王生智

(南京航空航天大學(xué) 新聞系，江蘇 南京 211106)

在中國，人民警察的職權(quán)涉及人民群眾衣食住行等諸多方面。從出生到死亡，從升學(xué)到出國，人民群眾都必須與警察發(fā)生直接關(guān)系。在頻繁的警民接觸中，人民群眾批評警察的情況在所難免，這樣就產(chǎn)生了警察權(quán)與公民對警察的批評權(quán)的矛盾。近幾年來警察權(quán)與涉警批評權(quán)齟齬不斷，警察權(quán)呈現(xiàn)擴張趨勢，涉警批評權(quán)不斷收縮。

我國《警察法》規(guī)定，人民警察包括公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)管理機關(guān)的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察。本文僅研究公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)管理機關(guān)的人民警察，不研究司法警察和武裝警察(武警)。為了行文方便，本文把公民針對公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)管理機關(guān)等警察機關(guān)和警察的批評稱為涉警批評，把公民針對警察機關(guān)和警察的批評權(quán)稱為涉警批評權(quán)。

在分析警察權(quán)與涉警批評權(quán)這對矛盾的產(chǎn)生原因和解決辦法時，需要從警察權(quán)和涉警批評權(quán)兩個方面入手。涉警批評權(quán)是公民批評權(quán)的子權(quán)利?，F(xiàn)實情況是，其一，批評權(quán)雖然受憲法保護，但是中國憲法是“睡美人”；其二，中國是強政府弱社會、大政府小社會，警察機關(guān)“武裝到牙齒”。此外，在這對矛盾中，警察既是批評對象，也是權(quán)力主體。從給批評者定罪量刑到執(zhí)行處罰，從適用法律到執(zhí)行法律，作為矛盾當(dāng)事人的警察都親自上陣，“你有權(quán)利批評我，我有權(quán)力處罰你”。“任何人不能充當(dāng)自己的案件的法官”。從以上語境考量，處理警察權(quán)和涉警批評權(quán)的矛盾時，各打五十大板平均分配責(zé)任的做法是不公正的，也不能一禁了之，消滅一切批評；而是既要保護合法的涉警批評，也要為涉警批評權(quán)設(shè)置符合現(xiàn)實國情的法律限度。

一、警察權(quán)的特征

英語中“police”的詞源是拉丁語中的“politia”，“politia”是希臘語“πολιτεα”(politeia)羅馬化的結(jié)果，詞根均為“πολισ”(polis)。在希臘語中，“polis”指城堡或衛(wèi)城。此后，“polis”又被賦予“邦”或“國”的意思?！皃olis”到“police”的衍變不僅說明“警察是和國家一樣古老的”，也揭示警察成為國家組成部分的歷史過程，警察以槍支、盾牌、警棍等警械體現(xiàn)國家暴力，履行維護統(tǒng)治秩序與民眾安全的積極功能。[1]恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》提出，“國家的本質(zhì)特征，是和人民大眾分離的公共權(quán)力。對于公民，這種公共權(quán)力起初只不過當(dāng)作警察來使用，警察是和國家一樣古老的，所以十八世紀(jì)的質(zhì)樸的法國人不講文明而講警察民族。這樣，雅典人在創(chuàng)立他們國家的同時，也創(chuàng)立了警察?！盵2](P107)

作為一種國家機器，警察執(zhí)行國家意志，因此警察權(quán)具有國家性、法定性、政治性、強制性、擴張性等權(quán)力共性。[3]在我國，根據(jù)《人民警察法》、《人民武裝警察法》等相關(guān)法律的授權(quán)，警察權(quán)主要包括行政管理權(quán)、偵查權(quán)與執(zhí)行權(quán)，享有管理交通、治安、消防、特種行業(yè)、危險品、游行集會、戶政、互聯(lián)網(wǎng)、國境、邊境等事項的行政權(quán)力，對治安案件和刑事案件行使偵查權(quán)，有權(quán)力采取拘傳、拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)彽认鄳?yīng)的強制措施，有權(quán)力執(zhí)行警察機關(guān)和其他司法機關(guān)決定的拘留、逮捕、隔離居住、強制戒毒、監(jiān)視居住等強制措施，執(zhí)行死刑、死緩、有期徒刑、拘役、管制、假釋、監(jiān)外執(zhí)行、驅(qū)逐出境等刑罰。

由于警察的基本定位是合法暴力，所以警察權(quán)還具有特殊強制力、即時暴力、主體資格專有、權(quán)力管轄范圍廣等權(quán)力個性。其中，即時暴力性是警察權(quán)區(qū)別于其他國家權(quán)力的重要特征，[4]是實現(xiàn)警察職能的保障。[5]所謂即時暴力性，是指必要時警察不需要借助其他國家機關(guān)的力量，有權(quán)力依法即時使用武器或警用器械。部分警察權(quán)還具有一定的保密性，比如偵查權(quán)。為了預(yù)防、制止違法犯罪活動，查獲違法犯罪活動的證據(jù)，進行偵查的警察、時間、地點、方式等過程性信息必須保密。

20世紀(jì)以來，受恐怖組織、貧富分化、暴力犯罪、集團犯罪等多種因素影響，人們對公共安全和統(tǒng)治秩序的期望更高，從而對警察維護安全和秩序的期待更高，要求警察更加有效地履行基本職能。在這個背景之下，國家不斷強化警察權(quán)的配置，擴大權(quán)力管轄范圍，維護警察執(zhí)法權(quán)威，使得警察權(quán)呈現(xiàn)擴張趨勢。

任何權(quán)力都必須接受制約。具有即時暴力性、特殊強制力、管轄范圍廣泛且呈現(xiàn)擴張趨勢的警察權(quán)尤其需要制約和監(jiān)督，否則有可能發(fā)生警察權(quán)濫用，侵犯公民生命權(quán)、人身自由權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、名譽權(quán)等私權(quán)利，本文搜集了幾個典型案例。(1)以下三個案例均由媒體公開報道。案例一，2016年5月21日，深圳一警察粗暴傳喚兩名女孩。該警察要求兩名逛街的女孩出示身份證，并出言不遜侮辱女孩：“你沒有身份證，還不接受調(diào)查！”“我懷疑你是個男的，你上女廁所干嗎？”“今天就是你自己犯賤。”“我要把你們跟那些小偷、艾滋病、強盜關(guān)到一起去，讓你們享受去……”案例二，2017年9月1日，上海松江一交警與懷抱兒童的婦女爭執(zhí)，并將該女子連同其懷中的兒童摔倒在地，兒童受驚嚇大哭。案例三，2018年12月8日凌晨，深圳一警察用膝蓋正面壓住一位女士的咽喉與胸部，被壓女子多次掙扎并發(fā)出喊叫，整個過程持續(xù)50秒。不受監(jiān)督和制約的警察權(quán)甚至?xí){政治安全和公共秩序，走向警察國的淵藪。防止警察權(quán)腐敗的方式之一是允許公民依法對警察職務(wù)行為提出批評和監(jiān)督。

二、涉警批評權(quán)的淵源與價值

(一)涉警批評權(quán)的憲法來源

作為批評權(quán)的一種表現(xiàn)形式，涉警批評權(quán)與批評權(quán)的價值與淵源相同。批評權(quán)首先是一項人權(quán)?！妒澜缛藱?quán)宣言》與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》都在第19條中規(guī)定了人人享有不受干涉地持有主張和發(fā)表意見的自由權(quán)，發(fā)表批評性意見是這種人權(quán)的題中應(yīng)有之意。

批評權(quán)在我國憲法中有三處體現(xiàn)。憲法第41條直接規(guī)定了批評權(quán)。第27條規(guī)定國家機關(guān)和工作人員有傾聽人民的意見的義務(wù)，第35條規(guī)定公民享有表達(dá)自由權(quán)，這兩條從不同角度間接規(guī)定了批評權(quán)。表達(dá)自由權(quán)的要義就是批評自由權(quán)，“若批評不自由，則贊美無意義”(出處：法國劇作家博馬舍的《費加羅的婚禮》)。從人之常情看，贊美性表達(dá)幾乎不會遭遇阻力，無需用實定法規(guī)定并保障；批評性表達(dá)則會引人不悅而招致反對，需要立法保護并限制?；谶@種考慮，可以把憲法第35條的立法意圖和要義理解為包含并限定批評權(quán)。

從語言學(xué)看，批評既是表示行為的動詞，也是表示內(nèi)容的名詞。只有經(jīng)由媒體表達(dá)出來，表示行為的動詞性批評才能構(gòu)成名詞性的批評，成為一種言論，所以批評同時符合憲法第27、35和41條的構(gòu)成要件，形成法條競合。法條競合通常適用特別優(yōu)于一般的原則。由于批評是言論的一種，批評和言論是特別與一般的邏輯關(guān)系，批評權(quán)適用憲法第41條，而非第35條。[6]

表達(dá)權(quán)外延大于批評權(quán)。表達(dá)大體上可以分為肯定性表達(dá)、中立性表達(dá)與否定性表達(dá)。批評屬于否定性表達(dá)。表達(dá)權(quán)的外延大于批評權(quán)。批評權(quán)的對象只能是國家機關(guān)及其工作人員。換言之，只有針對國家機關(guān)及其工作人員的否定性評價才是憲法意義上的批評，才能構(gòu)成受憲法第27、35、41條保障的批評權(quán)。如果批評對象不是國家機關(guān)及其工作人員，則屬于憲法第35條規(guī)范的表達(dá)自由權(quán)。

從憲法學(xué)原理看，基本權(quán)利的外延的大小與權(quán)利受保護的強弱成反比例關(guān)系，權(quán)利的外延越大，受保護的程度就相對弱；權(quán)利外延越小，受保護的程度反而高。美國憲法學(xué)者肖爾提出要區(qū)分基本權(quán)利涵蓋范圍和保護程度這兩個概念。[7]德沃金也曾主張區(qū)分原則的作用范圍與力量：“一個原則的適用范圍越窄，說它是絕對的也就越有道理。”[8](P344)據(jù)此，將我國憲法第41條直接規(guī)定的批評權(quán)與第35條規(guī)定的表達(dá)自由權(quán)加以比較，會發(fā)現(xiàn)批評權(quán)的外延較小，應(yīng)受較強的憲法保護。相應(yīng)地，公權(quán)力對批評權(quán)的限制必須提出強有力的理由，并且遵循更嚴(yán)格的法定程序。

有憲法學(xué)者將憲法第41條概括為輿論監(jiān)督權(quán)條款，將第41條規(guī)定的權(quán)利概括為輿論監(jiān)督權(quán)。[9]批評是輿論監(jiān)督的一種方式，批評權(quán)是輿論監(jiān)督權(quán)的一種形式。憲法第41條將輿論監(jiān)督權(quán)從不同角度分為兩組權(quán)利，一是批評權(quán)和建議權(quán)，二是申訴權(quán)、控告權(quán)和檢舉權(quán)。從邏輯和語法來看，第41條中的“不得捏造或歪曲事實進行誣告陷害”列在申訴權(quán)、控告權(quán)、檢舉權(quán)之后，限定的是申訴權(quán)、控告權(quán)和檢舉權(quán)，而非批評權(quán)和建議權(quán)。修憲者如此措詞，體現(xiàn)了修憲者和國家權(quán)力機關(guān)對批評權(quán)的民主價值的高度認(rèn)可，通過不設(shè)置限定條件的方式賦予批評權(quán)最強的憲法保護，這不是修憲者的疏忽，而是基于歷史教訓(xùn)的良苦用心。當(dāng)然，任何權(quán)利都是有邊界的。民法通則第101條、民法總則第110條、刑法第243條的誣告陷害罪和第246條的侮辱、誹謗罪都是對批評權(quán)的限制。

(二)批評權(quán)的正當(dāng)性與民主價值

從社會學(xué)角度看，社會交換理論(Social Exchange Theory)的代表彼得·布勞(Peter Michael Blau, 1918～2002)將權(quán)力理解為帶有強制性的社會交換關(guān)系和行為，這種互動關(guān)系的主要特征是支配與服從。社會吸引是權(quán)力關(guān)系產(chǎn)生的根本原因。[10](P8)權(quán)力主體與權(quán)力支配對象之所以建立交往關(guān)系并發(fā)生社會交換行為，是因為雙方能夠從中獲利，實現(xiàn)各自的需求。從這個角度理解，作為一種公共權(quán)力的警察權(quán)也是基于警察與被支配者的社會交換而產(chǎn)生的，雙方能夠從中獲取各自的利益，比如，警察能夠獲得秩序和權(quán)威，被支配者能夠獲得安全。在這個交換關(guān)系中，警察權(quán)與公民權(quán)互為手段和目的。所以，警察權(quán)必須且應(yīng)該接受公民的制約，而公民對警察權(quán)進行制約的主要方式是根據(jù)憲法第27和41條的賦權(quán)提出批評和建議，行使憲法規(guī)定的批評權(quán)。

從哲學(xué)角度看，“人的本質(zhì)不是單個人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關(guān)系的總和”。[11](P60)人不是在自然狀態(tài)中享有一切權(quán)利，人必須不斷從自然狀態(tài)進入社會狀態(tài)，“從同一社會其他成員的勞動和幫助中得到許多便利，也可以享受社會整個力量的保護。因此，他必須放棄自己的自然自由以保護自己，同時也是因為社會的幸福、繁榮和安全的需要”。[12](P79)人的自由與權(quán)利的實現(xiàn)是外向的“涉他”的過程，無數(shù)個同類的“涉他”過程聚合成社會共同體。這個社會共同體有權(quán)利與秩序、權(quán)利與規(guī)則、權(quán)利與權(quán)威、自由與責(zé)任等關(guān)系類型。警察是社會共同體的秩序的維護者、規(guī)則的執(zhí)行者、權(quán)威的體現(xiàn)者，所以警察權(quán)與公民權(quán)的矛盾主要包括幾個方面：公民自由(權(quán)利)與秩序、自由(權(quán)利)與法律、自由與權(quán)威、自由與責(zé)任等。[13](P19)

從政治學(xué)角度看，批評權(quán)的正當(dāng)性及其價值的理論根基是主權(quán)在民理論。為了追求公共安全與福祉，公民讓渡部分權(quán)利組成政府，政府的權(quán)力源于公民權(quán)利，所以公民有權(quán)利對公共權(quán)力進行監(jiān)督與批評。公民的批評可以使權(quán)力濫用和腐敗行為“浮出水面”，為公眾與法定監(jiān)督機構(gòu)所關(guān)注。[14]

根據(jù)主權(quán)在民的政治理念，中國建立人民主權(quán)，“人民是主人，官員是仆人”，將這種政治觀念寫進憲法第2、27和41等多個條款之中。憲法第2條規(guī)定一切權(quán)力屬于人民。第27條規(guī)定一切國家機關(guān)和國家工作人員必須傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督。第41條規(guī)定公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員有提出批評和建議的權(quán)利。從語義邏輯看，這三條憲法規(guī)范從一般到特殊，從抽象到具體，層層遞進，從人民主權(quán)逐步導(dǎo)出批評權(quán)，從基本政治制度和公民權(quán)利的角度規(guī)定公權(quán)力應(yīng)接受人民監(jiān)督，國家機關(guān)工作人員應(yīng)履行接受人民監(jiān)督、不得打擊報復(fù)的憲法義務(wù)。

三、涉警批評權(quán)的法律尺度

在警察權(quán)與批評權(quán)這對關(guān)系之中，警察和公民自成主體，又互為客體。警察既是警察權(quán)的主體，也是批評權(quán)的客體；公民是批評權(quán)主體，也是警察權(quán)的客體。無論警察權(quán)還是公民權(quán)，若行使不當(dāng)，都可能侵犯對方權(quán)益。警察權(quán)若行使不當(dāng)，則可能侵犯公民生命權(quán)、身體權(quán)、人格權(quán)、人身自由等權(quán)利。批評權(quán)行使不當(dāng)，則可能侵犯警察的名譽權(quán)和隱私權(quán)等人格權(quán)，減損警察權(quán)威，干擾警察職權(quán)活動。這部分僅闡述公民如何合法地開展涉警批評，第四部分論證警察如何理性對待公民批評。

(一)正確把握涉警批評的對象

涉警批評的對象是警察機關(guān)、警察與協(xié)助警察執(zhí)行警務(wù)的警務(wù)輔助人員(以下簡稱警輔)，涉警批評權(quán)的客體是警察機關(guān)、警察與警輔的職務(wù)行為及其程序是否合法或失當(dāng)。由于國家機關(guān)工作人員的學(xué)識、品德、能力、素質(zhì)、學(xué)歷等關(guān)系到其履行職責(zé)的質(zhì)量和效果，影響公權(quán)力的運行過程及其結(jié)果，影響公權(quán)力對象即公民的利益，公民當(dāng)然有權(quán)利做出肯定性或否定性評價，所以警察與輔警的學(xué)識、品德、能力、廉潔等也是涉警批評權(quán)的客體。

非國家機關(guān)、非國家機關(guān)工作人員與國家機關(guān)工作人員的非公職行為均不能構(gòu)成批評權(quán)客體。警察等國家機關(guān)工作人員在工作時間、工作場所之外且與公務(wù)無關(guān)的行為和語言不是涉警批評權(quán)的客體，公民對此的批評屬于一般性的言論自由問題，受憲法第35條、憲法第38條、民法通則第101條、民法總則第110條、刑法第243條、刑法第246條等調(diào)整。

警察的近親屬不承擔(dān)維護公共安全和統(tǒng)治秩序的警察職能，因此對其批評不屬于涉警批評，不受保護警察執(zhí)法權(quán)威的法律法規(guī)制約。由公安部制定的、2019年施行的《公安機關(guān)維護民警執(zhí)法權(quán)威工作規(guī)定》將警察與警輔的近親屬也列入警察執(zhí)法權(quán)威保護對象的范疇之內(nèi)，這違反了權(quán)力主體資格法定原則。這些近親屬本人即可依法維護自己的人格尊嚴(yán)和人格權(quán)，不必通過保護警察和警輔執(zhí)法權(quán)威的方式間接保護近親屬的人格利益。盡管警察和警輔的近親屬與警察、警輔利益息息相關(guān)，對警察和警輔近親屬的名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格利益的侵犯會影響警察和警輔的情緒，從而影響警察和警輔執(zhí)法工作。如果按照這個邏輯類推，公務(wù)員、醫(yī)生、教師、工人、農(nóng)民等各行各業(yè)的勞動者的近親屬的人格利益都會影響到公務(wù)員、醫(yī)生、教師、工人、農(nóng)民的工作狀態(tài)，都以保護公務(wù)員、醫(yī)生、教師、工人、農(nóng)民工作狀態(tài)為理由保護他們的近親屬的人格利益，那將形成漫無邊際的巨大的連環(huán)關(guān)系圈，導(dǎo)致法律關(guān)系的混亂無序。

(二)秉持善良的批評動機

所謂善良的批評動機，指的是批評者出自公心，對有關(guān)公共利益的涉警事務(wù)進行基于事實的理性批評，主要包括以下情況：對警察機關(guān)、警察與警輔是否在法定范圍內(nèi)行使職權(quán)，行使權(quán)力的程序是否合法，執(zhí)法方式是否文明，是否涉嫌權(quán)力腐敗，警察與警輔的品德高低、廉潔狀況、學(xué)歷與文化水平，是否積極有效地履行了維護公共安全和統(tǒng)治秩序的職責(zé)等。

惡意批評則不受法律保護。惡意批評會妨礙警察機關(guān)行使職能，有損于警察權(quán)威，或者違反民法通則第101條與民法總則第110條，對被批評的警察或警輔構(gòu)成侮辱或誹謗，侵犯警察或警輔的名譽權(quán)或隱私權(quán)；情節(jié)嚴(yán)重的，則違反刑法第243條和第246條，對被批評的警察或警輔構(gòu)成侮辱罪或誹謗罪。惡意批評主要包括動機不良的泄私憤，干擾警察或警輔行使職權(quán)，妨礙警察依法執(zhí)法，對警察或警輔進行侮辱或誹謗，散布警察或警輔與公共利益無涉的純粹個人信息等。

這個方面，可以參考New York Times v. Sullivan案形成的實際惡意原則(Actual Malice)，適用憲法第75條，賦予善意批評一定的免責(zé)權(quán)，寬容由于主客觀條件限制導(dǎo)致的善意瑕疵。只要沒有確鑿證據(jù)證明批評行為人具有實際惡意，都應(yīng)準(zhǔn)許公民發(fā)表涉警批評時暢所欲言。

(三)執(zhí)法活動拍攝和錄音的邊界

公民對警察和警輔的公開執(zhí)法和日常警務(wù)活動均可以攝影、攝像或錄音，并依法公開傳播，這既是對警察職務(wù)行為的監(jiān)督，也是公民行使表達(dá)權(quán)的一個方式，受憲法第27、35、41條保護的權(quán)利，也符合警務(wù)公開的政策。這些音影像作品有助于監(jiān)督警察執(zhí)法程序的文明與合法，防止警察權(quán)腐敗。在公眾、當(dāng)事人或嫌犯對警察的執(zhí)法活動提出質(zhì)疑時，音影像作品還具有證據(jù)作用。對公開的警務(wù)活動拍攝和錄音的基本原則是不干擾執(zhí)法，不泄露執(zhí)法秘密，不侵犯警察、警輔、當(dāng)事人和證人的隱私權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)。

根據(jù)《中華人民共和國保守國家秘密法》第9條，正在偵查、預(yù)審的刑事案件的案情和偵查與預(yù)審過程屬于國家秘密，這些案件的訊問筆錄、現(xiàn)場勘查、現(xiàn)場照片、走訪調(diào)查等不能拍攝。另外，恐暴、緝毒、兇殺、反扒等案件的偵查與訊問現(xiàn)場、偵查方法、偵查人員、訊問筆錄、偵查時間、偵查使用車輛和警械等涉及國家秘密或偵查秘密，也不能拍照、攝影和錄音。

為了防止造成偏見或誤讀，攝影、攝像和錄音必須是完整、連貫、客觀的。不能有選擇地部分拍攝或錄音，也不能惡意剪輯。攝影、攝像還要注意拍攝視角的選擇，選擇正面的能展示執(zhí)法或警務(wù)活動真實場景的角度進行拍攝，不能使用主觀性的角度或鏡頭丑化警察形象。

為了保護執(zhí)法現(xiàn)場，拍錄音者要站在警戒線以外，(2)《公安機關(guān)警戒帶使用管理辦法》第9條規(guī)定：對破壞、沖闖警戒帶或擅自進入警戒區(qū)的，經(jīng)警告無效，可以強制帶離現(xiàn)場，并可依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的規(guī)定予以處罰。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。警察、嫌疑人、當(dāng)事人和現(xiàn)場保持一定距離，不能近距離拍攝警察和當(dāng)事人面部。不能探聽警務(wù)活動或案件細(xì)節(jié)，不能頻繁發(fā)問或嘲諷、激怒警察、當(dāng)事人或嫌疑人。

在向黨政機關(guān)、人大、政協(xié)、機構(gòu)媒體、人大代表、政協(xié)委員、警察機關(guān)、警察提交音影像作品，或者通過微博微信等自媒體公開傳播時，必須使用完整連貫的、客觀真實的、不加惡意編輯的音影像作品。投稿的接收方在刊登、播放、傳播之前要對音影像內(nèi)容的真實和形式的合法進行審核，履行合理注意義務(wù)和傳播把關(guān)人職能。

四、處理涉警批評的理性態(tài)度

在面臨批評時，警察應(yīng)該區(qū)別對待言語和行動、高價值言論和低價值言論、公言論和私言論，考量批評者的主觀動機的善惡，給予純粹的言語、高價值言論、公言論和善意批評以最大自由，并寬容其中的善意瑕疵，借鑒和使用比例原則、明顯而即刻的危險原則，依法限制行動、低價值言論、私言論和惡意批評。

(一)區(qū)分言語與行動

早在1842年，馬克思就把言論與行為區(qū)別開來，將言論視同于思想，主張只有行為才是法律的對象，而思想則不受法律控制。[15]從20世紀(jì)中葉開始，美國聯(lián)邦最高法院逐漸把那些在言論與行為之間難以清晰歸類的案件(如焚燒國旗)納入憲法第一修正案的審理范圍，形成“言論—行為”的兩分法，將部分具有表意功能的行為也列入憲法保護的“表達(dá)”范疇。此后，美國司法界將表達(dá)分為純粹言語表達(dá)、象征性表達(dá)、言論附加、行為類表達(dá)等，并形成審判慣例。純粹言語表達(dá)受憲法第一修正案的絕對保護，象征性表達(dá)在很大程度上也享有同等待遇，言論附加與行為性表達(dá)受憲法保護的程度主要由其中所含言論成份多寡而定。[16]

在我國，一些涉警性批評是具有表意功能的“象征性表達(dá)”，或者僅為網(wǎng)民對警察不文明執(zhí)法的不滿情緒的釋放，甚至是網(wǎng)民的自我解嘲或者對警察的善意調(diào)侃，動機只是自娛自樂或者發(fā)發(fā)牢騷，沒有侮辱警察、制造仇恨或煽動暴力犯罪的惡意。按照言語與行動二分法，這些涉警批評性言論應(yīng)該受憲法絕對保護。對待這類批評，如果動輒以“侮辱警察”加以處罰，不利于警民關(guān)系的和諧，有損于警察公信力。

2019年，河南省鞏義市網(wǎng)民于某在“鞏義市交友群”發(fā)帖，稱他酒后駕駛機動車未被公安機關(guān)查處，并說警察“拿國家俸祿，干的都是什么狗屁工作，像我這樣酒駕百次多的人都查不到嗎？你們死條子還不如去死呢？”鞏義市公安機關(guān)將于某的言論認(rèn)定為辱罵民警，涉嫌尋釁滋事，科以行政拘留15日。本案中，于某的網(wǎng)絡(luò)發(fā)言是對公安機關(guān)工作失職的正當(dāng)批評，是具有表意功能的“象征性表達(dá)”，而非破壞社會秩序的違法行為。雖然個別用詞比較尖銳，但是具有警察失職的事實依據(jù)，無惡意動機，何況發(fā)帖時這個QQ群只有335人在線，傳播面較小，不會構(gòu)成尋釁滋事。警察首先應(yīng)該做的是承認(rèn)工作失職，而不是濫用警察權(quán)處罰于某的善意批評行為。

(二)區(qū)分高階言論與低階言論

每種權(quán)利體現(xiàn)相應(yīng)的價值。不同的言論與不同類型的表達(dá)權(quán)體現(xiàn)的價值有高低之分，即高階言論與低階言論。高階言論即高價值言論，通常包括政治性言論、宗教性言論、文化及藝術(shù)性的言論。低階言論即低價值言論，通常包括商業(yè)性言論、猥褻性言論、誹謗性言論、挑釁或仇恨性言論。高價值言論關(guān)涉政治民主與公共福祉等，應(yīng)受法律絕對保護。對于低價值言論，法律給予較低保護，或不給予保護，或依法限制。

善意的涉警批評有利于公民釋放不滿情緒，有利于預(yù)防和監(jiān)督警察權(quán)腐敗，有利于促使警察依法行使職權(quán)。因此，善意的涉警批評屬于高價值言論，應(yīng)予以充分保護；相反，惡意的涉警批評則是低價值言論，應(yīng)依法限制。

(三)區(qū)分公言論與私言論

美國學(xué)者亞歷山大·米克爾約翰(Alexander Meiklejohn，1872～1964)把言論分為公言論(Public Speech)和私言論(Private Speech)。公言論是與統(tǒng)治事務(wù)有關(guān)、人們參與自治過程的言論，私言論是與統(tǒng)治事務(wù)和自治過程無關(guān)的言論。公言論受憲法第一修正案的保護，甚至國會也不能立法予以限制。私言論受第五修正案保護，但可以經(jīng)由正當(dāng)程序加以限制。[17](P26-29,P82)

這一分類從內(nèi)容上劃定了言論的憲法和民法界限，雖無法用以回應(yīng)所有的爭議，但仍提供了有意義的理論框架。它通過把公共言論的價值推向極致而突出其重要性，認(rèn)為其如果不具有絕對地位，“公共討論就被降低到私人討論的地位，人們作為法律制定者的權(quán)利就與他們作為法律規(guī)制對象的權(quán)利渾然不分?！盵18]

善意的涉警批評對象的公共性和批評動機的公益性決定著涉警批評是公言論，法律應(yīng)予以絕對保護，容忍尖銳的批評方式與細(xì)節(jié)上的瑕疵。

(四)使用明顯而即刻的危險原則

明顯而即刻危險原則(Clear and Present Danger)是由霍姆斯大法官于1917年在審理申克訴合眾國案(Schenck v. United States)時提出來的：“一切行為的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)行為發(fā)生時的環(huán)境來確定……一切有關(guān)言論的案件，其問題在于所發(fā)表的言論在當(dāng)時所處的環(huán)境及其性質(zhì)下，是否造成明顯而即刻的危險，以至于這些言論將會導(dǎo)致國會有權(quán)阻止的實際后果，這是一個接近(proximity)與程度(degree)的問題?！盵19]

這個原則的宗旨是平衡言論權(quán)與公共安全的關(guān)系，包含三個核心思想：其一，理念上應(yīng)充分保障言論權(quán)；其二，是否限制言論應(yīng)依據(jù)言說者所處的社會環(huán)境而定；其三，只有在言論帶來“明顯的、無誤的、確定的”而且“現(xiàn)實的”危險的情況下才能限制。[20](P53)后來，霍姆斯大法官在另一起涉及《間諜法》的迪貝斯案(Debs v. United States)中再次使用該原則來權(quán)衡限制言論自由的正當(dāng)性。

在我國，對于善意的涉警批評，只要不會造成明顯而即刻的危險，應(yīng)予以法律保障，不能以“侮辱警察”為由加以處罰。一些善意的涉警批評是在互聯(lián)網(wǎng)或自媒體中發(fā)布和傳播的。互聯(lián)網(wǎng)和自媒體的最大特征是海量信息、即時閱讀、瞬息易逝。隨著微博、微信、公眾號、朋友圈等自媒體的大量使用，新聞周期不斷縮短，新聞和話題在互聯(lián)網(wǎng)上存續(xù)的事件以分秒計。在這種媒體環(huán)境中，善意的涉警批評很快會被互聯(lián)網(wǎng)和自媒體上的新信息覆蓋，不具備發(fā)生明顯而現(xiàn)實的危險的現(xiàn)實條件，不會對國家安全和公共秩序構(gòu)成威脅。

(五)區(qū)別警察與警輔

為了解決警力不足的現(xiàn)實問題，中國警察機關(guān)聘用了一定數(shù)量的警輔。警輔的前身是治安聯(lián)防隊員。1991年，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強社會治安綜合治理的決定》(以下簡稱《決定》)指出：“各級人民政府應(yīng)當(dāng)動員和組織城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村村民以及機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位的職工、學(xué)生，建立群眾性自防自治的治安保衛(wèi)組織，開展各種形式的治安防范活動和警民聯(lián)防活動。”1993年，《公安部關(guān)于加強治安聯(lián)防隊伍建設(shè)的通知》(以下簡稱《通知》)規(guī)定：“治安聯(lián)防隊是群眾性的治安防范組織，是協(xié)助公安機關(guān)預(yù)防和打擊違法犯罪活動，維護社會治安秩序的重要力量，其具體任務(wù)是負(fù)責(zé)企業(yè)事業(yè)單位周圍地區(qū)的治安巡邏，維護治安秩序，防止發(fā)生違法犯罪案件，及時扭送現(xiàn)行違法犯罪分子。治安防防隊和隊員不得行使公安機關(guān)的刑事偵查和治安案件的調(diào)查處理等職權(quán)?！?/p>

根據(jù)上述《決定》和《通知》，警輔只能協(xié)助警察執(zhí)行公務(wù)，或獨立從事簡單的事務(wù)性和程序性工作。但是在現(xiàn)實中，警輔參與反扒竊等偵查任務(wù)，甚至行使執(zhí)法權(quán)，抓捕賣淫、嫖娼、賭博等違法行為，沒收他人財物，[21]或者單獨給違章車主施加罰款等行政處罰，馬路邊給違章車輛張貼罰單的大多數(shù)是警輔等。警輔的上述活動都關(guān)涉公共利益，根據(jù)主權(quán)在民原則，應(yīng)接受公民的監(jiān)督或批評，也應(yīng)成為涉警批評權(quán)的客體。

由于《人民警察法》未對警輔的法律地位和職權(quán)作出規(guī)定，上述《決定》與《通知》都將治安聯(lián)防隊定性為“群眾性的自治組織”，人員來源是村民、職工和學(xué)生。警輔的招聘、錄用、管理、待遇等也不同于警察。因此，警輔的法定身份仍然是普通公民，而非法定警察。公民對他們的批評不會造成貶損警察權(quán)威和形象的后果，不能作為侮辱警察或侮辱執(zhí)法人員的案件處理，這種批評屬于一般性的言論自由問題，受憲法第35條、憲法第38條、民法通則第101條、民法總則第110條、刑法第243條、刑法第246條等調(diào)整。

2018年，山西陽泉一女子在抖音上傳了一段城管騎摩托巡查的視頻，配上“鬼子進村”的背景音樂。陽泉警方以侮辱執(zhí)法人員為由，對該女子做出行政拘留5日的處罰。在中國方言和口語中，“鬼子”在特定語境中并無惡意。從本案的語境中可以判斷出當(dāng)事人是對城管的調(diào)侃，語義中雖帶有不恭敬，但是程度并未嚴(yán)重到侮辱城管。城管人員沒有執(zhí)法權(quán)，并非執(zhí)法人員，談不上“侮辱執(zhí)法人員”。

五、余論

所有的公權(quán)力都必須遵循一定的權(quán)力倫理。權(quán)力倫理有兩個核心問題，即權(quán)力的工具性和價值性。權(quán)力的工具性是指權(quán)力的功用，解決的是權(quán)力的效率、運行的環(huán)境、程序、方式等外在要素。權(quán)力的價值性是指權(quán)力的善，指維護哪些人的利益；或者權(quán)力根據(jù)什么原則區(qū)別對待相互沖突的不同利益，決定是否保護、保護的次序或保護的程度等。工具性體現(xiàn)權(quán)力的功利性。價值性體現(xiàn)權(quán)力的善。工具性具有善的相對性，價值性具有善的絕對性。權(quán)力倫理的核心問題是如何通過權(quán)力的價值性的引導(dǎo)，約束權(quán)力工具性的功利性，從而規(guī)避權(quán)力惡，使易惡的權(quán)力走向正義之善。善與正義是實踐哲學(xué)的核心命題，即如何建構(gòu)體現(xiàn)正義與善的國家權(quán)力。

在韋伯看來，隨著“啟蒙”的開啟，人類的“工具理性”將壓倒“價值理性”。“工具”的意味越來越濃，而“善惡是非”之類的道德價值卻越來越被置于不顧。伴隨工具理性向政治生活的滲透與膨脹，權(quán)力的價值性也逐漸萎縮，誘發(fā)了被哈貝馬斯稱之為晚期(high或 late)資本主義時期的“合法性危機”。權(quán)力倫理的精髓是如何通過權(quán)力的價值性的引導(dǎo)，約束權(quán)力的功利性，從而規(guī)避權(quán)力惡，使易惡的權(quán)力走向正義之善，建構(gòu)正義與善的國家權(quán)力。

作為一種典型的公權(quán)力，警察權(quán)的最高美德是遵循權(quán)力的價值性，即維護人的尊嚴(yán)，因為警察權(quán)的終極目標(biāo)是為人的尊嚴(yán)服務(wù)。警察權(quán)的價值性高于并引導(dǎo)工具性，正如喬治·弗雷德里克森在其《公共行政的精神》中所言，價值是公共行政的靈魂，價值存在于政府的每一個角落。揭示權(quán)力的價值性以及權(quán)力的“應(yīng)當(dāng)”指向，是權(quán)力道德的靈魂和應(yīng)有之義。[22]但是在我國，過于強調(diào)警察權(quán)的工具性，對其價值性未能予以應(yīng)有的重視。

從另外一個角度看，謙抑也是一種權(quán)力倫理。權(quán)力謙抑的基本要義是用最少量的刑罰取得最大的刑罰效果，以最小的支出獲取最大的社會效益，以此實現(xiàn)刑罰的經(jīng)濟性，即少用或不用刑罰，使用其他替代手段達(dá)到有效預(yù)防和控制犯罪的目的。[23]刑罰是威懾力最強的懲治手段。只有在窮盡了其他手段后，仍不能預(yù)防和控制犯罪時，方可使用刑罰。刑罰不是治理犯罪的萬能鑰匙，也不是唯一的手段，不可濫用。所以，我國歷來重視社會治安的綜合治理，成立了“中央社會治安綜合治理委員會”。

為了實現(xiàn)更好的社會治理效果，警察在處理涉警批評時，也應(yīng)秉持謙抑原則，少用或不用行政處罰或刑罰，而使用其他非強制措施。2018年9月，西安人薛某在為商家做宣傳活動時，將兒歌《一分錢》的歌詞改編為“我在馬路邊，檢到一分錢，把它交到警察叔叔手里邊，叔叔拿著錢，買了一包煙”。延安市寶塔公安分局認(rèn)為改編的歌詞對警察構(gòu)成侮辱和尋釁滋事，對其依法行政拘留5日。本案中警察權(quán)的行使過于隨意，有違警察權(quán)的謙抑性和法定性。薛某改編的歌詞僅是諷刺一種社會現(xiàn)象，而不是指向特定警察。從侵權(quán)法的角度看沒有特定指向，不構(gòu)成侮辱警察和尋釁滋事。