田 野 胡 笛

一、問題的提出

隨著大數(shù)據(jù)與信息技術(shù)的發(fā)展，以自動駕駛為代表的人工智能正譜寫著改變?nèi)祟惿罘绞降男蚯?。相較于傳統(tǒng)汽車，自動駕駛技術(shù)在提高出行舒適度、疏緩交通擁堵、構(gòu)建智慧城市等方面具有顯著優(yōu)勢，〔1〕[美]胡迪·利普森、梅爾芭·庫曼：《無人駕駛：智能汽車與未來之路》，林露菌、金陽譯，上海文匯出版社2017年版，第2頁。因而具有巨大的商業(yè)潛力和廣泛的應(yīng)用空間，必將成為整個交通產(chǎn)業(yè)升級換代的內(nèi)驅(qū)力。但利之所在，亦弊之所存。近年來自動駕駛事故的報道層出不窮，谷歌自動駕駛汽車因變道與迎面而來的公交車相撞、優(yōu)步自動駕駛汽車因超速行駛致行人死亡、特斯拉自動駕駛汽車因未采取制動和避讓措施與垃圾清掃車碰撞致車主喪生……人類將駕駛控制的主動權(quán)讓渡給算法和程序，雖然解放了四肢，但自動駕駛系統(tǒng)的缺陷從某種程度上替代了駕駛?cè)说倪^錯，成為交通事故發(fā)生的新誘因，制約了自動駕駛汽車的市場化進程。事故的頻發(fā)將自動駕駛汽車推上了輿論的風口浪尖，也對既有的侵權(quán)法規(guī)則提出了挑戰(zhàn)。

為應(yīng)對技術(shù)革新所帶來的潛在風險，德國、英國、美國等國已經(jīng)開始探索新的侵權(quán)責任框架，率先制定或修訂了與人工智能相關(guān)的法律。〔2〕德國于2017年5月通過了新修訂的《德國道路交通法》，其中對自動駕駛汽車的侵權(quán)責任進行了較為詳細的規(guī)定；英國于2017年2月頒布了《汽車技術(shù)與航空法案》，將機動車強制責任保險擴展至自動駕駛汽車；美國于2017年9月通過了《自動駕駛法案》，主要集中在自動駕駛汽車的行政監(jiān)管方面。我國也在積極推動自動駕駛領(lǐng)域的立法和修法工作，以消除智能汽車在運行管理中面臨的法律障礙。但需要明確的是，人類社會目前仍處于弱人工智能時代，就交通領(lǐng)域的應(yīng)用而言，自動駕駛準確說是介于“自動化”向“智能化”發(fā)展的過渡階段，短期內(nèi)尚無法實現(xiàn)完全意義上的無人駕駛。同時，鑒于我國立法漸進性和保守性的特點，重構(gòu)一套人工智能法律體系的時機目前尚不成熟。當下更加務(wù)實的思考是如何在現(xiàn)有的侵權(quán)法規(guī)則體系下充分利用我國的制度資源，解決自動駕駛侵權(quán)的責任劃分、歸責原則、責任承擔方式等一系列問題。借著民法典編纂這一契機，應(yīng)在鼓勵科技創(chuàng)新與保障受害人權(quán)利之間找到契合點。通過既有規(guī)則的適用和微調(diào)，內(nèi)化并消弭自動駕駛汽車發(fā)展過程中溢出的負外部性風險，實現(xiàn)規(guī)則與技術(shù)、守護與創(chuàng)新、事實與價值之間的動態(tài)平衡?！?〕鄭戈：《人工智能與法律的未來》，載《探索與爭鳴》2017年第10期。

二、預(yù)設(shè)前提之判斷

在探討自動駕駛汽車致?lián)p責任之前，首先需要解決兩個重要的前提性問題：一是自動駕駛汽車上路的合法性，二是其是否具有獨立的法律主體資格。倘若自動駕駛汽車不被允許上路，則之后所有的法律責任分析都將成為無源之水、無本之木。倘若自動駕駛汽車具有獨立的法律主體資格，那么其所適用的將是和自然人或法人相關(guān)的規(guī)則體系，是和有體物完全不同的另一套制度架構(gòu)。

（一）自動駕駛汽車上路的合法性

根據(jù)《道路交通安全法》規(guī)定，機動車需要在交通管理部門登記后方可上路行駛。申請登記時，該機動車應(yīng)當接受安全性能檢驗，符合國家安全技術(shù)標準的才準予登記。目前在我國，自動駕駛汽車上路的合法性還有待解決。盡管有關(guān)自動駕駛的技術(shù)和行業(yè)標準已初具雛形，但有關(guān)其交通事故認定的法律法規(guī)仍存在嚴重缺位。2017年，百度首席執(zhí)行官李彥宏就因乘坐無人駕駛汽車在五環(huán)行駛被北京交警開了罰單，但處罰理由是汽車行駛過程中出現(xiàn)壓實線情況屬交通違規(guī)行為，實則回避了自動駕駛汽車上路的合法性問題。

道路測試是自動駕駛汽車得以最終大規(guī)模生產(chǎn)并進入商業(yè)化運營的前置環(huán)節(jié)。自動駕駛汽車投入市場之前必須先后經(jīng)過封閉路段和限定開放測試路段測試，最后才可能在開放路段自由行駛。為解決道路測試的合法性問題，2017年底至2018年上半年，北京、上海、重慶等地先后制定并頒布了自動駕駛車輛路測細則及試行辦法。2018年4月，公安部、交通部、工信部聯(lián)合發(fā)布了《智能網(wǎng)聯(lián)汽車道路測試管理規(guī)范（試行）》。此后，北京、上海、江蘇等地發(fā)放了自動駕駛車輛的路測牌號，并劃定特定區(qū)域作為開放測試道路?？梢?，自動駕駛汽車路測的合法性正逐步得到認可。

路測合法與正式上路合法是兩回事，不過從發(fā)展的角度看，有理由相信未來隨著自動駕駛技術(shù)日漸成熟，其上路的合法性亦會得到確認。筆者認為在當下討論這一問題并不為時過早，而是為了預(yù)防未來風險所做的必要的前瞻性思考。目前，關(guān)于自動駕駛汽車的法律規(guī)則仍處于生成階段，多數(shù)國家已出臺的法案更多涉及的是自動駕駛汽車的生產(chǎn)和監(jiān)管問題，而關(guān)于自動駕駛汽車交通事故責任問題的立法仍在探索之中。

（二）自動駕駛汽車獨立法律人格之批判

伴隨著人工智能的演進，開始有學者建議賦予自動駕駛汽車以法律人格，目的是為解決生產(chǎn)者和所有者不可歸責情形下的責任承擔問題?！?〕Chris Holder et al, Robotics and Law: Key Legal and Regulatory Implications of the Robotics Age (part II of II) , Computer Law & Security Review (2016) , p.387.事實上，這一學說在某些國家的立法中早已初現(xiàn)端倪：2016年2月，美國國家公路安全交通管理局賦予谷歌無人駕駛汽車以“司機”資格，這在某種程度上變相承認了人工智能產(chǎn)品的虛擬法律主體地位；〔5〕Kyle Field, Google Self-Driving Cars Now Considered Drivers by NHTSA, Clean Technica, 2016-02-16.2017年1月，歐盟議會也通過決議賦予自動化機器人以“電子人”（Electronic Persons）的法律地位，并承認其基于法律主體資格而享有的“特定權(quán)利與義務(wù)”?！?〕Michael Nunez, Robots in Europe Could Become "Electronic Persons", Gizmodo, 2016-06-21.面對人工智能帶來的挑戰(zhàn)，其致人損害責任主體不明時，創(chuàng)設(shè)一種新的民事主體（或準民事主體）成為時髦的觀點——無論是在學界還是在立法與政策制定領(lǐng)域。人工智能主體論不可謂不是一種大膽的創(chuàng)新思維，然而必須審慎對待的是主體創(chuàng)制對傳統(tǒng)法律主體資格認定體系的沖擊。

筆者對于人工智能主體論持否定立場。首先，從物理形態(tài)來看，自動駕駛汽車在法律上的定位是作為機器的“物”，是無生命的客體。生理意義上的人因獨特的基因排序而具有獨一無二的識別性，機器的無差別性和可復(fù)制性則與此有著顯著區(qū)別。其次，從自主意識來看，人工智能的自主學習能力并非原生，仍須依賴數(shù)據(jù)訓練和算法模擬構(gòu)建自身的決策邏輯?！?〕袁曾：《人工智能有限法律人格審視》，載《東方法學》2017年第5期。科學家們將最豐富的經(jīng)驗和最熟練的駕駛技能通過大數(shù)據(jù)算法植入其中，雖有效彌補了人類在操作精準性、抗疲勞性和反應(yīng)力等方面的生理短板，但卻終究無法捕捉和窮盡人類的全部認知?！?〕張力、李倩：《高度自動駕駛汽車交通侵權(quán)責任構(gòu)造分析》，載《浙江社會科學》2018年第8期。自動駕駛技術(shù)雖具備高度智性，但缺少人的靈性和思辨力?！?〕吳漢東：《人工智能時代的制度安排與法律規(guī)制》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第5期。最后，智能機器不具有獨立財產(chǎn)和行為支配力。自動駕駛汽車沒有獨立財產(chǎn)，即使其賬戶中被分配了責任基金，也只是人的資產(chǎn)的剝離與特定化。而且自動駕駛汽車也不會基于理性在受到懲罰和制裁后，進一步調(diào)整和規(guī)制自身行為。部分學者試圖通過和法人進行類比以論證智能機器具備法律擬制的電子人格，但卻忽略了即使是法人也要借助自然人來響應(yīng)法律的要求并接受法律規(guī)范的調(diào)整和制約?！?0〕馮玨：《自動駕駛汽車致?lián)p的民事侵權(quán)責任》，載《中國法學》2018年第6期。

總之，目前階段若賦予自動駕駛汽車以法律人格必將是對傳統(tǒng)法律制度的顛覆性變革，其帶來的蝴蝶效應(yīng)尚不可知。但是未來當人類社會進入高級人工智能時代，當人工智能能夠進行深度學習而具有獨立決策能力，可以改變甚至完全擺脫自然人的初始算法設(shè)定而自行排列組合成新的算法時，〔11〕[美]約翰·弗蘭克·韋弗：《機器人是人嗎？》，劉海安、徐鐵英、向秦譯，上海人民出版社2018年版，第2頁。是否需要改變這一否定立場而賦予其主體資格，則需要時間去解答，需要更加充分的說理去論證其中的邏輯自洽性。至少在可預(yù)見的中短期內(nèi)，在民法上認可人工智能的法律主體地位，既難以實現(xiàn)也無必要。〔12〕殷秋實：《智能汽車的侵權(quán)法問題與應(yīng)對》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第5期。

三、從游離到入軌：自動駕駛汽車侵權(quán)歸責的可能路徑

在傳統(tǒng)的駕駛條件下，汽車作為人操作下的機器，無論內(nèi)部機械構(gòu)造多么復(fù)雜，終歸是為人類所用的工具。這意味著當發(fā)生交通事故造成人身傷亡或財產(chǎn)損害時，要么以產(chǎn)品存在缺陷為由追究生產(chǎn)者的產(chǎn)品質(zhì)量責任，〔13〕張新寶、任鴻雁：《我國產(chǎn)品責任制度：守成與創(chuàng)新》，載《北方法學》2012年第3期。要么以未盡合理注意義務(wù)追究駕駛者的過錯侵權(quán)責任。〔14〕劉家安：《機動車交通事故責任的歸責原則及責任歸屬》，載《政治與法律》2010年第5期。但是，自動駕駛技術(shù)將人與操作系統(tǒng)的駕駛?cè)蝿?wù)進行了重新分配?！?5〕Andy Christensen et al, Key Considerations in the Development of Driving Automation Systems, 24th International Technical Conference on the Enhanced Safety of Vehicles (ESV) , 2015-06-17.在自動駕駛情形下，汽車的行徑模式不再受駕駛者直接支配，而是由前期被嵌入的編程信息控制，其在不同環(huán)境下的決策甚至不是制造者所能事先把控或預(yù)料的?！?6〕司曉、曹建峰：《論人工智能的民事責任：以自動駕駛汽車和智能機器人為切入點》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第5期。于是便引發(fā)了以自動駕駛汽車為代表的人工智能領(lǐng)域的新侵權(quán)現(xiàn)象。通常來說，一種“新侵權(quán)現(xiàn)象”的出現(xiàn)會觸發(fā)其與現(xiàn)有侵權(quán)模式的匹配性審查，而非法律直接創(chuàng)設(shè)新的特殊侵權(quán)類型。目前，自動駕駛技術(shù)處于快速發(fā)展時期，但其事故侵權(quán)認定及規(guī)則適用卻游走在法律的邊緣模糊地帶。如何將這種“新侵權(quán)行為”納入既有法律軌道，如何填補因責任主體、責任形式不明導(dǎo)致的法律漏洞，是當下侵權(quán)法亟待解決的問題。應(yīng)當看到，自動駕駛汽車致害侵權(quán)雖然具有特殊性，但并非完全逃逸于侵權(quán)責任法之外?，F(xiàn)行法雖未有條文直接使用自動駕駛汽車侵權(quán)的術(shù)語，但通過法解釋的方法仍有適用的空間。鑒于法的安定性考量，相比于另起爐灶創(chuàng)立新法，目前更切實的方案是對現(xiàn)行法的相關(guān)條款進行擴大解釋，將自動駕駛汽車侵權(quán)納入既有法之中，找到一條最為近似和妥當?shù)臍w責路徑。

（一）機動車交通事故責任之檢視

傳統(tǒng)駕駛抑或自動駕駛，并不影響交通事故中責任的分配，其主要沖擊的是侵權(quán)責任構(gòu)成要件的穩(wěn)定性。機動車交通事故責任看起來是現(xiàn)行法下解決自動駕駛汽車致害最為接近的侵權(quán)救濟模式，然而現(xiàn)實是在套用該模式的過程中存在諸多障礙，尤其是在責任主體的選擇和過錯的界定上。

1.責任主體的選擇

隨著汽車自動化程度的不斷提高，駕駛者逐漸向自動駕駛系統(tǒng)移交汽車的駕駛權(quán)，這是一個權(quán)利部分到全部的讓渡過程，分別對應(yīng)高度自動駕駛和完全自動駕駛兩種形態(tài)?！?7〕國際汽車工程師學會（SAE）于 2014 年發(fā)布了自動駕駛六級分類體系。在自動駕駛汽車侵權(quán)問題上，L0—L2級（無自動化、駕駛支援、部分自動化）依據(jù)現(xiàn)有規(guī)則即可解決，并無太大爭議；L3—L5級（有條件自動化、高度自動化、完全自動化）將是未來研發(fā)和應(yīng)用的重點，侵權(quán)問題最為尖銳，亦是本文探討的重點。

在高度自動層級下，自動駕駛尚不足以完全免除人類駕駛者的監(jiān)管義務(wù)，如有必要，人類仍有義務(wù)對其進行接管，因此不能簡單地認為此時人類只是單純的乘客身份而不再具有駕駛者身份。美國佛羅里達州、加利福尼亞州等明確將開啟自動駕駛模式的人等同為駕駛者，〔18〕John Frank Weaver, Robots Are People Too: How Siri, Google Car, and Artif i cial Intelligence Will Force Us To Change Our Laws, Praeger (2014) , p.57.就像船長對船只以及船上所有人員負有終極責任（Ultimate Responsibility）一樣?！?9〕Jeffrey K. Gurney, Driving Into the Unknown: Examining the Crossroads of Criminal Law and Autonomous Vehicles, Social Science Electronic Publishing 5 (2015) ,p.414.此時，人類駕駛者與系統(tǒng)形成了一種共同駕駛?cè)恕?0〕雖然現(xiàn)在機動車多為一人駕駛，但共同駕駛的情形亦有跡可循，如典型的共同駕駛?cè)税{校教練與開車學員、民航客機的飛行員、大型輪船的駕駛員等。的關(guān)系?！?1〕韓旭至：《自動駕駛事故的侵權(quán)責任構(gòu)造——兼論自動駕駛的三層保險結(jié)構(gòu)》，載《上海大學學報（社會科學版）》2019年第2期。雖然這種界定不完全準確，但卻有助于理解責任劃分問題。共同駕駛?cè)诵枰餐瑢煌ㄊ鹿食袚熑?，但考慮到系統(tǒng)不具有獨立的主體資格，最為合適的承擔主體應(yīng)當是產(chǎn)品的生產(chǎn)者。〔22〕詳見后文“產(chǎn)品質(zhì)量責任”部分的分析。因此，人類駕駛者與生產(chǎn)者作為共同侵權(quán)人，造成交通事故致?lián)p的，應(yīng)當承擔連帶責任，并根據(jù)過錯大小確定賠償比例。

在完全自動層級下，系統(tǒng)問題成為造成損害的替代原因，足以免除侵權(quán)行為中人類駕駛員的責任，責任理應(yīng)完全轉(zhuǎn)嫁給生產(chǎn)者?！?3〕前引〔16〕，司曉、曹建峰文。此時，駕駛者不再是汽車的實際控制人，將“駕駛者”的稱謂換作“使用人”則更顯妥當。從系統(tǒng)的運行機制看，自動駕駛可分為“感知（sense）—規(guī)劃（plan）—行動（act）”三個模塊。在感知階段，系統(tǒng)通過車載雷達、視頻攝像頭、激光測距儀等傳感器收集關(guān)于駕駛環(huán)境的數(shù)據(jù)；在規(guī)劃階段，系統(tǒng)通過預(yù)先設(shè)計的算法對這些數(shù)據(jù)進行處理進而設(shè)計最佳規(guī)劃路徑；在行動階段，系統(tǒng)執(zhí)行規(guī)劃指令，驅(qū)動汽車進行轉(zhuǎn)向、加速、剎車等一系列操作。〔24〕Harry Surden& Mary-Anne Williams, Technological Opacity & Predictability & Self-Driving Cars,Social Science Electronic Publishing (2016) , p.141.事實上，使用人在這個過程中未曾實際控制汽車運行，若讓其為此擔責顯示公平，而且會影響自動駕駛汽車的市場化進程和大眾接受度。自動駕駛技術(shù)設(shè)計的初衷就是希望使用人享受到更加安全、舒適的旅途，倘若課以使用人以密切監(jiān)視駕駛環(huán)境之注意義務(wù)，要求其遇突發(fā)狀況時及時接管汽車，一方面會增加使用人的旅途負擔，另一方面會降低消費者的購買熱情，阻礙自動駕駛汽車產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

2.過錯的判斷

過錯的認定通常以客觀行為表現(xiàn)作為判斷主觀是否存在故意或過失的依據(jù)。在自動駕駛交通事故中，過錯的判斷主要看操作人〔25〕此處的操作人既指高度自動駕駛中的駕駛者，亦指完全自動駕駛中的使用人。為避免表述不一，下文統(tǒng)稱為操作人。是否盡到足夠的注意義務(wù)——妥善接管，而智能汽車內(nèi)計算機系統(tǒng)的“過失”問題不屬于過錯判斷的范疇，主要在產(chǎn)品設(shè)計缺陷中進行探討?！?6〕由于前文實質(zhì)否定了自動駕駛汽車的法律主體地位，此處持一致觀點，認為不能將自動駕駛汽車與人等同，得出系統(tǒng)存在故意或過失的結(jié)論。

接管問題（Handover Problem）是駕駛?cè)嗽趶椥择{控模式下遇到的特殊問題。智能汽車在行駛過程中遇突發(fā)情況時，系統(tǒng)由自動駕駛模式切換至人工駕駛模式，并會提示操作人立即接管汽車，處理緊急事故。之所以給自動駕駛系統(tǒng)設(shè)定操作人接管這一選項，正是考慮到在遭遇突發(fā)事故時，人工智能無法準確判斷特殊情況，此時需要具有主觀能動性的人類駕駛者進行干預(yù)，以避免損害的發(fā)生。例如，美國內(nèi)華達州、加利福尼亞州的法律都賦予了駕駛?cè)私庸苘囕v的權(quán)利。但是國外法律雖然已經(jīng)開始對自動駕駛汽車的接管問題進行規(guī)制，但由于人工智能對駕駛?cè)丝刂茩?quán)的削減和替代，接管問題遠比實際中更為復(fù)雜，操作人接管義務(wù)的正當性已經(jīng)受到部分學者的質(zhì)疑。

自動駕駛中遇突發(fā)事故轉(zhuǎn)而由人類駕駛員接管，此時人類駕駛員更像充當了駕校中教練員的角色，具有監(jiān)控路況、保障行程安全的注意義務(wù)。但是，駕校中的教練員是基于和學員的特殊法律關(guān)系——服務(wù)合同、基于特定空間——車內(nèi)封閉的環(huán)境、基于特殊風險——初學者駕駛行為的潛在危險而形成了一種緊密的人身依附關(guān)系。因此，教練員的注意義務(wù)可以順理成章地推導(dǎo)出來。然而，自動駕駛系統(tǒng)與人類駕駛員之間的關(guān)系似乎并不明確，駕駛員注意義務(wù)的來源也似乎更加難以證明。試想當事故發(fā)生時，系統(tǒng)向人類駕駛員發(fā)出接管警示并進行了駕駛模式切換，但實際上這個切換預(yù)留給大腦的反應(yīng)時間相當短。有調(diào)查表明，連續(xù)的自動駕駛?cè)菀资共僮魅朔潘删瑁捎谶^于依賴自動駕駛系統(tǒng)作出的決策和判斷，導(dǎo)致一旦遇到突發(fā)情況，駕駛者很難在短時間內(nèi)反應(yīng)過來。〔27〕趙申豪：《自動駕駛汽車侵權(quán)責任研究》，載《江西社會科學》2018年第7期。更進一步說，即使人類駕駛員接管后采取了減速、剎車等制動措施，不一定會避免損害發(fā)生，人類所做出的反應(yīng)不一定比人工智能作出的判斷造成的損失更小。倘若判定操作人接管不及時或操作不當，認定其存在過錯，追究其交通事故責任，顯失公允。

綜上，在設(shè)計接管方面的規(guī)則時，需要考慮到操作人預(yù)見和避免損害結(jié)果的可能性。這在學理上稱之為“被容許的風險”，〔28〕“被容許的風險”這一稱謂源于刑法理論，常用于刑法的違法阻卻事由領(lǐng)域，來否定行為人在能力缺失狀態(tài)下的可譴責性。為解釋自動駕駛接管中操作人的注意義務(wù)，特引入這一概念。即操作人的注意能力在一定范圍內(nèi)出現(xiàn)下降并不具有實質(zhì)上或規(guī)范上的可譴責性，并不是在法律秩序?qū)用嬲J可對法益的侵害?！?9〕陳璇：《注意義務(wù)的規(guī)范本質(zhì)與判斷標準》，載《法學研究》2019年第1期。換言之，在被容許的風險中，接管不當造成的損害結(jié)果并未被正當化，只是表明考慮到人的應(yīng)急反應(yīng)能力處于缺失狀態(tài)而不再被責難，故在該狀態(tài)下引起的侵權(quán)損害結(jié)果無法歸責于操作人。該說法實際并未否認事故中操作人接管的過錯，只是考慮到自動駕駛技術(shù)的初衷，為了不課以操作人過重的責任負擔而尋求的解釋出路。

（二）產(chǎn)品質(zhì)量責任的適用空間與局限

以產(chǎn)品責任認定自動駕駛汽車致?lián)p事故，事實上已經(jīng)得到學界的廣泛認可。但是，要證明自動駕駛汽車的設(shè)計存在缺陷以及缺陷和損害后果之間的因果關(guān)系，既昂貴又困難；能否適用發(fā)展風險抗辯條款免除生產(chǎn)者的責任風險，其中又存在很多不確定因素。適用產(chǎn)品責任規(guī)則解決自動駕駛侵權(quán)糾紛看似是最近的一條道路，實則在法律解釋和論證上需要克服許多障礙。

1.設(shè)計缺陷的認定

產(chǎn)品缺陷可類型化為制造缺陷（Manufacturing Defect）、警示不充分缺陷（Insufficient Warning）、設(shè)計缺陷（Defective Design）三種，〔30〕American Law Institute, Restatement of the Law, Torts-Products Liability, St. Paul, MN: American Law Institute Publishers(1988) ,§2.就自動駕駛技術(shù)發(fā)展的趨勢而言，設(shè)計缺陷的認定是三者之中更為核心的問題，具體可能表現(xiàn)為設(shè)計了有漏洞的代碼、使用了有瑕疵的數(shù)據(jù)、作出了不合理的駕駛決策等等。產(chǎn)品設(shè)計能否實現(xiàn)問題最小化，盡可能控制或緩和缺陷引發(fā)的不和諧關(guān)系，將是一個極具挑戰(zhàn)性的技術(shù)難題?！?1〕Bryant Walker Smith, Automated Driving and Product Liability, Social Science Electronic Publishing(2017), p.30.我國《侵權(quán)責任法》中對“缺陷”一詞并無界定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條將“缺陷”規(guī)定為兩層含義：“危及人身和財產(chǎn)安全的不合理危險”和“違反國家和行業(yè)標準”。在我國，由于作為新生事物的自動駕駛汽車尚未投入市場，缺少國家和行業(yè)標準，只能以“不合理的危險”對參評是否存在缺陷進行判斷。而在美國，“不合理的危險”的判斷經(jīng)歷了由“消費者合理預(yù)期”向“風險—效用”的轉(zhuǎn)變。

《美國侵權(quán)法第二次重述》判斷“不合理的危險”時采用的是“消費者合理預(yù)期”的表述。但“消費者合理預(yù)期”的標準過于抽象，可操作性不強，無法適用于自動駕駛汽車這類復(fù)雜的產(chǎn)品。在全球首例自動駕駛汽車交通事故致死事件中，優(yōu)步汽車在經(jīng)過一個沒有信號燈的三岔路口時未減速制動，撞上了橫穿馬路的行人，釀成了悲劇。但是在這種情形下，換作一個合格的人類駕駛員是否能夠做出準確判斷并及時采取措施避免損害發(fā)生，實際很難預(yù)測。“消費者合理預(yù)期”的基點是社會整體或大部分群體對產(chǎn)品安全性的期待，即智能汽車的駕駛操作能力需要達到與人類駕駛員同等甚至更高的水平，否則有違自動駕駛的設(shè)計初衷。但是從設(shè)計者的角度出發(fā)，要求自動駕駛系統(tǒng)不僅能夠遵守交通規(guī)則，還能預(yù)測各種突發(fā)事故，并能立刻執(zhí)行行之有效的決策，顯然以目前的技術(shù)有些強人所難。設(shè)計者的技術(shù)標準與消費者的預(yù)期標準之間出現(xiàn)了斷層，于是便產(chǎn)生了學者對“消費者合理預(yù)期”判斷標準的質(zhì)疑。

為了回應(yīng)實踐中的操作難題，《美國侵權(quán)法第三次重述》轉(zhuǎn)而采取了“風險-效用”標準，受害人需要提出合理的“替代性設(shè)計”（Alternative Design）。缺陷設(shè)計與替代性設(shè)計的關(guān)系可類比統(tǒng)計學實驗中觀察組和對照組的關(guān)系，在能夠提出合理的替代性設(shè)計前提下，“風險-效用”的標準才有討論的空間?！?2〕Gary T. Schwartz, Understanding Products Liability, California Law Review (1979) , p.435.就具體事故中產(chǎn)品缺陷的認定而言，如果在控制其他變量的前提下對算法中的某個要素或某些要素的組合進行更改，使得同等條件下可以有效避免損害發(fā)生，則可證明自動駕駛汽車的某項設(shè)計存在缺陷。當然，如果事前即可識別風險，但在銷售時未盡到充分的說明和警示義務(wù)，應(yīng)歸為制造缺陷或警示說明缺陷的范疇。由此又會形成邏輯障礙，因為一開始就能避免的缺陷基本不會存在，即使存在也很難證明。替換某個數(shù)據(jù)或代碼的操作很簡單，但經(jīng)過修改之后的產(chǎn)品安全性論證卻是極為復(fù)雜的。這就需要原告一方擁有強大的專業(yè)知識證明系統(tǒng)中某些要素的置換能夠提高產(chǎn)品的安全性能，顯然訴訟成本大幅提高，也將技術(shù)性問題的解釋責任推給了受害方。正是由于“風險-效用”標準引發(fā)的技術(shù)和經(jīng)濟上的困難，諸如傳統(tǒng)駕駛汽車等產(chǎn)品質(zhì)量問題的爭端解決通常表現(xiàn)為“集團訴訟”的形式，以分擔訴訟產(chǎn)生的巨額成本。〔33〕前引〔31〕，Bryant Walker Smith 文?？梢姡槍υO(shè)計缺陷的問題，無論采用哪種標準，解釋過程都存在一定漏洞，說理有待進一步完善。

2.因果關(guān)系的查明

傳統(tǒng)的法律因果關(guān)系是將損害結(jié)果與行為人的侵權(quán)行為連接起來，目的是將結(jié)果歸因于行為人?！?4〕孫曉東、曾勉：《法律因果關(guān)系研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第12頁。反觀以自動駕駛為代表的人工智能，其引發(fā)的侵權(quán)現(xiàn)象在法律因果關(guān)系的界定上發(fā)生了異化，沖擊著傳統(tǒng)法律行為的構(gòu)成范式，陷入了法律邏輯解釋的困境?！?5〕劉志強、方琨：《論人工智能行為法律因果關(guān)系認定》，載《學術(shù)界》2018年第12期。換言之，傳統(tǒng)的法律因果關(guān)系對智能汽車的調(diào)整陷入了方向偏離、適應(yīng)性弱化的局面，原因主要可以從自動駕駛技術(shù)的不可解釋性和不可預(yù)測性兩個角度考察。

一方面，受害人甚至是設(shè)計者有時都很難解釋交通事故發(fā)生的確切原因，即使自動駕駛汽車配備專門記錄駕駛數(shù)據(jù)的“黑匣子”，也無法準確了解系統(tǒng)在事故發(fā)生時間點的決策邏輯和決策過程。由于難以解釋事故發(fā)生的原因，難以還原并查明事故發(fā)生的過程，因此無法合理追溯產(chǎn)品的設(shè)計缺陷。智能汽車系統(tǒng)決策的不透明性和不可解釋性好比是個“黑箱”，〔36〕科學界普遍認為，目前智能機器的學習模型仍屬于一種黑箱工作模式，對人工智能運行中發(fā)生的異常情況，人類很難對其產(chǎn)生的原因做出合理的解釋，開發(fā)者也難以準確預(yù)測和把控智能系統(tǒng)運行的行為邊界。阻斷了行為或決策與損害后果之間的因果關(guān)系。對產(chǎn)品缺陷的認定，應(yīng)當以可責難性評價為前提，〔37〕陶盈：《自動駕駛車輛交通事故損害賠償責任探析》，載《湖南大學學報（社會科學版）》2018年第3期。此時，讓設(shè)計者承擔責任顯然過于苛刻，但反之又會導(dǎo)致受害人為獲得賠償而付出的訴訟成本和時間精力變向增長，由此陷入兩難境地。

另一方面，智能系統(tǒng)往往具有自主學習能力，已經(jīng)有證據(jù)表明高度“智能”的自主機器可以學習“打破”規(guī)則以維持其自身的生存空間。〔38〕Nick Bostrom, The Superintelligent Will: Motivation and Instrumental Rationality in Advanced Artif i cial Agents, Kluwer Academic Publishers (2012) , p.84.“后天的自我更新能力”建立在“先天的系統(tǒng)設(shè)計”基礎(chǔ)之上，這就意味著一旦脫離設(shè)計階段，進入市場流通，自動駕駛智能決策系統(tǒng)將不易受設(shè)計者跟蹤觀察和預(yù)測控制。智能汽車系統(tǒng)決策的不可預(yù)測性就好比在生產(chǎn)者和消費者、在設(shè)計階段和使用階段之間建立了一道“防火墻”，從時間和空間上切斷了事前的設(shè)計行為與事后的交通事故之間的因果關(guān)系。

為解決因果關(guān)系證明困難的問題，有學者主張，通過重新分配證明責任緩解受害人的救濟困境，即適用因果關(guān)系舉證責任倒置，由設(shè)計者一方對因果關(guān)系進行舉證。還有學者主張對新興高科技致?lián)p一般采取因果關(guān)系推定，受害人只需要舉證證明因產(chǎn)品缺陷所遭受的損害，而可以免除對因果關(guān)系的證明?！?9〕冉克平：《產(chǎn)品責任理論與判例研究》，北京大學出版社2014年版，第238頁。但這種規(guī)則調(diào)整又會帶來新問題，讓自動駕駛汽車設(shè)計者一方承擔消極事實的證明責任（行為和后果之間無因果關(guān)系）是否具有可操作性？一旦出現(xiàn)事故損害一律推定因果關(guān)系成立是否會造成設(shè)計者責任的泛化？這些都是需要進一步研究的問題。

3.發(fā)展風險抗辯的適用

在嚴格責任之下，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條還規(guī)定了三類免責事由，其中最容易引發(fā)體系矛盾和價值沖突的就是發(fā)展風險抗辯，即若產(chǎn)品投入流通時的科學技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在，可免除生產(chǎn)者的賠償責任。自動駕駛作為前沿科技——人工智能的產(chǎn)物，很可能在產(chǎn)品投入流通后才發(fā)現(xiàn)缺陷的存在，發(fā)展風險抗辯看似符合第41條的情形，實則適用過程困難重重。

其一，實踐中對科技水平的認識不統(tǒng)一，或界定為行業(yè)標準，或界定為科技領(lǐng)域的尖端成果。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的立法釋義，“產(chǎn)品投入流通時的科技水平”一般應(yīng)當根據(jù)全社會中最安全的現(xiàn)有技術(shù)來認定，而非生產(chǎn)者個體所掌握的科學技術(shù)。〔40〕賀?。骸段覈a(chǎn)品責任法中發(fā)展風險抗辯制度的反思與重構(gòu)》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第3期。因此，發(fā)展風險抗辯通常被稱為“最高技術(shù)水平抗辯”。但是在自動駕駛技術(shù)快速更新的趨勢之下，很難證明投入流通時該生產(chǎn)者采用的是當時全世界范圍內(nèi)最先進的技術(shù)。

其二，某些領(lǐng)域適用發(fā)展風險抗辯易引發(fā)道德風險。有學者指出，在藥品、血液產(chǎn)品等直接關(guān)系人的生命和健康的特殊領(lǐng)域，應(yīng)當排除適用發(fā)展風險抗辯?！?1〕范小華：《發(fā)展風險抗辯制度及其啟示》，載《法律適用》2013年第5期。自動駕駛汽車交通事故引發(fā)的人身傷亡案件已經(jīng)發(fā)生，目前的科技水平亦難以杜絕危險的出現(xiàn)。從價值形態(tài)上考慮，人的生命法益顯然要高于財產(chǎn)法益，科技的發(fā)展應(yīng)將安全放在首位，倘若被賦予發(fā)展風險抗辯，便極易引發(fā)生產(chǎn)者罔顧產(chǎn)品安全性的道德風險。

其三，從世界各國的司法實踐來看，發(fā)展風險抗辯制度也常被束之高閣。在歐洲，許多國家明確表示拒絕適用；在我國，當事人基于訴訟成本和風險的考慮，很少會援引舉證難度高且規(guī)則模糊的發(fā)展風險抗辯條款，使其實質(zhì)上淪為沉睡條款，因此從可操作性來看，以此條款為自動駕駛技術(shù)生產(chǎn)者開脫的想法不切實際。

（三）其他特殊侵權(quán)模式可適用性之爭鳴

關(guān)于自動駕駛汽車致?lián)p的責任，除了上述機動車道路交通事故責任說和產(chǎn)品責任說，還存在其他類推適用學說，如雇主替代責任模式、〔42〕前引〔8〕，張力、李倩文。高度危險責任模式、〔43〕Kyle Colonna, Autonomous Cars and Tort Liability, Journal of Law Technology & Internet (2012) ,p.125.動物侵權(quán)責任模式、〔44〕Sophia H. Duぉy & Jamie Patrick Hopkins, Sit-Stay-Drive: The Future of Autonomous Car Liability,Science&Technology Law Review (2014) , p.116.電梯侵權(quán)責任模式、〔45〕Dylan Levalley, Autonomous Vehicle Liability-Application of Common Carrier Liability, Seattle University Law Review (2013) , p.20.疫苗事故侵權(quán)責任模式〔46〕Caitlin Brock, Where We’ re Going, We Don’ t Need Drivers: The Legal Issues and Liability Implications of Automated Vehicle Technology, UMKC Law Review (2015) , p.770.等等。不同觀點之間由于選擇的參照規(guī)則不同，導(dǎo)致其在侵權(quán)責任主體、構(gòu)成要件和歸責原則等問題上存在分歧，妥適性有待證明。

1.雇主替代責任模式。即參照雇主責任規(guī)則，將自動駕駛汽車視為所有人雇用的司機，基于雇員行為造成的損害由雇主承擔責任這一理念，推導(dǎo)出發(fā)生交通事故時由汽車所有人擔責這一結(jié)論。但是，該學說的漏洞在于將自動駕駛汽車擬制為雇員，默認了其法律主體資格，預(yù)設(shè)了一個未經(jīng)有效性論證的前提，由此得出的結(jié)論合理性備受質(zhì)疑。

2.高度危險責任模式。即將自動駕駛汽車定性為侵權(quán)責任法中的“高度危險物”，所有人管理下的自動駕駛汽車和其駕駛行為不僅具有外部致?lián)p的可能性，而且受害方對此幾乎無防御之道，〔47〕前引〔8〕，張力、李倩文。因此類比易燃、易爆、放射性等高度危險物，理應(yīng)由汽車所有人承擔無過錯責任。雖然近幾年不斷涌現(xiàn)自動駕駛汽車相撞或致人傷亡的新聞事件，但是從整體角度和發(fā)展眼光來看，自動駕駛比人類駕駛發(fā)生事故的概率要低很多，〔48〕Matthew Blunt, Highway to a Headache: Is Tort - Based Automotive Insurance on a Collision Course with Autonomous Vehicles, Willamette Law Review (2017) , p.110.其危險性遠不及《侵權(quán)責任法》第九章所列的高度危險情形，該學說的論證過程亦不充分。

3.動物侵權(quán)責任模式。即參照飼養(yǎng)動物侵權(quán)規(guī)則由所有人承擔無過錯責任，因為自動駕駛汽車和動物的相似之處就在于都能在無人類干預(yù)的情況下獨立行動或引起損害?！?9〕鄭志峰：《自動駕駛汽車的交通事故侵權(quán)責任》，載《法學》2018年第4期。但是僅從物理形態(tài)和生命特征看兩者就有本質(zhì)區(qū)別。再者，因飼養(yǎng)動物導(dǎo)致的侵權(quán)中能夠?qū)さ降淖罱K責任主體是單一的，即飼養(yǎng)人或管理人；但自動駕駛汽車導(dǎo)致交通事故時，可能追究的責任主體是復(fù)雜的——設(shè)計者、制造者、銷售者、使用者……制造環(huán)節(jié)的復(fù)雜性和不同主體之間法律關(guān)系的交織決定了這種新侵權(quán)類型無法適用簡單的動物侵權(quán)模式。

4.電梯侵權(quán)責任模式。電梯故障導(dǎo)致的侵權(quán)由制造商承擔責任，類比之，自動駕駛汽車也應(yīng)由制造商對事故負責。這種學說認為智能汽車的行駛與電梯的運行近似，使用人對兩者的運行均無法控制，只能選擇路程的起訖點或者要到達的樓層。不過，電梯始終是在一個封閉的環(huán)境中來回往復(fù)垂直工作，運行軌跡相對單一，但自動駕駛汽車的運行路線是使用人預(yù)先設(shè)定的，需要應(yīng)對變幻莫測的駕駛環(huán)境和各類無法預(yù)料的突發(fā)狀況。同上述動物侵權(quán)責任模式，這種觀點將現(xiàn)實問題簡單化了。事實上，電梯侵權(quán)只是產(chǎn)品質(zhì)量責任的類型化，萬變不離其宗，歸根到底仍應(yīng)用產(chǎn)品質(zhì)量法調(diào)整。

5.疫苗事故侵權(quán)責任模式。在探討建立疫苗不良反應(yīng)損害救濟機制問題時，就有學者建議參照機動車交通事故中的做法，構(gòu)建社會保險、強制保險與商業(yè)保險三層保險機制；〔50〕陳會平：《疫苗不良反應(yīng)損害救濟及其路徑選擇》，載《保險研究》2011年第6期。還有學者建議我國應(yīng)采取國家直接救濟模式為主，必要時亦可追究相關(guān)負責人的賠償責任。〔51〕劉洪華：《我國疫苗傷害救濟的路徑選擇和制度構(gòu)想》，載《法學評論》2015年第1期。這種參照適用的缺陷就在于疫苗事故侵權(quán)問題本身的學術(shù)爭議性就很大，以此推導(dǎo)另一尚無定論的問題，顯然缺乏說服力，但其中引入保險責任的部分理念仍是有借鑒意義的。

上述學說對于如何將自動駕駛汽車致害侵權(quán)納入既有法框架所做的努力皆有一定合理性，但同時也都有各自的局限性，更有效的規(guī)范路徑何在仍待進一步探索。

四、因應(yīng)自動駕駛技術(shù)的侵權(quán)法革新

自動駕駛技術(shù)的發(fā)展使得法律關(guān)系和侵權(quán)責任問題更加復(fù)雜化，就目前而言，對此尚可以通過現(xiàn)行民法的基本理念和規(guī)則去解決?！?2〕楊立新，《用現(xiàn)行民法規(guī)則解決人工智能法律調(diào)整問題的嘗試》，載《中州學刊》2018年第7期。盡管如此，現(xiàn)行制度已經(jīng)逐漸顯現(xiàn)出與科技創(chuàng)新不相適應(yīng)之弊病。隨著弱人工智能向強人工智能演化，我國侵權(quán)法仍需要做因應(yīng)性調(diào)整，以實現(xiàn)技術(shù)進步與受害人救濟的利益平衡。

（一）指導(dǎo)原則：“寬容技術(shù)革新+嚴格救濟規(guī)則”的理念設(shè)計

作為人工智能領(lǐng)域一項具有革命性的創(chuàng)舉，自動駕駛不僅方便了人們的日常出行，也大幅降低了使用人的駕駛風險。但與此同時，設(shè)計者和制造者必須應(yīng)對的環(huán)境復(fù)雜性增加了自動駕駛過程的不確定性和不可預(yù)測性，〔53〕[意]烏戈·帕加羅：《誰為機器人的行為負責》，張卉林、王黎黎譯，上海人民出版社2018年版，第115頁。這也導(dǎo)致了針對自動駕駛的侵權(quán)責任重心明顯有從消費者向生產(chǎn)者轉(zhuǎn)移的趨勢。消費者處于弱勢地位的傳統(tǒng)觀念在一定程度上會削弱公眾對事故中受害方的責難，而將矛頭轉(zhuǎn)向生產(chǎn)者。如不解決技術(shù)革新和受害人救濟之間的矛盾，必將阻礙自動駕駛汽車的市場化進程?！?4〕Jessica S. Brodsky, Autonomous Vehicle Regulation: How An Uncertain Legal Landscape May Hit the Brakes on Self-Driving Cars, Berkeley Technology Law Journal (2016) , p.864.

從汽車安全技術(shù)的發(fā)展歷程來看，制造商似乎對新技術(shù)一貫采取抵觸態(tài)度。以汽車安全帶和安全氣囊為例，兩項安全技術(shù)應(yīng)用初期，即使當時的研究數(shù)據(jù)表明該設(shè)計能夠有效降低交通事故的風險，但多數(shù)制造商一再猶豫，使得安全帶和安全氣囊的普及延長了半個多世紀。〔55〕Andrew P. Garza, "Look Ma, No Hands!": Wrinkles and Wrecks in the Age of Autonomous Vehicles,New England Law Review (2012) , p.612.制造商之所以會存在顧慮，就是擔心新技術(shù)不可預(yù)測的風險會讓自己承受嚴苛的產(chǎn)品責任，基于利益衡量采取了保守生產(chǎn)的態(tài)度。從這一典型案例來看，安全帶、安全氣囊在減少駕駛風險的同時，卻演化出另一種新的基于當時科技水平不易預(yù)測的風險——產(chǎn)品缺陷致?lián)p風險，這就是風險轉(zhuǎn)移（Risk Transformation）?！?6〕Robert Dan Spendlove, Speed Bumps on the Road to Progress: How Product Liability Slows the Introduction of Benef i cial Technology, George Mason Law Review (2006) , p.1115.新技術(shù)雖然能帶來巨大的社會效益和經(jīng)濟效益，但同時需要法律及時跟進從而在消費者和制造商之間尋找微妙而細致的利益平衡點。〔57〕前引〔46〕，Caitlin Brock 文。同樣，自動駕駛作為一項技術(shù)突破，不能因為道路測試期間一次或幾次事故就因噎廢食，應(yīng)當將重點放在安全維護和規(guī)則的更新上。

在自動駕駛侵權(quán)問題上，對既有規(guī)則進行調(diào)整和設(shè)計時應(yīng)遵循“寬容技術(shù)革新+嚴格救濟規(guī)則”的理念。不僅需要考慮如何設(shè)定責任分配以填補受害人的人身和財產(chǎn)損失，還應(yīng)當關(guān)注如何避免風險負擔失衡，注重未來新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。新技術(shù)的發(fā)展離不開合理的責任配置規(guī)則，技術(shù)革新與救濟規(guī)則也并非此消彼長的關(guān)系。總之，鼓勵技術(shù)創(chuàng)新的同時也要注重減少因救濟不到位而引發(fā)的社會矛盾，法律規(guī)則的制定和修改也要考慮責任在各方主體之間的合理配置，盡量化解科技創(chuàng)新的寬容悖論，才能夠使自動駕駛汽車在技術(shù)研發(fā)和商業(yè)化推廣的道路上越走越遠。

（二）基本架構(gòu)：產(chǎn)品責任+機動車交通事故責任

雖然自動駕駛對侵權(quán)法規(guī)則構(gòu)成了一定挑戰(zhàn)，但終究離不開產(chǎn)品責任與交通事故責任的框架。自動駕駛汽車在發(fā)生交通事故時，一般具有交通事故責任和產(chǎn)品責任的雙重屬性：〔58〕楊立新：《自動駕駛機動車交通事故責任的規(guī)則設(shè)計》，載《福建師范大學學報（哲學社會科學版）》2019年第3期。一方面，在道路上行駛的自動駕駛汽車發(fā)生交通事故致人損害，屬于道路交通事故；另一方面，自動駕駛汽車屬于人工智能機器的一個分支產(chǎn)業(yè)，造成損害的原因與系統(tǒng)設(shè)計和產(chǎn)品制造過程密切相關(guān)，因而也屬于產(chǎn)品質(zhì)量的范疇?！爱a(chǎn)品責任+機動車交通事故責任”的歸責設(shè)計需要在現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《道路交通安全法》框架下進行，具體說明如下：

1.歸責原則

在由《侵權(quán)責任法》和《道路交通安全法》共同構(gòu)建的傳統(tǒng)機動車交通事故責任體系中，我國確立了以過錯推定原則為基礎(chǔ)、以過錯責任原則為輔的歸責體系?！?9〕楊立新：《我國道路交通事故責任歸責原則研究》，載《法學》2008年第10期。但由于自動駕駛侵權(quán)兼具產(chǎn)品責任屬性，因此有必要在上述歸責原則基礎(chǔ)上引入產(chǎn)品質(zhì)量規(guī)則中的無過錯歸責原則。具言之，自動駕駛汽車發(fā)生交通事故時，若是因自身設(shè)計缺陷所致，則依據(jù)產(chǎn)品責任適用無過錯歸責原則。而只有在因自動駕駛汽車使用人的過錯引發(fā)的事故中，才啟動機動車交通事故責任，一般適用過錯推定責任；自動駕駛汽車相互之間發(fā)生交通事故造成損害，則根據(jù)《道路交通安全法》第76條第2款的規(guī)定適用過錯責任。

2.責任主體

根據(jù)《侵權(quán)責任法》第41、42、43條中產(chǎn)品責任的規(guī)定，產(chǎn)品問題由生產(chǎn)者和銷售者承擔侵權(quán)責任，目前規(guī)定同樣能夠解決自動駕駛汽車產(chǎn)品責任的法律適用問題。

其一，自動駕駛汽車的制造商理當作為產(chǎn)品責任的主體，承擔無過錯責任；同時銷售商有過錯的，應(yīng)當同制造商一同承擔不真正連帶責任。需要關(guān)注的是，此處的制造商需要進行擴大解釋，不僅包括實際流水線上的成品生產(chǎn)者，還應(yīng)當包括自動駕駛系統(tǒng)程序的開發(fā)者、智能交通網(wǎng)絡(luò)的設(shè)計者?！?0〕Gary E. Marchant, The Coming Collision Between Autonomous Vehicles and the Liability System,Santa Clara Law Review (2012) , p.1328.因為當自動駕駛層級達到高度自動和完全自動時，人類實際已經(jīng)從駕駛者的身份轉(zhuǎn)變?yōu)榱顺丝?，除非遇緊急情況需要接管汽車，否則不必時刻監(jiān)視行車路況和周遭環(huán)境。在不涉及接管的情形下，無法對使用人訴諸過錯侵權(quán)，因缺乏侵權(quán)必備的構(gòu)成要件而導(dǎo)致由使用人分擔民事責任的設(shè)想落空。

其二，自動駕駛汽車的使用人在“警示—接管”這一情形下，若由于過錯導(dǎo)致交通事故發(fā)生，則應(yīng)當按照《道路交通安全法》第76條之規(guī)定，承擔過錯推定責任。完全自動化駕駛階段一般不存在讓使用人擔責的說法，因為此時“謹慎駕駛—規(guī)避事故”的責任完全轉(zhuǎn)嫁給系統(tǒng)，即隱藏其后的制造商。使用人已成為純粹的乘客，即使系統(tǒng)發(fā)出警示請求接管，使用人也有權(quán)拒絕，等待完全自動化駕駛系統(tǒng)自行決策并讓汽車安全?？?。高度自動化駕駛階段的情形就比較特殊。此時的使用人并未完全免除接管義務(wù)，如果因使用人的接管不及時或操作不當導(dǎo)致了交通事故，那么使用人應(yīng)負適當責任。但是，交通事故本質(zhì)上歸因于自動駕駛系統(tǒng)的故障，使用人的接管行為是出于防止損害發(fā)生的考慮只是未達到預(yù)期效果而已，類似刑法客觀違法阻卻事由中的緊急避險。正如前所述，“警示—接管”情形下不應(yīng)在使用人身上附加過重的注意義務(wù)，因此可以考慮免除或讓其在過錯范圍內(nèi)承擔相應(yīng)的補充責任。

3.舉證責任

在缺陷產(chǎn)品的侵權(quán)訴訟中，舉證責任的分擔，一般遵循民事訴訟證據(jù)的基本規(guī)則——誰主張、誰舉證，由消費者一方證明產(chǎn)品缺陷、損害結(jié)果、因果關(guān)系等侵權(quán)責任構(gòu)成要件，由制造商一方證明己方存在免責事由。但是，鑒于智能系統(tǒng)運行的專業(yè)性和復(fù)雜性，由普通的消費者承擔產(chǎn)品缺陷的證明責任過于繁重。自動駕駛汽車的制造商多為經(jīng)濟實力超群的大型企業(yè)，相較于處于弱勢地位的消費者而言，明顯擁有更充足的資金支持、更專業(yè)的技術(shù)團隊、更優(yōu)質(zhì)的律師服務(wù)，證明責任應(yīng)考慮向制造商一方傾斜?！?1〕前引〔10〕，馮玨文。有學者指出，先由消費者承擔產(chǎn)品存在缺陷的初步證明責任，再由制造商證明產(chǎn)品不存在缺陷。〔62〕程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2015年版，第501頁。對此，建議引入“黑匣子”技術(shù)幫助查明事故發(fā)生的真正原因，通過更為客觀的數(shù)據(jù)為產(chǎn)品缺陷和因果關(guān)系的證明提供渠道。

（三）配套制度：責任保險+賠償基金

侵權(quán)法并非首次面對新技術(shù)出現(xiàn)而帶來的沖擊，但因其具有強大的張力和適應(yīng)性因而具有接納新生事物的能力，因而可以通過擴張現(xiàn)有規(guī)則解決自動駕駛侵權(quán)問題。目前，《侵權(quán)責任法》的彈性框架雖然基本足夠調(diào)整智能汽車所致的交通事故，但卻不能最大限度地填補受害人的損失，亦無法起到鼓勵技術(shù)創(chuàng)新的效果。因此有必要在現(xiàn)有規(guī)則基礎(chǔ)之上設(shè)立配套制度，其中最重要的就是責任保險制度和賠償基金制度的建立。如果說“產(chǎn)品責任+機動車交通事故責任”的責任模式主要是從保護受害人角度所做的歸責分析，那么“責任保險+賠償基金”的輔助設(shè)計則是為了鼓勵技術(shù)革新所做的制度構(gòu)建。

1.配備生產(chǎn)者強制保險制度

保險是緩解先進技術(shù)的應(yīng)用可能帶來不可預(yù)料后果的工具，也是分擔風險和責任的輔助手段。〔63〕許中緣：《論智能汽車侵權(quán)責任立法——以工具性人格為中心》，載《法學》2019年第4期。為自動駕駛汽車配備強制責任保險及其他商業(yè)保險，在聚合風險、分散損失的同時，也能通過強制性保險制度保護第三人的利益，有效彌補《侵權(quán)責任法》損害救濟不足的缺陷，實現(xiàn)社會效益的最大化。在傳統(tǒng)汽車領(lǐng)域，一般由車主購買交強險和第三者責任險，但是，在自動駕駛領(lǐng)域，原有的保險模式需要進行創(chuàng)新，建立生產(chǎn)者強制責任保險制度相對來說是一種更為理想的模式，即保護的重心從消費者轉(zhuǎn)向生產(chǎn)者，保護的內(nèi)容從人類的駕駛失誤風險轉(zhuǎn)向汽車的產(chǎn)品設(shè)計風險。

在自動駕駛領(lǐng)域，使用人的角色由駕駛者轉(zhuǎn)變?yōu)榱顺丝?，事故責任從使用人向生產(chǎn)者轉(zhuǎn)移，生產(chǎn)者成為真正具有保險利益的被保險人。因此，從保險利益的角度看，理應(yīng)由生產(chǎn)者投保，被保險人也應(yīng)該相應(yīng)地發(fā)生改變。

有學者存在顧慮，認為生產(chǎn)者會因為額外增加的投保義務(wù)而影響研發(fā)熱情，反而會限制自動駕駛技術(shù)的發(fā)展，其實不然。自動駕駛汽車生產(chǎn)初期，生產(chǎn)者確實需要一次性投入一筆確定的保費，在一定程度上增加了其成本負擔，但同時也會激勵生產(chǎn)者投入更大的熱情進行研發(fā)以提高自動駕駛汽車的安全性能，減少交通事故發(fā)生率，保費也會因損失的減少而逐漸降低，最終生產(chǎn)者需要支付的成本會越來越少。而且生產(chǎn)者強制責任保險的這一制度設(shè)計使得同行業(yè)的生產(chǎn)者可以共同分攤自動駕駛汽車侵權(quán)導(dǎo)致的損失，從長遠利益考慮，事先支出一筆數(shù)額確定的保費與事后可能承擔不確定的巨額賠償責任相比，生產(chǎn)者普遍更愿意接受前者，這也是保險制度的價值所在。因此，從預(yù)期風險的角度看，雖然生產(chǎn)者強制責任險初期會增加生產(chǎn)者的成本，但從長遠看確是一種控制風險的優(yōu)選方案。

2.創(chuàng)設(shè)賠償基金制度

相較于責任保險，賠償基金更偏向于保障功能的發(fā)揮，可作為強制責任保險制度的有效補充，對于超出保險限制額度的損害賠償從基金池中予以補足。賠償基金制度的設(shè)想并非憑空產(chǎn)生，而是借鑒了核事故、疫苗事故等侵權(quán)損害的救濟規(guī)則。〔64〕就核事故問題，美國政府于1957年通過了《安德森價格法》創(chuàng)造性地提出了雙層次責任保險框架（A Two-Tiered Insurance Framework）；就疫苗事故問題，美國政府于1986年通過了《兒童疫苗損害國家賠償法》，特別引入了疫苗損害賠償基金計劃。最初，企業(yè)囿于巨額的賠償風險，對此類新技術(shù)或新產(chǎn)品避之不及，為了促進核能產(chǎn)業(yè)的繁榮、讓疫苗產(chǎn)業(yè)步入正軌，西方政府提供財政支持設(shè)立了大規(guī)模的救濟基金，以減輕制造商的潛在責任風險，這才有了今日核技術(shù)的廣泛應(yīng)用和疫苗的普及，亦帶來了巨大的社會效益。

同樣，自動駕駛作為新興領(lǐng)域，起步階段必然會受到質(zhì)疑和排斥，效仿之前的經(jīng)驗創(chuàng)設(shè)賠償基金不失為一種可供借鑒的方案。具言之，從賠償基金的設(shè)立、募集、運行等各個環(huán)節(jié)規(guī)范自動駕駛侵權(quán)損害賠償?shù)姆桨讣俺绦?。設(shè)立階段，以國家牽頭成立賠償基金是一種更為理想的選擇，因為考慮到賠償基金屬于公眾財產(chǎn)，其設(shè)立應(yīng)當獨立于其他基金相關(guān)方。募集階段，建議建立多元的基金來源渠道，確保賠償基金來源的穩(wěn)定性。除了政府的財政補貼，可以考慮將自動駕駛汽車生產(chǎn)企業(yè)繳納的部分稅款作為基金使用，還可以考慮集合社會的力量，吸納社會捐贈，以拓展基金來源。運行階段，由于基金管理工作的煩瑣性特征和賠付工作的專業(yè)化要求，一般應(yīng)委托給有專業(yè)知識和經(jīng)驗的人進行管理、運行，包括基金賠償對象、與生產(chǎn)者強制責任險的保障范圍的區(qū)分都需要在實際中進行專業(yè)的評估和設(shè)定。

結(jié) 語

自動駕駛汽車產(chǎn)業(yè)所帶來的經(jīng)濟效益和社會效益建立在人工智能對人類的取代之上，人類由“駕駛者”變?yōu)椤俺丝汀?。在交通事故中，正是基于這一身份的轉(zhuǎn)化，引發(fā)了責任主體多元化、歸責原則模糊化、構(gòu)成要件復(fù)雜化等一系列法律上的挑戰(zhàn)。但是，通過抽絲剝繭我們不難發(fā)現(xiàn)，對于自動駕駛汽車交通事故責任的界定，主要仍是在“產(chǎn)品責任+機動車交通事故責任”的彈性框架下進行，借助《侵權(quán)責任法》的張力，對相關(guān)規(guī)則予以變通并擴張解釋，足以應(yīng)對新出現(xiàn)的情況，而不涉及對既有規(guī)則的重構(gòu)。但是由于《侵權(quán)責任法》主要發(fā)揮的是傳統(tǒng)的損害填補功能，重在保護交通事故中的受害一方，導(dǎo)致責任重心向生產(chǎn)者傾斜。為避免生產(chǎn)者研發(fā)熱情褪減而帶來相關(guān)產(chǎn)業(yè)的遲緩發(fā)展，需要以“責任保險+賠償基金”作為輔助制度，由國家進行宏觀政策上的引導(dǎo)，以促進新技術(shù)的推廣和應(yīng)用，維持自動駕駛汽車產(chǎn)業(yè)的持久活力。在技術(shù)革新不斷上演的今天，自動駕駛涌現(xiàn)出的法律與政策問題，既是對設(shè)計者和生產(chǎn)者的技術(shù)與倫理考驗，也是對立法造詣、執(zhí)法技藝和法律解釋方法的時代叩問，〔65〕朱體正：《人工智能時代的法律因應(yīng)》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2018年第2期。需要人類未雨綢繆，積極面對新興產(chǎn)業(yè)帶來的風險與挑戰(zhàn)。法律規(guī)制與政策引導(dǎo)雙向互動、科學與規(guī)則齊頭并進，〔66〕金東寒：《秩序的重構(gòu)——人工智能與人類社會》，上海大學出版社2017年版，第81頁。方能為以自動駕駛為代表的人工智能筑牢安全的底線。