何帆

摘 要：自貝克提出風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)以來，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論逐漸進(jìn)入各個(gè)領(lǐng)域。刑法作為發(fā)秩序共同體安全最有利的保護(hù)者，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)對風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)做出回應(yīng)。法學(xué)界在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的基礎(chǔ)上，借鑒其他國家相關(guān)立法，對我國傳統(tǒng)刑法進(jìn)行改造，形成了一系列關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論在行為要素、主觀要素、因果關(guān)系、歸責(zé)原則等方面區(qū)別于傳統(tǒng)刑法，以更好地進(jìn)行社會(huì)預(yù)防。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險(xiǎn);風(fēng)險(xiǎn)社會(huì);風(fēng)險(xiǎn)刑法;犯罪論;歸責(zé)原則

一、風(fēng)險(xiǎn)的概念

風(fēng)險(xiǎn)一詞來源于地中海海上貿(mào)易，專指暴風(fēng)、觸礁、擱淺等來自自然界和外界的危險(xiǎn)，后來風(fēng)險(xiǎn)的詞義幾經(jīng)拓展，其適用范圍也從未超過自然的、外界的客觀屬性。直到20世紀(jì)中后期，德國社會(huì)學(xué)家烏爾里希·貝克在其著作《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》中說道：“風(fēng)險(xiǎn)是個(gè)指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念?；蛘邠Q句話說：在自然和傳統(tǒng)失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方，才談得上風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)概念表明人們創(chuàng)造了一種文明，以便使自己的決定將會(huì)造成的不可預(yù)見的后果具備可預(yù)見性，從而控制不可控制的事情，通過有意采取的預(yù)防性行動(dòng)以及相應(yīng)的制度化措施應(yīng)對發(fā)展帶來的副作用?！敝链?，風(fēng)險(xiǎn)開始有了人為屬性。

二、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的概念

（一）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的概念

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是貝克首次系統(tǒng)提出來的理解現(xiàn)代性社會(huì)的核心概念。貝克認(rèn)為，20世紀(jì)后半葉以來，人類社會(huì)進(jìn)入了一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)的概念是在與傳統(tǒng)社會(huì)的自然狀態(tài)對應(yīng)意義上確立的，它是以人的決定為前提的。在農(nóng)耕社會(huì)中也存在風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)主要指自然風(fēng)險(xiǎn)，這是一種來自于自然界的破壞性力量，例如洪水、干旱、雷電、地震等自然災(zāi)害。人類進(jìn)入工業(yè)社會(huì)后，風(fēng)險(xiǎn)來源發(fā)生了重大變化，盡管來自于自然界的風(fēng)險(xiǎn)仍然存在，但已經(jīng)不是威脅人類生存的主要災(zāi)害。對于人類生存的主要風(fēng)險(xiǎn)來自人類本身，即人類的工業(yè)活動(dòng)成為危險(xiǎn)的主要來源。貝克又將工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)區(qū)分為工業(yè)社會(huì)的事故風(fēng)險(xiǎn)和后工業(yè)社會(huì)的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。第一階段是工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，其風(fēng)險(xiǎn)是以事故概念為前提的，如商船沉沒、交通事故、礦難、失業(yè)等，事故發(fā)生在一定的地點(diǎn)、時(shí)間、人群中，因此其風(fēng)險(xiǎn)后果在一定程度上是可以由統(tǒng)計(jì)學(xué)加以描述和計(jì)算的，可以通過保險(xiǎn)、保障制度等方式使其受到控制和處理。第二個(gè)階段是后工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，這一階段的風(fēng)險(xiǎn)的后果在時(shí)間、地點(diǎn)和人群上都是難以預(yù)測和控制的，例如核災(zāi)難、化學(xué)、生物基因、生態(tài)以及金融風(fēng)險(xiǎn)等。

貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論是以后工業(yè)社會(huì)的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)為敘述原型，并以此為前提展開其觀點(diǎn)的。因此，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)是以技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)為基礎(chǔ)的。

（二）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的特征

現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)具有不同于以往的特征：

一是難以感知性。貝克曾說過“我們正生活在文明的火山口上”，這意味著現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)一般是不被感知的，并且通常只出現(xiàn)在物理和化學(xué)的方程式中。例如，在1986年爆發(fā)的烏克蘭切爾諾貝利核事故中，共死亡9.3萬人，致癌27萬人，其造成的核輻射在幾個(gè)世紀(jì)內(nèi)都會(huì)對當(dāng)?shù)厝嗽斐捎绊憽?/p>

二是人為性。像切爾諾貝利、環(huán)境災(zāi)難、基因問題、恐怖襲擊之類的事件和威脅的共同特征在于，我們通過使用自己創(chuàng)造的某些技術(shù)，不知不覺的將這個(gè)世界推向了危險(xiǎn)的境地，而人類自己在預(yù)測什么時(shí)候這些風(fēng)險(xiǎn)會(huì)實(shí)現(xiàn)時(shí)卻無能為力。

三是全球性。全球性是指現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)使地球上的所有的生命形式都處于危險(xiǎn)之中。例如，生態(tài)災(zāi)難、核泄漏、基因問題等是不受國家邊界限制的，在胚胎基因編輯事故中，受害的不僅僅是個(gè)人，還有整個(gè)人類的基因池。

四是難以計(jì)算性。核危險(xiǎn)、化學(xué)產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)、基因工程風(fēng)險(xiǎn)和生態(tài)災(zāi)難風(fēng)險(xiǎn)徹底摧毀了風(fēng)險(xiǎn)計(jì)算的四大支柱：一是，災(zāi)難往往造成全球性損害，導(dǎo)致無法運(yùn)用貨幣去賠償;二是，在最致命的災(zāi)難過程中，關(guān)于事后善后處理以及對結(jié)果進(jìn)行預(yù)警監(jiān)測將會(huì)變得完全沒有意義;三是，風(fēng)險(xiǎn)計(jì)算因?yàn)?zāi)難性事故在時(shí)間上和空間上的無范圍和無界限而會(huì)變得無法操作;四是，災(zāi)難事故產(chǎn)生的影響方式極其多樣，使風(fēng)險(xiǎn)計(jì)算難以進(jìn)行。

三、風(fēng)險(xiǎn)刑法

（一）風(fēng)險(xiǎn)刑法的構(gòu)造

風(fēng)險(xiǎn)刑法是在認(rèn)識(shí)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，反思傳統(tǒng)刑法及其理論不足的基礎(chǔ)上，按照風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之風(fēng)險(xiǎn)防控需要而建構(gòu)起來的、具有不同于傳統(tǒng)刑法的新特質(zhì)的刑法。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的基本構(gòu)造如下①：

1、犯罪論方面

在犯罪論方面，風(fēng)險(xiǎn)刑法認(rèn)為犯罪的本質(zhì)在于規(guī)范的違反，為了防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，不再預(yù)先設(shè)定法益的具體內(nèi)容，將刑法從規(guī)制實(shí)害前移至規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)。刑法的目的是保護(hù)法益是理論界的通說，作為刑法理論的而核心概念，各國刑法都把國家、社會(huì)和個(gè)人利益作為共同的保護(hù)目標(biāo)，現(xiàn)代刑法保護(hù)的法益大多是物質(zhì)的、具體的、可認(rèn)知的個(gè)人法益，以生命和財(cái)產(chǎn)安全為主要內(nèi)容，要求具有法益侵害的實(shí)害或者危險(xiǎn)。正因如此，在風(fēng)險(xiǎn)刑法看來，現(xiàn)代刑法無法涵蓋現(xiàn)代社會(huì)突顯的環(huán)境、安全等領(lǐng)域出現(xiàn)的新型法益及其他超個(gè)人的法益類型，難以滿足人們對安全價(jià)值的基本需求。

2、風(fēng)險(xiǎn)刑法中的法益

風(fēng)險(xiǎn)刑法是以防范風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生為目的，不在意何種具體法益受到損害，因而不再預(yù)設(shè)法益的特定內(nèi)容，不再以具體客體和對象存在為前提，僅僅是以一般危險(xiǎn)性和預(yù)防必要性作為劃定可罰性界限，并以義務(wù)違反取代法益侵害作為處罰的基礎(chǔ)。這種方式對傳統(tǒng)犯罪的本質(zhì)進(jìn)行了重塑，使得法益的侵害退居次席，社會(huì)危害的內(nèi)涵弱化，違法性成為犯罪的本質(zhì)特征。 同時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)刑法對于法益保護(hù)的時(shí)間也發(fā)生變化，將保護(hù)時(shí)間提前至行為作出之后，結(jié)果發(fā)生之前，使刑法的保護(hù)機(jī)能更加周延。

3、風(fēng)險(xiǎn)刑法中的行為要素

風(fēng)險(xiǎn)刑法的立法意旨就是將社會(huì)已形成共識(shí)的典型的行為視為一種當(dāng)然可能會(huì)造成實(shí)害的行為。為了防范實(shí)害的發(fā)生，就有必要將這些典型行為作為被禁止的行為而直接入罪，也就是通過事前的判斷直接將該類行為擬制為風(fēng)險(xiǎn)行為，即行為擬制化。在風(fēng)險(xiǎn)刑法架構(gòu)之下，對風(fēng)險(xiǎn)的判斷，只要查明符合構(gòu)成要件行為即可，因?yàn)樵撔袨榧创盹L(fēng)險(xiǎn)的存在。因此，風(fēng)險(xiǎn)刑法所采用的是行為犯的立法模式，即行為本身被加以無價(jià)值判斷。

第三、危險(xiǎn)的抽象化

風(fēng)險(xiǎn)刑法立法的第三個(gè)重要特征就是刑法中規(guī)定了大量的抽象危險(xiǎn)犯。抽象危險(xiǎn)犯，是立法者對行為危險(xiǎn)性的一種假設(shè)和推定，立法者概括地認(rèn)為某一類型的行為具有威脅法益的危險(xiǎn)，就將這種行為本身而不是行為結(jié)果規(guī)定為違法。在抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定中，不需要進(jìn)行法益侵害或法益侵害危險(xiǎn)性的判斷，只需要某一行為滿足構(gòu)成要件，即可推定違法，其法益侵害的實(shí)質(zhì)違法性判斷在立法階段已經(jīng)完成，司法認(rèn)定階段不需要再判斷，只需要對構(gòu)成要件直觀予以認(rèn)定。我國刑法中規(guī)定的抽象危險(xiǎn)犯有：刑法第133條之一醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪，第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪，第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，

[注釋]

①陳曉明：《風(fēng)險(xiǎn)刑法的構(gòu)造及內(nèi)在危險(xiǎn)》，《檢察日報(bào)》2009年11月2日第3版。

②張明楷：《“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”若干刑法理論反思》，《法商研究》2011年第5期。

③黎宏：《對風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的反思》，《人民檢察》2011年第3期。

④黎宏：《對風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的反思》，《人民檢察》2011年第3期。

⑤陳曉明：《風(fēng)險(xiǎn)刑法的構(gòu)造及內(nèi)在危險(xiǎn)》，《檢察日報(bào)》2009年11月2日第3版。

⑥冷必元：《風(fēng)險(xiǎn)犯法益侵害的二元違法性評價(jià)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年1月第22卷第1期。

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[15]黎宏：《對風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的反思》，載《人民檢察》2011年第3期。

二、學(xué)位論文類

1、唐甜甜：《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論評述》山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2016年。

三、報(bào)紙類

1、陳曉明：《風(fēng)險(xiǎn)刑法的構(gòu)造及內(nèi)在危險(xiǎn)》，載《檢察日報(bào)》2009年11月2日第3版。

（作者單位：華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042）