潘瑋璘 戴紅兵

依據(jù)我國《公司法》第149條，董事高管〔1〕《公司法》第147條明確規(guī)定董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，但本文主要關(guān)注董事與高管的經(jīng)營決策行為的法律后果，故暫不考慮監(jiān)事的責(zé)任問題。下文將“董事、高級管理人員”簡稱“董事高管”。在執(zhí)行職務(wù)時損害公司利益有兩種方式：一是主動利用其職權(quán)之便侵害公司利益，二是因執(zhí)行公司職務(wù)客觀引發(fā)了公司利益受損。對于前種方式，董事高管在主觀上已偏離公司最佳利益，本質(zhì)上是一種故意侵權(quán)，應(yīng)由《公司法》第148條以列舉式與兜底式確立的忠實義務(wù)予以歸責(zé)。但對于后一方式，本質(zhì)上屬于過失侵權(quán)，即使董事高管在主觀上遵守公司最佳利益的履職原則，其仍可能因違反勤勉義務(wù)而承擔(dān)賠償責(zé)任。但與忠實義務(wù)不同，勤勉義務(wù)并未明確設(shè)立一般標準，與其一般過失侵權(quán)中的注意義務(wù)有何區(qū)別？〔2〕有學(xué)者將勤勉義務(wù)（duty of diligence）等同于注意義務(wù)、小心義務(wù)或善管義務(wù)（duty of care）。參見甘培忠：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2017年版，第265頁；劉俊海：《現(xiàn)代公司法》（上冊），法律出版社2015年版，第632頁。勤勉義務(wù)的特殊性及其價值基礎(chǔ)應(yīng)如何理解？特別在司法實務(wù)上，法官對于違反勤勉義務(wù)責(zé)任的理解時有偏差，有的法院對責(zé)任主體范圍界定把握不準，〔3〕參見廣西壯族自治區(qū)桂林市疊彩區(qū)人民法院〔2016〕桂0303民初60號民事判決書。本案的侵害行為主體為公司出納以及原部門負責(zé)人，該案卻歸入“損害公司利益責(zé)任糾紛”，以違反忠實或勤勉義務(wù)責(zé)任審理。有的法院對董事高管的經(jīng)營決策合理性予以實質(zhì)判斷?！?〕參見上海市閔行區(qū)人民法院〔2009〕閔民二(商)初字第1724號民事判決書。本案法官以“經(jīng)營的一般常識”為標準對被告經(jīng)營決策予以否定性評價。類似案例如北京市門頭溝區(qū)人民法院(2009)門民初字第4號民事判決書。目前，董事高管被訴違反勤勉義務(wù)責(zé)任的案件屢見不鮮，但至今法院認定承擔(dān)責(zé)任的卻為數(shù)不多?！?〕羅培新等：《我國公司高管勤勉義務(wù)之司法裁量的實證分析》，載《證券法苑》2010年第3期。筆者在廣西高級法院轄區(qū)內(nèi)審理的此類案件中也發(fā)現(xiàn)了這一現(xiàn)象。該現(xiàn)象的根源不完全在于勤勉義務(wù)標準有一定立法缺失，〔6〕王建文、許飛劍：《公司高管勤勉義務(wù)判斷標準的構(gòu)造：外國經(jīng)驗與中國方案》，載《南京社會科學(xué)》2012 年第9期；張紅、石一峰：《上市公司董事勤勉義務(wù)的司法裁判標準》，載《東方法學(xué)》2013年第1期。而是該種責(zé)任本身就具有免責(zé)抗辯功能，在公司因商業(yè)風(fēng)險遭受損失時，其可保護相關(guān)董事高管?！?〕常亮、孫瑩：《勤勉義務(wù)規(guī)則的司法適用》，載《人民司法·案例》2012年第2期；何瓊、史久瑜：《董事違反勤勉義務(wù)的判斷標準及證明責(zé)任分配》，載《人民司法·案例》2009年第14期。本文將基于勤勉義務(wù)的豁免功能，嘗試對勤勉義務(wù)的特殊性以及違反該義務(wù)的責(zé)任構(gòu)成要件予以解讀。

一、勤勉義務(wù)的豁免功能

（一）勤勉義務(wù)的特殊性

勤勉義務(wù)的特殊性在于其針對的是董事高管的職務(wù)行為。根據(jù)《公司法》第147條至第149條的體系解釋方法，董事高管在確保忠實履職的情況下，其職務(wù)行為仍損害公司利益的，排除一般過失責(zé)任的適用空間，不適用注意義務(wù)的評判標準，而僅承擔(dān)違反勤勉義務(wù)的損害賠償責(zé)任，這說明勤勉義務(wù)有別于一般過失侵權(quán)中的注意義務(wù)。本文認為，勤勉義務(wù)的特殊性主要體現(xiàn)為三個方面：

第一，義務(wù)主體的特定身份。董事高管身份的特殊性體現(xiàn)在兩點：一是董事相對于公司具有獨立性。董事通常作為股東代表，不必然與公司之間產(chǎn)生聘用關(guān)系，也不必然從公司領(lǐng)取薪酬；其作為公司法人機關(guān)的成員，即使與公司之間訂立某種協(xié)議，其與公司之間也不存在隸屬服從關(guān)系，其地位既不能簡單以勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系或服務(wù)關(guān)系解釋，也不能僅以一般行為人的注意義務(wù)來約束其行為?！?〕我國實踐中對于大多數(shù)公司董事、監(jiān)事的任職過程為：股東會選舉→會議記錄予以記載→簽發(fā)任職通知→章程記載并辦理登記。從比較法角度來看董事與公司之間的關(guān)系，大陸法系主要采用委托代理理論，但其主要用于解釋和處理公司高管行為的對外效力，而英美學(xué)者則不認為董事是公司的代理人，而是法律直接授權(quán)管理公司的人。See James D. Cox and Thomas L. Hazen, Cox &Hazen on Corporations, 2th ed., Vol. 1, Aspen Publishers, 2003, p. 333.因此，現(xiàn)代公司法理論特設(shè)受信義務(wù)或忠實勤勉義務(wù)以規(guī)范其履職行為。二是董事高管的職務(wù)直接涉及公司損失風(fēng)險。董事高管的工作內(nèi)容往往涉及超出其他普通員工職權(quán)的重大或關(guān)鍵事務(wù)決策權(quán)，這使得其不能僅處理一般事務(wù)性或行政性工作，其屬于企業(yè)科層制的頂端，無法僅以上級指示或固有規(guī)范為履職標準就能圓滿完成自身職務(wù)，其每次作出決策時都沒有現(xiàn)成處理方案。因此，董事高管的日常工作往往直接觸及公司利益得失風(fēng)險，即使其保持忠實守信且遵以公司最佳利益，其也不得不經(jīng)常走在使公司利益受損的懸崖邊上?！?〕這意味著以信托制度來理解勤勉義務(wù)也是行不通的，因為信托受托人的主要職責(zé)是保存和維護受托財產(chǎn)，并盡量避免風(fēng)險；董事高管的經(jīng)營決策權(quán)和自由裁量權(quán)較之于信托受托人的權(quán)力要大得多。參見施天濤：《公司法論》（第三版），法律出版社2014年版，第395頁。

第二，對待損害風(fēng)險的義務(wù)要求。注意義務(wù)要求行為人只要能夠或應(yīng)當預(yù)見行為可能導(dǎo)致某種損害，就應(yīng)負擔(dān)與自己能力和便利程度相適應(yīng)的注意、保護和照顧義務(wù)，特別是當行為人意識到損害風(fēng)險具有較高蓋然性時，其首要義務(wù)是避開、防范損害發(fā)生或最大程度減低損害風(fēng)險。〔10〕美國公司法上的董事注意義務(wù)與這種侵權(quán)法上的注意義務(wù)也有所不同，前者卻更接近我國“勤勉義務(wù)”的字義，即董事應(yīng)通過監(jiān)控、監(jiān)督及調(diào)查等及時知悉公司的各項業(yè)務(wù)信息并采取合理的決策程序。See Melvin A. Eisenberg, The Duty of Care of Corporate Directions and Oょcers, University of Pittsburgh Law Review, Vol. 51, 1989, p. 948.但勤勉義務(wù)則遵循“程序正義”，〔11〕在 “商業(yè)判斷規(guī)則”（Business Judgment Rule）的經(jīng)典判例Brazen案中，法官指出：當董事的商業(yè)判斷受到質(zhì)疑時，應(yīng)主要對于該判斷過程進行調(diào)查，只要董事的決策是通過適當程序作出的，法院就應(yīng)當保護他們。“商業(yè)判斷規(guī)則”又稱“安全港規(guī)則”，即一旦法院認可了董事的行為或決策已符合勤勉職責(zé)的各個方面，就如同駛?cè)肓税踩鄣拇耙粯?，董事的決策行為不受質(zhì)疑。See Brazen v. Bell Atlantic Corp., 695 A. 2d 43 (Del. 1997).在不涉及徇私不忠的情形下，只要董事高管勤勞不懈地履行職責(zé)，就不必為其決策所引發(fā)的經(jīng)濟損失承擔(dān)個人賠償責(zé)任，該損失主要屬于公司經(jīng)營風(fēng)險?！?2〕我國早有學(xué)者提出類似觀點，參見江平、李國光：《最新公司法疑難釋解》，人民法院出版社2006年版，第184頁。司法實務(wù)也已采納這一思路，參見前引〔7〕，常亮、孫瑩文。因此，當董事高管行使決策性職權(quán)時，法律為其提供了一個責(zé)任豁免的自由判斷空間：其既可以去冒險追求高風(fēng)險、高收益的商業(yè)機會，即使其自己或類似職位的理性人已經(jīng)或應(yīng)當意識到該決策牽涉的公司利益損失幾率明顯大于獲益幾率；其也可以為了公司長遠經(jīng)營戰(zhàn)略而決定承受現(xiàn)有損失，即使該策略性的利益犧牲最后也沒有實現(xiàn)公司的長遠受益計劃；其無須受一般注意義務(wù)的制約而主動避開損害、遠離風(fēng)險，而可以在妥善履行相關(guān)勤勉義務(wù)的前提下迎著風(fēng)險而上。

第三，違反義務(wù)的損害對象。董事高管在履職時無須事必躬親，其并不直接以自身行為對他人固有的人身財產(chǎn)權(quán)益造成損害，而是在對公司特定事務(wù)進行表態(tài)和決斷過程中，這些職務(wù)行為往往會上升為公司法人意志，進而涉及公司對外法律行為或?qū)?nèi)處分行為，其侵害方式是法律行為效力或處分結(jié)果對公司造成不良影響，該種損失在性質(zhì)上屬于純經(jīng)濟損失?！?3〕有學(xué)者通過借鑒比較法意識到，若通過侵權(quán)責(zé)任中的注意義務(wù)來理解公司法上的勤勉義務(wù)，則會遇到純經(jīng)濟損失在侵權(quán)法中原則上不予救濟的困境。參見鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第503頁。因此，對于違反勤勉義務(wù)而產(chǎn)生的損害及其因果關(guān)系，也與違反注意義務(wù)下的一般侵權(quán)責(zé)任有所不同。

（二）勤勉義務(wù)的價值基礎(chǔ)

勤勉義務(wù)的價值基礎(chǔ)源于兩個方面：一是過失責(zé)任對行為人自由之保護。勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容可視為判斷過失的客觀標準，在不涉及忠實義務(wù)的前提下，違反勤勉義務(wù)責(zé)任在性質(zhì)上屬于過失責(zé)任，其除了補償、督促、阻嚇等正面功能，也應(yīng)具有保護行為人自由之功能，〔14〕張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法的利益衡量》，載《中國法學(xué)》2009年第4期。這是其作為過失責(zé)任的內(nèi)在屬性。故勤勉義務(wù)所劃出的“豁免空間”為董事高管提供了自由決策權(quán)，這是在董事高管的激勵與規(guī)懲之間所設(shè)置的平衡點，司法實務(wù)中法官應(yīng)當準確理解并予以遵循。二是豁免功能符合公司治理規(guī)律。勤勉義務(wù)的豁免功能并非要去保護愚蠢的決策，反而是保護或激勵天才的決策?！?5〕鄧峰：《業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的理性與進化》，載《法學(xué)》2008年第2期。其利益平衡考量在于：如果董事高管總是要對其事后看來失敗的決策承擔(dān)個人責(zé)任，而那些事后來看成功的決策所產(chǎn)生的利益卻流向了公司或股東，〔16〕See Kenneth B. Davis, Jr., Once More, The Business Judgment Rule, Wisconsin Law Review, 2000, p.574.這將導(dǎo)致公司經(jīng)營者與所有者的利益失衡，董事高管將極力避開有風(fēng)險的決策，而主要采取保守消極的決策，這將與公司以發(fā)展營利為目的的基本理念以及股東的根本利益背道而馳?！?7〕任自力：《公司董事的勤勉義務(wù)標準研究》，載《中國法學(xué)》2008年第6期。綜上，雖然勤勉義務(wù)對于董事高管具有規(guī)制功能：旨在督促其決策時應(yīng)充分知悉決策事項的情況與風(fēng)險，勤勉義務(wù)內(nèi)容越細致、越豐富，董事高管的履職標準越高，其怠于履職而承擔(dān)責(zé)任的可能性越大。但法官仍應(yīng)意識到，勤勉義務(wù)還另有責(zé)任豁免功能，其為董事高管提供了一個自由決策的“豁免空間”，只要董事高管在決策前妥善履行勤勉義務(wù)，當公司向其主張損害公司利益責(zé)任時，其有權(quán)以已履行勤勉義務(wù)為由主張免責(zé)抗辯。〔18〕參見北京市東城區(qū)人民法院〔2011〕東民初字第00883號民事判決書，法院認為勤勉義務(wù)規(guī)則既是與公司董事權(quán)利相輔相成的義務(wù)，也是公司因商業(yè)風(fēng)險而遭受損失時董事借以抗辯、維護自身合法權(quán)益的依據(jù)。

當然，“豁免空間”并非一個免除問責(zé)的真空地帶，在此公司自治將發(fā)揮主要作用：一方面，股東會、董事會或監(jiān)事會可以對董事高管的相關(guān)履職情況進行評價并做相應(yīng)處理或獎懲，董事高管偏于冒進或過于投機的決策行為可能遭到否定性評價，其現(xiàn)有職位與薪酬可能受到負面影響；對此，法官并非經(jīng)營上的專家，其不應(yīng)以“事后諸葛亮（Second Guess）”的方式試圖回溯董事高管的事前決策，〔19〕See Bayless Manning, The Business Judgment Rule in Overview, Ohio State Law Journal, Vol.45,1984, p. 618.不應(yīng)對其決策的合理性予以實質(zhì)判斷，〔20〕樓建波等：《公司法中董事、監(jiān)事、高管人員信義義務(wù)的法律適用研究——以北京市法院系統(tǒng)2005-2007年間的相關(guān)案例為樣本的實證研究》，載甘培忠主編：《新類型公司訴訟疑難問題研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第329—334頁。法院應(yīng)將“豁免空間”交予公司自治范疇。另一方面，若董事高管觸碰了“豁免空間”的底線，即履職過程存在例如《公司法》第148條規(guī)定的各類違反忠實義務(wù)的禁止性行為，〔21〕但其已做出的決策行為并非當然無效，依據(jù)《合同法》第50條及《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條，公司內(nèi)部權(quán)限的限制不影響公司對外法律行為；此外，《最高人民法院關(guān)于適用〈公司法〉若干問題規(guī)定（四）》第6條也作類似提示：董事會決議被法院判決無效或者撤銷的，公司依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。公司不僅有權(quán)向其追回相關(guān)財產(chǎn)并請求賠償，還可以對已作出的決策行為或?qū)ν夥尚袨橹鲝垷o效或可撤銷，或通過事后補救回轉(zhuǎn)已作出的內(nèi)部處分行為。

二、違反勤勉義務(wù)責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）責(zé)任主體：內(nèi)部封閉性

勤勉義務(wù)屬于公司內(nèi)部關(guān)系中對特定主體的特定履職要求。《公司法》第147條、第216條采取窮盡列舉方式將勤勉義務(wù)主體限于：董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人以及上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。義務(wù)主體范圍體現(xiàn)出特定性與封閉性，該范圍之外的其他民事主體都不能基于主觀上的共謀或客觀上的一致行動成為該種責(zé)任的承擔(dān)主體。這一要件在適用時應(yīng)注意以下兩點：

1.主體適格的實質(zhì)標準

有限責(zé)任公司人合性、封閉性的特征在司法實務(wù)中尤為明顯，越是易起糾紛的中小企業(yè)就越在公司治理方面呈現(xiàn)出受股東地位、能力、性格及相互間人際、身份或利益關(guān)系等因素影響的特點。因此，雖然法律具體列明了董事高管的準確職稱，但不應(yīng)僅固守其字面表述，而應(yīng)當以實質(zhì)標準來理解適用。一方面，任何實際上享有或行使董事高管職權(quán)的人員，都屬于勤勉義務(wù)的責(zé)任主體?！?2〕英美公司法理論也采這種實質(zhì)標準：除了名義上的董事高管外，實際上行使了董事高管才能行使的職權(quán)的人員，也屬于受信義務(wù)規(guī)制對象。參見前引〔13〕，鄧峰文。具體有兩類情形：一是名義不適格但實質(zhì)適格。例如，名為公司部門經(jīng)理（負責(zé)人）或辦公室主任（負責(zé)人），但實際上享有總經(jīng)理或副經(jīng)理的職位或職權(quán)?！?3〕參見廣西壯族自治區(qū)玉林市中級人民法院〔2016〕桂09民終1714號民事判決書。二是不顯名的實質(zhì)適格。例如股東、控股股東或?qū)嶋H控制人在公司經(jīng)營中享有實際管控與決策權(quán)的，他們實質(zhì)上行使了公司董事高管的職權(quán)，因為股權(quán)本身并無直接參與公司經(jīng)營管理的權(quán)能，故不應(yīng)簡單依據(jù)《公司法》第20條來判斷其是否濫用股東權(quán)利而承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，而是應(yīng)當以公司法及章程關(guān)于董事高管的忠實勤勉義務(wù)作為判斷標準?！?4〕參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院〔2018〕桂民申831號民事裁定書。又如在家族企業(yè)中，某些家族成員在公司無顯名任職也不領(lǐng)取薪酬，但實際行使公司經(jīng)理職權(quán)或作為公司財務(wù)負責(zé)人?！?5〕參見寧波市鄞州區(qū)人民法院〔2007〕甬鄞民二初字第2號民事判決書；江蘇省高級人民法院〔2007〕蘇民三終字第0078號民事判決書；上海市第一中級人民法院〔2009〕滬一中民三(商)終字第88號民事判決書。另一方面，如果實際職權(quán)所對應(yīng)的職位在該公司中并未設(shè)立，也能從反面印證實質(zhì)標準的合理性，例如某人不顯名而作為實際財務(wù)負責(zé)人時，該公司也未設(shè)置任何財務(wù)總監(jiān)或相應(yīng)職位，即可印證該財務(wù)負責(zé)人的地位。綜上，人合屬性決定了每個公司都可能有著脫離法律范式的個性化公司治理慣例，法官應(yīng)查明并適當尊重這些治理慣例，對責(zé)任主體資格進行實質(zhì)性判斷。

2.合謀或共同行為的排除

董事高管往往并非獨自完成侵害行為，其可能與《公司法》第147、216條明列之外的人員主觀合謀或行動上一致配合，對此可否依據(jù)共同侵權(quán)或數(shù)人侵權(quán)的規(guī)則，一并將所有侵害行為人訴請擔(dān)責(zé)呢？由于董事高管基于職務(wù)行為的侵害方式有兩種，對此應(yīng)區(qū)分對待：第一，其不忠于公司最佳利益、利用職權(quán)之便直接侵害公司利益，該種行為本質(zhì)上屬于故意侵權(quán)，與一般侵權(quán)行為無異，董事高管與其他人員進行主觀合謀或行動上一致配合的，可以構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定的共同侵權(quán)行為?！?6〕參見江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民法院〔2015〕姑蘇商初字第01122號民事判決書，本案中公司監(jiān)事與其妻子共同侵占公司財產(chǎn)。第二，其因執(zhí)行公司職務(wù)客觀引發(fā)了公司利益受損，對于參與合謀或協(xié)助的其他人員，例如公司其他一般職員、股東或公司外第三人等，其既不享有公司決策性職權(quán)，也不受勤勉義務(wù)的規(guī)制或督促，故不應(yīng)獲得勤勉義務(wù)為董事高管提供的“豁免空間”，也不應(yīng)與董事高管共同承擔(dān)違反勤勉義務(wù)責(zé)任。但就其行為可另行評價，法院仍以可依其過錯及因果關(guān)系等要件判斷其是否承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任。

（二）侵害行為：勤勉義務(wù)與決策行為的區(qū)分

1.勤勉義務(wù)的字義?！豆痉ā分械那诿懔x務(wù)并不等于注意義務(wù)，其自有它的價值理念?！?7〕殷道飛：《公司董事勤勉義務(wù)研究》，載《法制與社會》2009年第1期。就用詞而言，早在中國證監(jiān)會與國家經(jīng)貿(mào)委于2002年發(fā)布的《上市公司治理準則》（證監(jiān)發(fā) [2002]1號）以及2003年12月的《公司法修改建議和論證稿》當中，就使用了“勤勉”及“勤勉義務(wù)”的表述，這意味著《公司法》的立法者對該用詞具有一貫、明確的意圖。就字面原義而言，“勤”有“勞、出力”之義，“勉”有“盡力”之義。所謂“勤勉”作為義務(wù)而言，強調(diào)在執(zhí)行職務(wù)時應(yīng)勤勤懇懇、努力不懈，這是對態(tài)度而非能力的要求。〔28〕王軍：《公司經(jīng)營者忠實和勤勉義務(wù)訴訟研究》，載《北方法學(xué)》2011年第4期。正如《上市公司治理準則》第34條規(guī)定：董事應(yīng)保證有足夠的時間和精力履行其應(yīng)盡的職責(zé)。實質(zhì)上，職責(zé)與勤勉義務(wù)是同一意義的兩種表述方式，前者側(cè)重從正面對職責(zé)內(nèi)容予以積極作為的要求，其既是權(quán)利又是責(zé)任；〔29〕張忠野：《公司治理的法理學(xué)研究》，北京大學(xué)出版社2006年版。后者強調(diào)行為人不得拖延或消極履行，應(yīng)以公司最佳利益為準，盡力且慎重地履行職責(zé)。

2.勤勉義務(wù)的依據(jù)與標準。《公司法》第147條采取并列表述的方式，即董事高管“應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)”。對此，勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容是否等同于法律法規(guī)、公司章程所規(guī)定的職責(zé)？或者勤勉義務(wù)其實是一種兜底性的注意義務(wù)？本文認為，應(yīng)主要采前一種理解。理由在于：勤勉義務(wù)體現(xiàn)的是過程導(dǎo)向而非結(jié)果導(dǎo)向，其注重法律法規(guī)、公司章程所規(guī)定的職責(zé)是否妥善完成，而不問完成效果，是否成功或有效并不必然影響勤勉義務(wù)的完成。若結(jié)果不符合公司最佳利益或公司所有者的目標方向，可由公司內(nèi)部選任及規(guī)懲機制予以自主處理。當然，若在履職過程中不遵以公司最佳利益，則屬于違反忠實義務(wù)責(zé)任的范疇。因此，《公司法》第149條關(guān)于賠償責(zé)任的表述也進一步明確規(guī)定：董事高管“執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定”的，應(yīng)對給公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。勤勉義務(wù)不像忠實義務(wù)那樣在第148條中保有兜底條款，其在《公司法》中采取的是封閉式規(guī)范技術(shù)，而非開放性的一般條款模式，其明確指向并限于法律法規(guī)、公司章程為董事高管所規(guī)定的職責(zé)。〔30〕司法實務(wù)也采該觀點，將勤勉義務(wù)理解為“依照法律和公司章程進行決策”，只要依法決策即履行了勤勉義務(wù)，參見浙江省嘉興市中級人民法院〔2008〕嘉民二初字第67號民事判決書；湖北省咸寧市中級人民法院〔2016〕鄂12民終7號民事判決書。

但上述結(jié)論并不意味著勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容是封閉僵化的。法官在適用相關(guān)職責(zé)規(guī)范時可適當擴展性、細化性解釋與類推，并適當加入對善管義務(wù)的判斷?！?1〕[日]佐藤孝弘：《董事勤勉義務(wù)和遵守法律、公司章程的關(guān)系——從比較法的角度》，載《時代法學(xué)》2010年第3期。例如，《公司法》并未明確規(guī)定經(jīng)理或其他高管的事務(wù)性職責(zé)，就此可類推適用董事、監(jiān)事關(guān)于請示、知悉或督查等方面的職責(zé)。又如，通過解釋可認為已卸任高管仍負印章、證照及相關(guān)事務(wù)的移交義務(wù)?！?2〕廣西壯族自治區(qū)高級人民法院〔2018〕桂民申745號民事裁定書；廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)人民法院〔2012〕青民二初字第64號民事判決書。此外，相關(guān)法律法規(guī)也會對特定履職行為予以細化性規(guī)范；〔33〕《上市公司治理準則》《上市公司股東大會規(guī)則》《上市公司信息披露管理辦法》《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》《上市公司章程指引》以及上海、深圳、香港的《證券交易所股票上市規(guī)則》等進一步就董事高管的職責(zé)做出詳細規(guī)定?；蛘咭罁?jù)相關(guān)授權(quán)或公司組織結(jié)構(gòu)設(shè)置，特定董事高管的職權(quán)還得以擴充；〔34〕就國有獨資公司而言，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以授權(quán)董事會行使股東會的部分職權(quán)、決定公司重大事項，故董事會或董事還可能行使股東會的決策性職責(zé)（《公司法》第66條）?；蛘咴诠具M入例如解散清算等特殊狀態(tài)時，勤勉義務(wù)的主體范圍將予擴大?！?5〕《最高人民法院關(guān)于適用〈公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》第23條將整個清算組納入違反勤勉義務(wù)責(zé)任的主體范圍，其中可能包括股東、中介機構(gòu)或其他有資質(zhì)的人員，清算組應(yīng)當依據(jù)《公司法》第184條履行其勤勉義務(wù)。雖然法官可以在相關(guān)職責(zé)規(guī)范基礎(chǔ)上予以解釋、填補和擴張適用，但仍應(yīng)盡量保持謙抑，注意與商事經(jīng)營判斷保持距離。因為在董事高管不違反忠實義務(wù)的前提下，對其履職評價完全可以交予公司自治范疇，法院原則上僅在法定勤勉職責(zé)的范圍內(nèi)介入。這種司法界限的背后不僅是對公司自治的尊重，也是對投資風(fēng)險、選任風(fēng)險、經(jīng)營風(fēng)險的市場化還原。

3.事務(wù)性職責(zé)與決策性職權(quán)的區(qū)分。違反勤勉義務(wù)而致害的行為模式可分為兩個階段：一是違反事務(wù)性職責(zé)，二是行使決策性職權(quán)。事務(wù)性職責(zé)即勤勉義務(wù)，其規(guī)范內(nèi)容具體、操作要求明確，主觀自由裁量空間小，更需要的是不懈不怠、親力親為。決策性職權(quán)則不屬于勤勉義務(wù)的范圍，其規(guī)范內(nèi)容較為概況抽象，主觀自由裁量空間大，既可以是方向路線上的宏觀性決策，也可以是細化行動方案的指示性決策，這些決策的結(jié)果往往涉及公司對外法律行為或?qū)?nèi)處分行為。（1）就事務(wù)性職責(zé)而言，依據(jù)《公司法》規(guī)定，包括依法或依章程規(guī)定召集、〔36〕召集會議的勤勉義務(wù)包括兩項內(nèi)容：一是依法或依章程“定期或按期”召開會議（《公司法》第100條、第110條、第119條）；二是依法或依章程“及時”就相關(guān)事項召開會議（《公司法》第104條、第121條）?；I備、主持、出席或列席及記錄定期或臨時股東會或董事會、審查表決提案的合法性與合規(guī)性、〔37〕即審查所提交的表決事項及程序是否符合法律法規(guī)、公司章程或股東會決議，例如提交董事會的決議事項違反法律法規(guī)或者公司章程的，致使公司遭受嚴重損失，則參與決議的董事應(yīng)對公司負賠償責(zé)任（《公司法》第112條）。就表決事項采適當?shù)淖h事方式和表決程序、〔38〕董事與監(jiān)事應(yīng)依據(jù)法律法規(guī)以及公司章程的規(guī)定決定股東會、董事會及監(jiān)事會的議事方式和表決程序，例如依據(jù)表決事項采取簡單多數(shù)決還是絕對多數(shù)決、采取一股一票還是累計投票制等（《公司法》第43條、第103條、第105條、第121條）。向股東會或董事會及時報告并請示、接受質(zhì)詢并作說明、檢查決議或委派的實施情況、檢查公司財務(wù)、定期信息披露、妥善保管和管理重要資料等事宜；依據(jù)《上市公司治理準則》與《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定，作為董事有參加有關(guān)培訓(xùn)以了解董事的職權(quán)職責(zé)、熟悉有關(guān)法律法規(guī)、掌握相關(guān)知識的義務(wù)，以及為會議提供足夠資料的義務(wù)，包括相關(guān)背景材料以及相關(guān)信息和數(shù)據(jù)等；作為獨立董事、董事會專門委員會成員、董事會秘書均有明確的事務(wù)性職責(zé)。至于經(jīng)理或其他高管的決策程序，也可以類推適用上述關(guān)于董事的事務(wù)性責(zé)任。（2）就決策性職權(quán)而言，依據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事的職責(zé)主要通過董事會集體實現(xiàn)，但在大多數(shù)的中小有限公司或一人公司中，執(zhí)行董事或董事長往往直接履行董事會職責(zé)。具體包括：決定經(jīng)營計劃和投資方案、制訂年度財務(wù)預(yù)算方案或決算方案、制訂利潤分配方案和彌補虧損方案、制訂增加或者減少注冊資本以及發(fā)行債券方案、制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式方案、決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置、決定聘任或者解聘公司經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人及其報酬事項、制定公司基本管理制度等；經(jīng)理的職權(quán)包括主持生產(chǎn)經(jīng)營管理工作、組織實施董事會決議、組織實施年度經(jīng)營計劃和投資方案、決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負責(zé)管理人員等。當然，上述事務(wù)性職責(zé)與決策性職權(quán)的區(qū)分規(guī)則并無絕對界限，類型模糊或類型混合的情況普遍存在?！?9〕黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第130頁。

上述區(qū)分的意義在于：事務(wù)性職責(zé)作為勤勉義務(wù)的主要內(nèi)容，是典型范式下公司運行與治理程式的體現(xiàn)，董事高管履行這類職責(zé)往往有益于公司而不會侵害公司，其不履行也不直接侵害公司。而決策性職權(quán)主要涉及公司對外法律行為或?qū)?nèi)處分行為，其賦予董事高管高度自主裁量權(quán)，正是其履行了這類職權(quán)才事后引發(fā)公司利益損失。

（三）因果關(guān)系：違反勤勉義務(wù)與損失的關(guān)聯(lián)性

1.事務(wù)性職責(zé)與決策性職權(quán)的關(guān)聯(lián)性

事務(wù)性職責(zé)的功能在于：為履行決策性職權(quán)做充足準備，使董事高管在決策時處于其信息、知識以及能力等方面的最優(yōu)狀態(tài)。這兩類行為階段可概稱為“準備—決策”的聯(lián)動模式。換言之，只要董事高管能夠證明自己通過履行事務(wù)性職責(zé)達到了這一最優(yōu)狀態(tài)，則可認定其為特定決策行為完成了勤勉義務(wù)。

這兩個階段所涉內(nèi)容廣泛，在制定法或章程中并無明確區(qū)分及對應(yīng)關(guān)系。董事高管究竟應(yīng)履行何種事務(wù)性職責(zé)才能在決策時享有“豁免空間”？具體主要有三種對應(yīng)關(guān)系：（1）請示型對應(yīng)關(guān)系，即董事高管應(yīng)通過及時召集會議、參會、提案、報告及說明等方式在其行使決策性職權(quán)之前知悉并遵守公司股東會或董事會對相關(guān)事宜的基本態(tài)度?！?0〕并非要求董監(jiān)高人員在每次決策時逐次請示股東會或董事會，如股東會在之前已就該類事項表態(tài)或認可處理原則的，也屬于完成請示型的事務(wù)性職責(zé)，參見廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院〔2013〕桂市民二終字第183號民事判決書。例如，依法或依章程就影響公司利益的重大事項向股東會或董事會及時匯報并獲指示?！?1〕參見浙江省高級人民法院〔2016〕浙民申3238號民事裁定；江蘇省常州市中級人民法院〔2016〕蘇04民終2892號民事判決書。（2）知悉型對應(yīng)關(guān)系，即董事高管應(yīng)通過審閱、調(diào)查、鑒定、審計及自身培訓(xùn)等方式，在其行使決策性職權(quán)之前充分知悉相關(guān)背景材料和情況進展的信息和數(shù)據(jù)，如董事、高管有認真閱讀各項報告以及持續(xù)關(guān)注輿情并求證報道的義務(wù)?！?2〕參見浙江省高級人民法院〔2010〕浙商終字第37號民事判決書，法院認為被告作為董事有了解公司的財務(wù)狀況的義務(wù)，其因怠于了解而做出失誤決策，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。此外，《上市公司信息披露管理辦法》第42、45條規(guī)定，董事應(yīng)當了解并持續(xù)關(guān)注公司生產(chǎn)經(jīng)營情況、財務(wù)狀況和公司已經(jīng)發(fā)生的或者可能發(fā)生的重大事件及其影響，主動調(diào)查、獲取決策所需要的資料；董事會秘書應(yīng)持續(xù)關(guān)注媒體對公司的報道并主動求證報道的真實情況。上海、深圳的《證券交易所股票上市規(guī)則》要求董事認真閱讀公司各項商務(wù)、財務(wù)報告和公共傳媒有關(guān)公司的重大報道，及時了解并持續(xù)關(guān)注公司業(yè)務(wù)經(jīng)營管理狀況和公司已經(jīng)發(fā)生的或者可能發(fā)生的重大事項及其影響。（3）督查型對應(yīng)關(guān)系，即在決策前后應(yīng)謹慎監(jiān)督、審查該決策事項的合法合規(guī)性以及實施進展。例如，董事應(yīng)審查所提交董事會的表決事項及程序是否違反法律法規(guī)、公司章程以及股東會決議?！?3〕例如《上市公司治理準則》第6條規(guī)定：“董事會應(yīng)認真審議并安排股東大會審議事項?！庇秩纾赂吖軕?yīng)將決議內(nèi)容或自身重要事務(wù)委任他人實施時，負有監(jiān)督事務(wù)進展、檢查事務(wù)完成情況的義務(wù)。〔44〕參見廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院〔2013〕南市民二終字第467號民事判決書；廣西壯族自治區(qū)高級人民法院〔2014〕桂民申字第391號民事裁定書。

2.決策性職權(quán)與公司利益損失的關(guān)聯(lián)性

決策行為通常涉及公司對外法律行為或?qū)?nèi)處分行為，正是這些行為的效力或結(jié)果可能對公司造成不良影響，故違反勤勉義務(wù)而造成損害的因果關(guān)系鏈條體現(xiàn)為：違反事務(wù)性職責(zé)（勤勉義務(wù)）→行使決策性職權(quán)→決策結(jié)果引發(fā)損失。這種關(guān)聯(lián)性與一般侵權(quán)責(zé)任中的“相當因果關(guān)系”有一定區(qū)別。后者區(qū)分“條件關(guān)系”和“相當性”兩個階段，后一判斷又稱為“法律因果”，即在確定“自然事實”的關(guān)聯(lián)性后，進而判斷被訴行為是否會在通常的情形下增加該類損害的發(fā)生幾率。這意味著在責(zé)任成立的認定階段，相當因果關(guān)系規(guī)則旨在排除僅有較低概率損害或原因力鏈條過遠的被訴行為?！?5〕潘瑋璘：《構(gòu)建損害賠償法中統(tǒng)一的可預(yù)見性規(guī)則》，載《法學(xué)家》2017年第4期。但對于違反勤勉義務(wù)責(zé)任中的因果關(guān)系，決策行為與利益損失之間往往不能滿足“相當性”關(guān)系。這兩者之間通常會摻入人為或客觀介入因素，造成原因力鏈條較長、較遠，故決策行為一般不具有引發(fā)公司利益損失的高概率。但由于董事高管作為公司自身內(nèi)部組成部分，其負有妥善履行相關(guān)請示、知悉或監(jiān)查等事務(wù)性職責(zé)，使自身在決策時處于其信息、知識以及能力等方面的最優(yōu)狀態(tài)，其有義務(wù)將較低概率的損害風(fēng)險也充分考慮，故低概率事件對于董事高管也具有可預(yù)見性，其未盡勤勉為其決策做充足準備的，仍應(yīng)對低概率損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。因此，在《公司法》第149條并未明確因果關(guān)系規(guī)則的情況下，應(yīng)主要采“事實因果”或“條件因果”規(guī)則，即決策行為與公司利益損失具有事實性的直接因果關(guān)系即可，在此可具體適用“but-for規(guī)則”〔46〕程嘯：《侵權(quán)行為法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第266—268頁?！皩嵸|(zhì)性原因”〔47〕即“But-For”規(guī)則的補充性規(guī)則：只要被告的行為是原告損害的直接的、即刻引發(fā)的、或?qū)嵸|(zhì)性的原因，則該行為仍須歸責(zé)；即任何一個在實質(zhì)上導(dǎo)致某一損害發(fā)生的過錯行為，都不應(yīng)當因為還存在其他的引發(fā)事由而得到免責(zé)。See W. Prosser, W. Keeton, Prosser and Keeton on Torts, 5th ed., St. Paul: West Group, 1984, p. 266.以及“風(fēng)險增加規(guī)則”〔48〕若在事實上引發(fā)了損害的行為在一般情形下并不會提高該損害發(fā)生的幾率，則該行為人無需承擔(dān)責(zé)任。See Restatement of the Law III, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, The American Law Institute, Vol. 1. 2012, § 30, Comment: a. p. 542～543.的判斷標準，這些規(guī)則實際上也具有一定價值判斷的裁量空間，只是無須具備“相當性”所要求的通常性或高蓋然性。法官應(yīng)進一步依據(jù)行為的原因力比例及主觀過錯程度，綜合確定董事高管所應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任份額。

（四）損害結(jié)果：利益損失的已然性

無論董事高管是否違反或違反何種勤勉義務(wù)，其承擔(dān)責(zé)任的前提是公司已實際遭受利益損失：公司固有利益遭受實際損失，自不待言；而債權(quán)性利益也應(yīng)達到已遭受損失的程度。債權(quán)性利益屬于金錢給付或可轉(zhuǎn)化為金錢給付的債權(quán)，依據(jù)我國《合同法》第109條金錢債務(wù)必須實際履行；金錢債務(wù)之不履行，原則上惟發(fā)生遲延，并無給付不能?！?9〕史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第405頁。原因在于金錢債務(wù)標的為貨幣，屬一般等價物，不可能發(fā)生不可替代的滅失；債務(wù)人暫遇經(jīng)濟困難而無資力給付的，僅導(dǎo)致履行遲延?！?0〕王利明：《合同法研究（第二卷）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第587頁。我國司法實務(wù)也認可這一規(guī)則?！?1〕早在1991年的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中，第19條、第21條就規(guī)定金錢債務(wù)因不可抗力不能履行僅導(dǎo)致延期履行、分期履行，而非免除責(zé)任。據(jù)此，只有當債務(wù)人確定無可供執(zhí)行財產(chǎn)或遺產(chǎn)之后，或在確定破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案或重整清償率之后，未完全受償?shù)慕疱X本息債權(quán)才屬于“已然”的公司利益損失，就此方能認定相關(guān)董事高管的職務(wù)行為已導(dǎo)致了公司利益損失，并進而明確損失具體數(shù)額?！?2〕參見江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院〔2016〕蘇0402民初1948號民事判決書，法院認為法定代表人以公司名義為他人承擔(dān)連帶保證責(zé)任，但在公司尚未承擔(dān)清償責(zé)任時，公司利益并未受損。

損失的存在可依據(jù)一般損害理論“差額說”予以證明，但還應(yīng)兼采“現(xiàn)實損害說（組織說）”。〔53〕依差額說，即有損害行為與無損害行為下所發(fā)生的財產(chǎn)狀態(tài)之差額；依組織說，損害由客觀損害的成分及其他整體所受損害成分組成。詳見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第120—127頁。例如，董事或高管人員決定對外出售公司主要財產(chǎn)時，雖然其違反勤勉義務(wù)未請示或提交股東會或董事會，并以低于市場價格對外出售，但作為公司資金鏈緊張時的應(yīng)急措施，該決策從整體利益的角度利于公司經(jīng)營發(fā)展，就此法院駁回原告訴請時應(yīng)主要以“公司未遭受實質(zhì)損失”為理由，而不應(yīng)拋開其已違反勤勉義務(wù)的情況，而以肯定決策行為的合理性為由駁回公司一方的訴請?！?4〕此類反面案例參見上海市高級人民法院〔2005〕滬高民二(商)終字第188號民事判決書；上海市第一中級人民法院〔2008〕滬一中民五(商)初字第181號民事判決書。這樣就避免了讓法官對商主體的經(jīng)營決策合理性進行實質(zhì)判斷，同時又能有效運用責(zé)任構(gòu)成要件適當保護行為人的決策自由。

三、違反勤勉義務(wù)責(zé)任的舉證責(zé)任分配

執(zhí)行職務(wù)時違反勤勉義務(wù)直接侵害的是公司利益，故公司自身以及派生訴訟的股東有權(quán)以原告身份起訴，并就上述各項構(gòu)成要件予以舉證?！?5〕參見廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院〔2017〕桂03民終1675號民事判決書。但訴辯雙方的舉證責(zé)任分配還應(yīng)契合勤勉義務(wù)的豁免功能。實務(wù)中主要存在兩種舉證訴辯的方式：一是原告公司或股東僅就被告董事高管的主體資格、公司利益損失以及決策行為與損失間的關(guān)聯(lián)性完成舉證，這三項構(gòu)成要件組成的證據(jù)鏈僅指明董事高管因作出決策行為而客觀引發(fā)了公司利益受損。根據(jù)勤勉義務(wù)所構(gòu)造的“豁免空間”，被告董事高管可就此以未違反勤勉義務(wù)為由，主張勤勉義務(wù)的免責(zé)抗辯效力?！?6〕參見廣西壯族自治區(qū)欽州市中級人民法院〔2016〕桂0702民初496號民事判決書。二是原告公司或股東不僅就上述三項構(gòu)成要件完成舉證，其還提供了被告違反相關(guān)法律、行政法規(guī)或公司章程等規(guī)定的勤勉義務(wù)的證據(jù)材料。在此，原告已提供了董事高管應(yīng)承擔(dān)違反勤勉義務(wù)責(zé)任的表面證據(jù)，其初步完成了己方舉證責(zé)任。而作為被告的董事高管則應(yīng)承擔(dān)反證的舉證責(zé)任，其可以利用上述事務(wù)性職責(zé)與決策性職權(quán)的區(qū)分規(guī)則，即舉證證明其已經(jīng)完成了其決策行為所對應(yīng)的勤勉義務(wù)。例如，舉證其已完成了關(guān)于請示、知悉或督查等對應(yīng)類型下的各項事務(wù)性職責(zé)；其也可以舉證其涉嫌違反的相關(guān)法律法規(guī)或公司章程與其決策行為不存在關(guān)聯(lián)性或?qū)?yīng)關(guān)系；還可以舉證其執(zhí)行職務(wù)時僅在程序上有輕微瑕疵而未對決策行為產(chǎn)生實質(zhì)影響，〔57〕司法實務(wù)上也承認類似處理原則：《最高人民法院關(guān)于適用〈公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》第4條規(guī)定股東請求撤銷股東會或者股東大會、董事會決議，但會議召集程序或者表決方式僅有輕微瑕疵，且對決議未產(chǎn)生實質(zhì)影響的，人民法院不予支持。典型案例參見上海市第一中級人民法院〔2008〕滬一中民五(商)初字第181號民事判決書。其實際上已為自己行使決策性職權(quán)做充足準備，使自身處于其信息、知識以及能力等方面的最優(yōu)狀態(tài)?！?8〕已有學(xué)者認識到，即使董事違反了某些法律、行政法規(guī)或公司章程，但在董事能夠證明其行為未違反勤勉義務(wù)，如具備合理的信息基礎(chǔ)、是為了公司的最大利益而行事等情形下，繼續(xù)讓董事承擔(dān)賠償責(zé)任存在明顯的不合理性。參見前引〔17〕，任自力文。

結(jié) 語

“勤勉”作為義務(wù)是對態(tài)度而非能力的要求。勤勉義務(wù)與一般過失責(zé)任中的注意義務(wù)區(qū)別在于：后者的首要目標是避開損害發(fā)生或最大程度減低損害風(fēng)險；但勤勉義務(wù)則遵循程序正義，義務(wù)人無須主動避開損害，其可以在妥善履行相關(guān)勤勉義務(wù)的前提下勇迎風(fēng)險、自由決策。因此，勤勉義務(wù)除了對董事高管具有督促、規(guī)制功能，其還另有保護行為人自由的重要功能，其為董事高管構(gòu)造了個人責(zé)任的“豁免空間”，當公司向董事高管主張損害公司利益責(zé)任時，其有權(quán)以已履行勤勉義務(wù)為由主張免責(zé)抗辯。據(jù)此，本文論述的責(zé)任構(gòu)成要件不僅是法官在個案中判斷責(zé)任是否成立的依據(jù)，更是其甄別董事高管的免責(zé)抗辯理由的重要標準。