理者理解古籍作者的原意會有所不同，因而不同的古籍整理作者對古籍整理成果會產(chǎn)生不同的表達(dá)，而并非只有一種表達(dá)[7]。其三，古籍整理者對古籍的編排實際上融入了自己的創(chuàng)作，原有的古籍殘本已經(jīng)不符合現(xiàn)代人的閱讀習(xí)慣，古籍整理者必須對古籍作品進(jìn)行新的設(shè)計和安排，以便于現(xiàn)代人閱讀，而不同的古籍整理者的編排設(shè)計也會有所差異，因而這種古籍整理成果可作為匯編或者演繹作品進(jìn)行保護(hù)。其四，著作權(quán)設(shè)立之目的，在于鼓勵社會公眾創(chuàng)作作品，平衡著作權(quán)人的合法權(quán)益和社會公共利益。古籍整理者對古籍進(jìn)行整理，耗費了大量的時間和精力，不給古籍整理成果以著作權(quán)保護(hù)，難以激勵古籍整理者開發(fā)利用古籍，不符合《著作權(quán)法》第1條之立法目的。其五，給予古籍整理成果以著作權(quán)保護(hù)，并不一定會造成古籍開發(fā)權(quán)的壟斷，這實際上有利于推動古籍整理者以歷史和發(fā)展的眼光開發(fā)古籍，實現(xiàn)古籍整理和開發(fā)工作的大發(fā)展和大繁榮。

二、中國古籍整理成果的著作權(quán)保護(hù)與利用

正如前文所述，中國法學(xué)理論界與司法實務(wù)界在古籍整理成果是否具有獨創(chuàng)性，因而是否可以納入著作權(quán)保護(hù)范圍等問題上，還存在相當(dāng)多的爭議。進(jìn)而言之，古籍的保護(hù)與開發(fā)，首先需要厘清其能否受著作權(quán)法的保護(hù)和哪些作品可以受著作權(quán)法的保護(hù)等問題，才能避免法律風(fēng)險與市場風(fēng)險，順利推進(jìn)古籍整理開發(fā)事業(yè)。同時，鑒于司法裁判中存在的巨大爭議，有必要及時推進(jìn)古籍整理成果著作權(quán)保護(hù)的立法，以有效平衡古籍整理者、古籍利用者和社會公眾之間的利益。

(一)古籍整理成果獨創(chuàng)性之司法認(rèn)定

依據(jù)我國《著作權(quán)法》與《著作權(quán)法實施條例》之規(guī)定，作品是否具有“獨創(chuàng)性”乃是其能否受到法律保護(hù)之關(guān)鍵。但是，我國《著作權(quán)法》中并未對獨創(chuàng)性的定義進(jìn)行較為明晰的規(guī)定。在《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(2015年)摘要》中，最高人民法院指出：“作品的獨創(chuàng)性應(yīng)體現(xiàn)在作品的表達(dá)方式而非思想或觀點之中，具有獨創(chuàng)性的表達(dá)方式應(yīng)由作者獨立完成且不同以往?！痹?016年“再審申請人孫新爭與被申請人馬居奎侵害著作權(quán)糾紛一案”中，最高人民法院指出：“如果智力成果在表現(xiàn)形式上是唯一的，無法體現(xiàn)與已有作品存在的差異，即不符合著作權(quán)法關(guān)于獨創(chuàng)性的要求。智力勞動成果必須借助特定形式為他人知曉和確定，是作品在表現(xiàn)形式上的應(yīng)有之義?！庇纱丝梢姡髌返莫殑?chuàng)性之司法認(rèn)定，主要視其表達(dá)方式而定；而作品與已有作品的差異性，乃是作品具有獨創(chuàng)性之最低限度之要求。有學(xué)者認(rèn)為，法官通?？梢圆捎谩叭椒ā保瑢ψ髌分畹统潭鹊膭?chuàng)作性予以認(rèn)定：第一，“抽象法”，即將作品中不受保護(hù)的思想抽離出去，而對表達(dá)進(jìn)行保護(hù)；第二，“過濾法”，即濾去進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品；第三，“對比法”，即將需要認(rèn)定的作品進(jìn)行比對，以確定作品是否具有獨創(chuàng)性[8]。也有學(xué)者對2012年至2014年關(guān)于“獨創(chuàng)性”認(rèn)定的28個典型案件予以概括，認(rèn)為認(rèn)定獨創(chuàng)性的司法標(biāo)準(zhǔn)共有四種：是否表達(dá)出作者的個性？是否為自主意識下的選擇、組織和加工？是否影響公有領(lǐng)域？是否具有新穎性？等等[9]。由于作品創(chuàng)作的方式與形態(tài)千差萬別，所謂“獨創(chuàng)性”之司法認(rèn)定，難以有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。不過，所謂“獨創(chuàng)性”之具備，當(dāng)以作品具有與此前作品的差異性為基本條件，故而司法機(jī)關(guān)通?？蛇m用“對比法”予以甄別。

古籍整理成果的獨創(chuàng)性認(rèn)定，當(dāng)然需要遵守獨創(chuàng)性判斷的一般原理。著作權(quán)法對古籍整理成果的保護(hù)，是保護(hù)其獨特的表達(dá)形式，主要體現(xiàn)為對古籍的斷句、?？薄⒕幣?、設(shè)計與解釋，等等?！秶艺滟F古籍名錄申報評審暫行辦法》規(guī)定：“《國家珍貴古籍名錄》的主要收錄范圍是1912年以前書寫或印刷的，以中國古典裝幀形式存在，具有重要歷史、思想和文化價值的珍貴古籍。少數(shù)民族文字古籍可視具體情況適當(dāng)放寬?！睆倪@種意義上講，古籍多數(shù)已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域，除古籍作者的署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等權(quán)利以外，古籍本身不再受著作權(quán)法的保護(hù)。但是，從五四運動開始，尤其是1956年國務(wù)院通過《漢字簡化方案》以后，中國文字作品的表達(dá)方式、書寫習(xí)慣等，都已經(jīng)發(fā)生了很大的變革。因而，古籍整理成果的獨創(chuàng)性之認(rèn)定，需要從古籍與古籍整理成果之間的差異性，尤其是各部古籍整理成果相互之間的差異性予以甄別與判斷。在這一過程中，古籍整理成果可能需要應(yīng)用校讎學(xué)、校勘學(xué)等特定之方法論及規(guī)則。因而，對古籍整理成果獨創(chuàng)性之認(rèn)定，特定案件中可以借助于校讎學(xué)、校勘學(xué)專家對此類方法應(yīng)用的鑒定結(jié)論，以判定其作品獨創(chuàng)性之有無，以及侵權(quán)行為之是否存在。

(二)古籍整理成果著作權(quán)保護(hù)之必要性

如前文所言，因為文字語音、語義的歷史變遷，我國歷代都有古籍整理活動，并因此而形成了一門專學(xué)即“校讎學(xué)”或“?？睂W(xué)”。此種“整理”，并非簡單的文字校正工作?！扒迦逖孕Ｗx古書，當(dāng)審諦十事：通訓(xùn)詁，一也。定句讀，二也。征故實，三也。校異同，四也。訂羨奪，五也。辨聲假，六也。正錯誤，七也。援旁證，八也。輯逸文，九也?；浚?。此十事限于?？睂W(xué)，可用之以分理群籍，而合理群籍之法不預(yù)也?！盵10]可見，古籍整理的“校讎工作”或者“?？惫ぷ鳌?，乃是一項非常復(fù)雜的智力勞動，并非簡單的“底本選擇”或者“加注標(biāo)點”等行為。實際上，自20世紀(jì)初“白話文運動”興起、新中國成立以后逐步推行簡體字以來，因語言文字、表達(dá)方式之重大變遷，古籍整理就不僅僅是簡單的“恢復(fù)原意”，而是“按照當(dāng)代中國人的理解方式再現(xiàn)古籍的‘原意’”。因此，2011年北京市海淀區(qū)人民法院在“海民初字第12761號判決書”中明確指出：“由于傳承至今的殘損問題、各個底本彼此不一致等原因，尤其是因為古籍底本并沒有采取分段、加注標(biāo)點的書面表達(dá)方式，古籍作品的真實原意已經(jīng)無從知曉。面對存在殘損、各個底本彼此矛盾且無分段和標(biāo)點的古籍底本，點校者實際上是在用分段、加注標(biāo)點和字句修正的方式對于其所理解的古籍作品的原意進(jìn)行表達(dá)?！边@一判決斷言“古籍作品的原意已經(jīng)無從知曉”，固然有所不妥，但是其認(rèn)為點校者乃是在對“自己理解的古籍原意進(jìn)行表達(dá)”，因而古籍整理成果乃是具有獨創(chuàng)性的作品。這一論點具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

從歷史上看，古籍整理開發(fā)在中國歷朝歷代的文化發(fā)展中一直就有舉足輕重的意義。先秦時期孔子著《春秋》，“敘而不作”卻“微言大義”；漢代劉向父子創(chuàng)立“校讎學(xué)”，產(chǎn)生了古文經(jīng)學(xué)與今文經(jīng)學(xué)的學(xué)術(shù)之爭；魏晉南北朝乃至唐宋元明清，幾乎每一個朝代都會重新整理和開發(fā)古籍[11]。這不僅代表著學(xué)統(tǒng)的重構(gòu)，也蘊含著學(xué)統(tǒng)對政統(tǒng)的適應(yīng)，乃是學(xué)術(shù)研究與王朝政治的互動。在中國古代社會，統(tǒng)治者主要依靠經(jīng)典文獻(xiàn)壟斷政治話語權(quán)與學(xué)術(shù)話語權(quán)，因而校讎學(xué)的考證方法及古籍整理、譯注等事務(wù)備受推崇。由此，就古籍整理開發(fā)而言，古籍承載的知識、儲存的價值不僅在于創(chuàng)新，更在于通過注解傳統(tǒng)經(jīng)典，重新詮釋文化傳統(tǒng)，引導(dǎo)當(dāng)今時代的人民在本民族文化的基礎(chǔ)上重新理解歷史與社會，以繼承和發(fā)展中華傳統(tǒng)優(yōu)秀文化。當(dāng)然，在知識日新月異的時代，古籍整理或許失去了中國古代社會中關(guān)乎“政治合法性”等價值。不過，古籍整理與開發(fā)乃關(guān)乎中國傳統(tǒng)文化的傳承、發(fā)展與創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換及應(yīng)用，其重要意義在當(dāng)今時代依然不容小覷[12]。賦予古籍整理成果著作權(quán)保護(hù)，將會極大地推動中國古籍創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，促進(jìn)中國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的傳承和發(fā)展。

三、完善中國古籍整理成果著作權(quán)保護(hù)的對策

我國擁有幾千年的文明發(fā)展史，留下了無數(shù)珍貴文獻(xiàn)，其中大量文獻(xiàn)都儲藏在公共圖書館內(nèi)。以國家圖書館為例，我國國家圖書館繼承了南宋緝熙殿、元翰林國史院、明文淵閣、清內(nèi)閣大庫等皇家珍藏，以及明清以來眾多私人藏書家的珍藏古籍，總計近3萬部。公共圖書館代表國家行使這些古籍的所有權(quán)和管理權(quán)，其雖然不享有古籍的著作權(quán)，但在整理古籍過程中產(chǎn)生的勞動成果，卻應(yīng)受到著作權(quán)等法律的保護(hù)。古籍的整理和開發(fā)也蘊含著巨大的政治、商業(yè)利益，需要國家從立法上予以妥善規(guī)劃和嚴(yán)密保護(hù)。

(一)明確古籍整理成果保護(hù)、開發(fā)和利用并重的法律原則

早在2007年，國務(wù)院辦公廳即發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步加強古籍保護(hù)工作的意見》，“中華古籍保護(hù)計劃”正式啟動，從而明確了古籍保護(hù)工作的指導(dǎo)思想、目標(biāo)和原則。2007年4月，國務(wù)院批復(fù)同意，建立由文化和旅游部牽頭，發(fā)改委、財政部、教育部、科技部、國家民委、新聞出版總署、宗教局、文物局等部門共同建立的全國古籍保護(hù)工作部際聯(lián)席會議，聯(lián)席會議辦公室設(shè)在文化和旅游部。2011年，《文化和旅游部關(guān)于進(jìn)一步加強古籍保護(hù)工作的通知》明確提出：“要推進(jìn)古籍保護(hù)工作標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的建設(shè)，研究制定《古籍保護(hù)條例》?！?017年9月，文化和旅游部公布《“十三五”時期全國古籍保護(hù)工作規(guī)劃》，要求積極推進(jìn)國家古籍保護(hù)立法工作，爭取盡早納入國家立法計劃。2017年12月，全國人民代表大會教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會《關(guān)于第十二屆全國人民代表大會第五次會議主席團(tuán)交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報告》中明確：“文化和旅游部已委托國家古籍保護(hù)中心組織專家研究起草了古籍保護(hù)條例(初稿)，正在積極推進(jìn)條例的出臺。”當(dāng)前我國《古籍保護(hù)條例(初稿)》一直未經(jīng)官方公布，但是古籍的保護(hù)與開發(fā)已經(jīng)迫在眉睫。

在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者看來，“知識概念中儲存的價值就是促進(jìn)創(chuàng)新，促進(jìn)創(chuàng)新也是知識產(chǎn)權(quán)制度的靈魂和終極目標(biāo)，或者說是知識產(chǎn)權(quán)制度的社會功能”[13]。而從古籍整理與開發(fā)的視角來看，中國國家圖書館等公共圖書館擁有大量優(yōu)質(zhì)的古籍資源，其通過古籍整理以辨章學(xué)術(shù)、考鏡源流，可能具有詮釋傳統(tǒng)文化經(jīng)典的傳承性與權(quán)威性，因而能指示人民從文化經(jīng)典的閱讀中重新尋求文化共識，乃至形成社會共識、政治共識。此為傳統(tǒng)著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)制度所忽略的重要權(quán)能，在中國這樣的文明古國更應(yīng)當(dāng)引起重視。因而，作為國家儲存古籍的重要文化機(jī)構(gòu)即公共圖書館，在古籍整理過程中須遵循古籍保護(hù)、開發(fā)和利用并重的原則，妥善處理古籍整理成果的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與運營問題，才可使古籍整理工作具有更為崇高的社會價值與政治功能。

(二)制定《古籍保護(hù)與開發(fā)條例》，明確對古籍整理成果的著作權(quán)保護(hù)

第一，明確對古籍整理成果著作權(quán)保護(hù)的原則。2017年11月4日通過的《中華人民共和國公共圖書館法》第41條規(guī)定：“政府設(shè)立的公共圖書館應(yīng)當(dāng)加強館內(nèi)古籍的保護(hù)，根據(jù)自身條件采用數(shù)字化、影印或者縮微技術(shù)等推進(jìn)古籍的整理、出版和研究利用，并通過巡回展覽、公益性講座、善本再造、創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)等方式，加強古籍宣傳，傳承發(fā)展中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化?！边@一條款說明，“整理、出版和研究利用古籍”已經(jīng)成為公共圖書館的法定職責(zé)，我國古籍立法的價值導(dǎo)向不能僅僅強調(diào)保護(hù)，而應(yīng)該是“保護(hù)”與“開發(fā)利用”并重。因而，前述文化和旅游部委托古籍保護(hù)中心制定的《古籍保護(hù)條例(初稿)》宜更名為《古籍保護(hù)與開發(fā)條例》。而古籍的“開發(fā)利用”則必然涉及著作權(quán)的保護(hù)和利用，因而應(yīng)當(dāng)在《古籍保護(hù)與開發(fā)條例》中設(shè)立專門條款，明確對具有獨創(chuàng)性的古籍整理成果的著作權(quán)保護(hù)。

第二，明確古籍整理成果開發(fā)利用中應(yīng)當(dāng)秉承“文化安全”及著作權(quán)保護(hù)的雙重理念。古籍整理確實沒有禁區(qū)，但是古籍開發(fā)須有規(guī)劃；古籍的市場開發(fā)與推廣應(yīng)該以維護(hù)國家文化安全為前提，尤其是不能盲目、無保留地向國外輸出傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)技藝，尤其是技術(shù)秘密。譬如，為了保護(hù)技術(shù)秘密，日本政府只翻譯該國的專利摘要，意圖用日文來阻隔其他國家的企業(yè)利用其專利技術(shù)。近年來，日本還申請了大量中藥專利。如果我們大力推進(jìn)傳統(tǒng)中醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝等古籍的整理和開發(fā)，亦可能會導(dǎo)致傳統(tǒng)技藝流失等問題的產(chǎn)生，甚至危及國家文化安全等。因而我們不能僅僅強調(diào)國家要鼓勵對古籍的整理、出版和研究，還需要將“文化安全”明確規(guī)定為立法目的，并需要妥善處理好古籍整理、出版、翻譯、研究、推廣中的著作權(quán)保護(hù)問題。

第三，明確古籍整理成果著作財產(chǎn)權(quán)的政府購買制度。美國學(xué)者戈斯丁認(rèn)為：“公共政策的兩難困境在于，如果社會不對創(chuàng)造性作品賦予財產(chǎn)權(quán)，那么生產(chǎn)者可以向作品使用者收取的價格就會趨向于零；他們的收入就會縮減，并且，使之生產(chǎn)出更多作品的積極性也隨之降低。但是，如果社會賦予創(chuàng)造性作品以財產(chǎn)權(quán)，則價格就會提高，從而作品所產(chǎn)生的信息就只能為更少部分和更加富裕(或者更為揮霍)的觀眾或讀者所用，即便該作品可以傳播給任何其他人而不會再產(chǎn)生任何額外成本?！薄皩Υ穗y題的解決辦法之一，是由政府對其認(rèn)為社會公眾所需要的創(chuàng)造性作品進(jìn)行補貼，然后將生產(chǎn)出來的作品向社會公眾免費發(fā)放復(fù)制件?！盵14]中國的古籍乃是中華民族的珍貴文化資源，自當(dāng)為全體中國人民所享有。因而，為了鼓勵公共圖書館及古籍研究學(xué)者生產(chǎn)更多的優(yōu)質(zhì)古籍整理成果，我國政府可設(shè)立“古籍整理開發(fā)基金”，資助公共圖書館及古籍研究學(xué)者的古籍整理、開發(fā)等工作，并通過政府采購等方式購買古籍整理成果的著作財產(chǎn)權(quán)，或者將其轉(zhuǎn)化為社會公眾可以免費使用的數(shù)字文化資源，并利用現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)，推動中國古籍整理成果的傳播，傳承中國傳統(tǒng)優(yōu)秀文化[15]。

(三)制定《公共圖書館古籍整理成果著作權(quán)保護(hù)與利用指南》

鑒于公共圖書館在古籍開發(fā)整理中面臨的諸多著作權(quán)困境，我國需要由文化和旅游部、國家文物總局等研究制定《公共圖書館古籍整理成果著作權(quán)保護(hù)與利用指南》。公共圖書館在古籍整理開發(fā)方面的著作權(quán)問題，主要涉及以下幾個方面：一是如何解釋或情景化其館藏的經(jīng)典古籍之內(nèi)容；二是如何保護(hù)古籍整理過程中形成的著作；三是如何利用古籍整理成果，對其進(jìn)行影視、動漫等衍生開發(fā)，進(jìn)而形成市場品牌[16]。因此，我國《公共圖書館古籍整理成果著作權(quán)保護(hù)與利用指南》可能會涉及如下內(nèi)容：

首先，按古籍是否受著作權(quán)法保護(hù)進(jìn)行分類，以便類型化處理古籍作品的著作權(quán)問題。第一類是進(jìn)入公有領(lǐng)域的古籍作品。1912年以前的古籍多數(shù)已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域，古籍的財產(chǎn)權(quán)利不再受到著作權(quán)法的保護(hù)，但是古籍的署名權(quán)、修改權(quán)、作品完整保護(hù)權(quán)等著作人身權(quán)利仍然受著作權(quán)法保護(hù)。公共圖書館在對進(jìn)入公有領(lǐng)域的古籍進(jìn)行開發(fā)利用時，應(yīng)當(dāng)注重保護(hù)作者的著作人身權(quán)利。第二類是未進(jìn)入公有領(lǐng)域的古籍作品。我國《著作權(quán)法》第32條規(guī)定，著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)期限為作者死后50年。也就是說，1912年至今仍然有些古籍在著作權(quán)法的保護(hù)期限內(nèi)，因而公共圖書館在開發(fā)利用受著作權(quán)保護(hù)的古籍時，應(yīng)當(dāng)征得作者或其繼承人的同意，避免造成著作權(quán)侵權(quán)。第三類是無法確定著作權(quán)人的古籍作品。無法確定著作權(quán)人的古籍作品屬于“孤兒作品”。對于“孤兒作品”，由于無法確定實際權(quán)利人，公共圖書館在開發(fā)利用“孤兒作品”時，應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)集體管理組織取得授權(quán)或者在其官方網(wǎng)站發(fā)表著作權(quán)相關(guān)聲明，避免侵權(quán)。

其次，鼓勵公共圖書館進(jìn)行古籍開發(fā)利用，保護(hù)古籍整理成果的著作權(quán)益。公共圖書館是公共文化機(jī)構(gòu)，公共圖書館的工作人員是古籍開發(fā)利用中的重要主體。我國應(yīng)當(dāng)允許公共圖書館具備相關(guān)知識和技能的人員在履行崗位職責(zé)、完成本職工作的前提下，經(jīng)單位批準(zhǔn)，到本單位附屬企業(yè)或合作設(shè)立的企業(yè)兼職從事文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)經(jīng)營活動；允許公共圖書館自主投資設(shè)立經(jīng)營性企業(yè)或通過知識產(chǎn)權(quán)作價入股等方式與社會力量合資合作設(shè)立企業(yè)，從事文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)經(jīng)營，因此而形成的著作財產(chǎn)權(quán)可以通過合同的方式進(jìn)行約定。屬于職務(wù)作品的，由圖書館對著作權(quán)利進(jìn)行約定，并由公共圖書館進(jìn)行授權(quán)。同時，對開發(fā)利用古籍整理成果的著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的激勵機(jī)制，著作權(quán)屬于集體的，應(yīng)當(dāng)給予古籍整理人員相應(yīng)的報酬。我國還應(yīng)當(dāng)支持已成立文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)獨立法人企業(yè)的公共圖書館或者內(nèi)設(shè)的機(jī)構(gòu)，改革完善事業(yè)單位績效工資制度，將績效工資總量核定與古籍整理成果所產(chǎn)生的績效掛鉤，并可在績效工資總量中對在開發(fā)設(shè)計、經(jīng)營管理等方面作出重要貢獻(xiàn)的人員按規(guī)定予以獎勵等。

最后，明確公共圖書館利用古籍整理成果著作權(quán)的路徑，傳承和發(fā)展中國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化。我國《公共圖書館法》第41條明確了公共圖書館可以對古籍進(jìn)行開發(fā)，目的在于加強古籍宣傳及傳承發(fā)展中國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化。由此而言，公共圖書館進(jìn)行古籍開發(fā)，形成著作權(quán)的目的不僅僅在于獲得經(jīng)濟(jì)利益，更多地體現(xiàn)在公共圖書館需履行其保障公民基本文化權(quán)益的法定職能。因而，公共圖書館可以通過著作權(quán)授權(quán)等方式，將古籍整理成果出版或者改編成影視、動漫等作品，所獲得的著作收益應(yīng)當(dāng)用于圖書館的館藏等公益事業(yè)之中。對于具有重大教育意義的古籍整理成果，公共圖書館應(yīng)當(dāng)向社會公開傳播，使得公眾能夠免費獲取作品，公共圖書館能有效履行其法律賦予的公益職能。

四、結(jié)論

古籍整理成果是否具有獨創(chuàng)性，是其能否受著作權(quán)法保護(hù)的關(guān)鍵。認(rèn)同古籍整理成果具有獨創(chuàng)性并受著作權(quán)法保護(hù)的觀點認(rèn)為，不同的古籍整理者對古籍原意的理解會有所不同，進(jìn)而使得古籍整理成果具有最低程度的獨創(chuàng)性和表達(dá)的多樣性，對古籍整理成果進(jìn)行保護(hù)，可以激勵對古籍的開發(fā)利用，傳承和發(fā)展中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化。不認(rèn)同古籍整理成果具有獨創(chuàng)性因而不受著作權(quán)法保護(hù)的觀點認(rèn)為，古籍整理成果以還原古籍的原意為目的，而真實的原意只有一個，因而古籍整理成果的表達(dá)是一種事實表達(dá)，事實表達(dá)不受著作權(quán)法的保護(hù)。盡管古籍整理成果的著作權(quán)保護(hù)爭議極大，但是古籍的整理開發(fā)關(guān)涉中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的傳承和發(fā)展，必須加速推進(jìn)。因此，我國應(yīng)該在將要制定的《古籍保護(hù)條例》中對此預(yù)先籌劃和安排，指導(dǎo)公共圖書館進(jìn)行古籍的開發(fā)和利用，系統(tǒng)化和體系化地保護(hù)古籍整理成果的著作權(quán)利。