姚建龍 林需需*

未成年人是祖國的未來，民族的希望，但近些年來侵害未成年人的案件時有發(fā)生。為依法嚴懲性侵害未成年人犯罪，保護未成年人合法權益，2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》），為預防和懲治性侵未成年人犯罪發(fā)揮了積極的作用。然而近些年來，這一意見在司法實踐中也暴露出一些問題。例如，由于這一意見對奸淫幼女既遂標準未予以重申，司法實踐中存在理解的偏差；奸淫幼女型強奸罪加重情節(jié)第1款“情節(jié)惡劣”標準未明確，猥褻兒童罪加重情節(jié)“其他惡劣情節(jié)”也缺乏標準，造成司法實踐中無法認定或處理意見不統(tǒng)一。再如，對于猥褻兒童罪中“在公共場所當眾”加重情節(jié)的認定存在爭議；利用網絡等非直接接觸方式猥褻兒童的，是否構成猥褻兒童罪意見也不統(tǒng)一。除此之外，《性侵意見》本身一些規(guī)定的合理性也值得商榷。2018年11月9日最高人民檢察院發(fā)布第十一批指導性案例（檢例第41—43號），其中第41、42號案例有針對性地回應和明確了辦理性侵未成年人案件中的若干爭議問題，但在學理上仍有諸多需要探討的問題。本文將針對上述爭議問題做探討性分析。

一、關于奸淫幼女的既遂標準

現(xiàn)行《刑法》第236條以犯罪對象是否已滿14周歲為界限，分別在第1款、第2款規(guī)定了普通強奸罪和奸淫幼女型強奸罪。盡管理論界對于奸淫幼女型強奸罪既遂標準的討論由來已久，也基本形成了“接觸說”的定論，但關于其爭議卻一直都存在。

（一）奸淫幼女既遂標準爭議的變遷

1979年《刑法》第139條第2款規(guī)定“奸淫不滿14歲幼女的，以強奸論，從重處罰”，僅從“以強奸論”并不能確定該犯罪行為的罪名以及既遂標準。隨后，1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》），《解答》第6條第1款〔1〕最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1984年4月26日發(fā)布的《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》第6條第1款規(guī)定：奸淫幼女罪，是指與不滿14周歲的幼女發(fā)生性的行為，其特征是：1.被害幼女的年齡必須是不滿14周歲；2.一般地說，不論行為人采用什么手段，也不問幼女是否同意，只要與幼女發(fā)生了性的行為，就構成犯罪；3.只要雙方生殖器接觸，即應視為奸淫既遂。規(guī)定奸淫不滿14周歲幼女的行為為奸淫幼女罪，并明確奸淫幼女采取“接觸說”既遂標準。1997年《刑法》全面修訂做了兩點變化：其一，罪行條款轉移至236條、第二，對加重情節(jié)做了修改，但延續(xù)了強奸罪基本犯、奸淫幼女罪的規(guī)范表述，罪名和既遂標準沒有變化。2002年最高人民法院、最高人民檢察院通過了《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》），廢除了奸淫幼女罪，將奸淫不滿14周歲幼女的行為也認定為強奸罪。至此，奸淫幼女行為統(tǒng)一認定為強奸罪（為與普通強奸罪區(qū)分常稱為奸淫幼女型強奸罪），但既遂標準出現(xiàn)延續(xù)以往“接觸說”還是依據(jù)普通強奸罪“插入說”標準的爭議，《補充規(guī)定》發(fā)布后引起理論界與實務部門的激烈爭論，最終大致達成“接觸說”這一統(tǒng)一標準。

2013年《性侵意見》原本可以對既遂標準加以明確，但卻未置可否。司法實踐中再次出現(xiàn)了質疑“接觸說”的觀點：一種觀點認為，《解答》被《性侵意見》取代后，奸淫幼女型強奸罪缺乏“接觸說”的規(guī)范依據(jù)，是否適用“接觸說”值得商榷；還有觀點認為，《解答》被廢除，明確否定了“接觸說”既遂標準，表明了向普通強奸罪“插入說”傾斜的刑事法立法傾向。據(jù)此，有的地方人民法院出現(xiàn)了采用“插入說”的判例。

（二）“接觸說”與“插入說”的爭議要點

《解答》廢除之后，奸淫幼女型強奸罪既遂標準缺乏明確規(guī)定，梳理理論界觀點主要有兩種：第一，主張“插入說”既遂標準；第二，主張“接觸說”既遂標準。

支持第一種觀點的理由主要有五點，分別是：其一，罪名一致，應當采取統(tǒng)一的既遂標準；不論是奸淫幼女還是強奸婦女都構成強奸罪，一個罪名不宜采取兩種既遂標準，應當統(tǒng)一采取強奸罪一貫的“插入說”既遂標準。其二，奸淫幼女還是強奸婦女侵害的法益主要是女性性的自主權，只有行為人生殖器的插入才現(xiàn)實地侵害到女性性的自主權；雖然奸淫幼女行為侵害的法益包括幼女的性自主權和身心健康，但主要侵害的法益是性自主權，生殖器的插入才標志女性性自主權被侵害。其三，強奸行為是一種違背女性意志的性交行為，生殖器的插入才標志著發(fā)生性交，單純的接觸而沒有插入只能認定為未遂或中止?！?〕劉明祥：《奸淫幼女若干問題探析》，載《國家檢察官學院學報》2004年第1期。其四，強奸罪行為人追求的是生殖器官的插入，雖然幼女的生殖器一般發(fā)育不成熟，行為人難以插入，但這種不能插入的狀態(tài)應該認定為對象不能犯的未遂，〔3〕李立眾：《強奸罪既遂未遂標準應統(tǒng)一》，載《人民檢察》2002年第12期。而不能認定為既遂。其五，《刑法》規(guī)定對奸淫幼女按照強奸罪加重處罰，照顧到了幼女的特點，實現(xiàn)了特殊保護的效果，不應在既遂標準上再作區(qū)別對待。

主張接觸說的學者主要有以下幾點理由：其一，司法實踐中為了保護幼女的身心健康，1984年《解答》確立了奸淫幼女的接觸說標準，雖然該司法解釋已經失效，但對于幼女的保護在今天并未降低。其二，以插入說作為奸淫幼女的既遂標準，未考慮幼女生殖器官難以插入的實際，會導致只能按照未遂處理的情況，不利于對幼女身心健康的保護。其三，女性性的自主權不僅僅是一種女性的貞操觀，而且是女性的一種精神或者人格利益，未經同意接觸女性生殖器官的行為，雖然沒有損害女性的貞操但侵犯了女性的精神或者人格利益，應當認定為強奸罪既遂；而是否實際“進入”應當作為一種法定刑升格的加重結果情節(jié)。〔4〕王燕玲：《女性主義法學視域下的強奸罪之思辨》，載《政法論壇》2015年第6期。

由上可以看出，主張“插入說”既遂標準的觀點主要是以罪名這一形式標準為依據(jù)，而主張“接觸說”則主要考慮了幼女與婦女身心發(fā)育的不同，更具有兒童視角。

（三）奸淫幼女型強奸罪仍應堅持“接觸說”的既遂標準

我們主張奸淫幼女型強奸罪仍應堅持“接觸說”的既遂標準，主要理由有三：

一是奸淫幼女型強奸罪與普通強奸罪犯罪客體不同，既遂標準不同具有合理性。普通強奸罪侵犯的客體是婦女性的自主權，奸淫幼女型強奸罪侵犯的客體是幼女的身心健康，具體而言，侵犯了幼女的身體和精神正常發(fā)育與健康成長的權利?！?〕姚建龍主編：《刑法學分論》，北京大學出版社2016年版，第199頁?！岸袨槿思词箾]有插入行為，僅僅是性器官的接觸就足以使幼女遭受嚴重而持久的心理傷害，扭曲其正常的性心理、性人格、性倫理觀，影響未來的異性關系和婚姻生活”，〔6〕周折：《奸淫幼女犯罪客體及其既遂標準問題辨析》，載《法學》2008年第1期。對幼女的身體和精神造成嚴重侵害，符合奸淫幼女型強奸罪的既遂要求。

二是采取接觸說既遂標準符合保護幼女和嚴懲性侵犯罪分子刑事政策的要求。刑事政策對于兒童的保護體現(xiàn)在對兒童權益的特殊、優(yōu)先保護和對性侵兒童犯罪行為的從嚴懲治。從嚴懲治表現(xiàn)在兩個方面：其一，對性侵害兒童權益的犯罪行為設立專門罪名，例如拐賣兒童罪、拐騙兒童罪、組織兒童乞討罪等；其二，對性侵害兒童權益的犯罪行為規(guī)定了更為嚴格的量刑標準，例如奸淫幼女依照強奸罪加重處罰，猥褻兒童罪依照猥褻罪法定刑從重處罰?！?〕黃爾梅主編：《 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導與理解適用》，人民法院出版社2014年版，第181頁。采取“接觸說”既遂標準有助于既遂提前實現(xiàn)，是嚴格量刑的體現(xiàn)，同時將實際插入作為重要量刑情節(jié)加以考慮，也符合從嚴量刑的政策要求。

三是《解答》之所以廢止，是因為《刑法》對強奸罪的加重情節(jié)進行了規(guī)定，《解答》中的規(guī)定已經不合時宜或者有沖突，為統(tǒng)一標準，廢除《解答》相對簡潔和可行。而并非認為《解答》中規(guī)定的“接觸說”既遂標準不合時宜。其次，2002年《補充規(guī)定》之所以將奸淫幼女罪改為強奸罪主要是考慮到實踐中限制行為能力人奸淫幼女的行為構成奸淫幼女罪無法認定為犯罪以及既強奸婦女又奸淫幼女的罪數(shù)認定存在較大爭議，統(tǒng)一認定為強奸罪可以解決以上問題。再次，特定行為是否構成犯罪主要判斷依據(jù)是刑法規(guī)范，符合“奸淫不滿14周歲幼女的”即構成某罪，在罪刑規(guī)范保持不變的情形下，不管是強奸罪還是奸淫幼女罪，犯罪的構成要件取決于罪刑規(guī)范而不是罪名。最后，采取“接觸說”符合特殊、優(yōu)先保護未成年人權益的立法宗旨。實踐中，由于幼女性器官發(fā)育不成熟，行為人很難插入，特殊情形下行為人強制插入會嚴重損害幼女的性器官，此種情況下堅持“插入說”很難認定為既遂，不利于保障幼女的身心健康。實際上，只要行為人的性器官與幼女接觸，即侵害了幼女的性自主權和身心健康，符合奸淫幼女型強奸罪所要求的構成要件。

綜上，奸淫幼女型強奸罪應當貫徹“接觸說”既遂標準。值得關注的是，由最高人民法院刑事審判第一庭編著的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部“性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導與理解適用”》中認為：“奸淫幼女的，雙方性器官接觸即為既遂，但未侵入幼女性器官的，可以減少基準刑的20%以下”，〔8〕前引〔7〕，黃爾梅主編書，第 226 頁。可見盡管《性侵意見》未明確重申“接觸說”，但這一權威性著作實際仍然表明奸淫幼女應采取“接觸說”既遂標準是題中應有之義而無需重申。

二、關于奸淫幼女“情節(jié)惡劣”的認定

《刑法》第236條第3款規(guī)定了強奸婦女、奸淫幼女的五種加重情節(jié)，其中第二項至第五項規(guī)定相對明確，但第一項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”缺乏明確標準，司法實踐中或者各地法院掌握標準不統(tǒng)一，或者基本不適用該項規(guī)定。如何認定奸淫幼女情節(jié)惡劣，是一個亟待釋明的問題。

對此，理論界存在多種觀點。有的主張，在公共場所劫持并強奸婦女、聚眾強奸婦女、奸淫幼女但不構成輪奸的等屬于“情節(jié)惡劣”。〔9〕張明楷：《刑法學（下）》，法律出版社2016年版，第876頁。有的認為，“情節(jié)惡劣”是指強奸婦女手段殘忍的；因強奸婦女引起被害人自殺、精神失常的；多次利用淫穢物品、跳黑燈舞等手段引誘女青年，進行強奸，在社會上造成很壞影響，危害極大的等?！?0〕劉憲權主編：《刑法學（下）》，上海人民出版社2016年第四版，第568頁。還有的主張，“情節(jié)惡劣”一般是指強奸的手段殘酷，在社會上造成惡劣影響?！?1〕前引〔5〕，姚建龍主編書，第 203 頁。應當肯定的是，以上觀點從場所、手段、后果等不同角度為認定“情節(jié)惡劣”提供了標準，但離司法實踐要求的確定性還存在差距。

最高人民檢察院印發(fā)的第十一批指導案例中的齊某強奸、猥褻兒童案（檢例第42號）打破奸淫幼女未達到三人不能認定為情節(jié)惡劣的形式標準，主張“本案中，被告人具備教師的特殊身份，奸淫二名幼女，且分別奸淫多次，其危害性并不低于奸淫幼女三人的行為，據(jù)此可以認定符合‘情節(jié)惡劣’的規(guī)定”。這一指導性案例的要旨進一步提煉指出：“奸淫幼女具有《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》規(guī)定的從嚴處罰情節(jié)，社會危害性與《刑法》第236條第3款第二至四項規(guī)定的情形相當?shù)?，可以認定為該款第一項規(guī)定的‘情節(jié)惡劣’”。第42號指導性案例為如何認定奸淫幼女情節(jié)惡劣明確了方向：

首先，認定奸淫幼女情節(jié)惡劣，應當堅持“相當性標準”，即社會危害性與《刑法》第236條第3款第二至四項規(guī)定的情形相當。相當性標準的提出和確立，實際堅持的是實質解釋的立場，有助于克服辦理性侵未成年人案件的形式主義傾向，更有利于保護未成年人的合法權益。例如，指導性案例齊某強奸、猥褻兒童案的重大進步是，克服了奸淫幼女如果沒有當眾強奸、輪奸及致使被害人重傷死亡結果，也未達到奸淫幼女三人及以上，則基本不可能認定為情節(jié)惡劣的嚴重弊端，從社會危害性“相當”的角度主張：“本案中，被告人具備教師的特殊身份，奸淫二名幼女，且分別奸淫多次，其危害性并不低于奸淫幼女三人的行為，據(jù)此可以認定符合‘情節(jié)惡劣’”。

其次，對于如何進行“相當性的判斷”可以以《性侵意見》規(guī)定的從嚴處罰情節(jié)為依據(jù)。有觀點認為，即便有多個從嚴處罰情節(jié)，也不能累加升格為加重處罰情節(jié)?；谏鐣：π韵喈斝詷藴剩@一觀點是值得商榷的。我們認為，盡管從嚴情節(jié)與加重情節(jié)存在差異，單獨某一項內容可能達不到“情節(jié)惡劣”的程度，但若同時具有幾項情形，符合社會危害性相當，則可以認定為“情節(jié)惡劣”?！?2〕前引〔7〕，黃爾梅主編書，第 123 頁。2013年《性侵意見》第25條從犯罪主體、犯罪對象、犯罪地點、犯罪手段、犯罪后果等諸多方面對強奸未成年人從嚴處罰情節(jié)進行了規(guī)定，為認定奸淫幼女“情節(jié)惡劣”提供了判斷的依據(jù)。

筆者通過北大法寶檢索認定為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”的判例，截至2018年11月29日共檢索到17個；〔13〕認定為奸淫幼女情節(jié)惡劣17個判例案號：〔2017〕蘇 1302刑初 792號；〔2017〕浙 0381 刑初1640號；〔2018〕浙03刑終19號；〔2018〕內0302刑初35號；〔2018〕皖0826刑初185號；〔2018〕皖08刑終248號；〔2017〕浙0212刑初908號；〔2017〕粵5122刑初208號；檢例第42號；〔2017〕魯1491 刑初137 號；〔2017〕滬0114 刑初 1789號；〔2018〕黔 0103 刑初 1號；〔2018〕浙 02 刑終155 號；〔2018〕黑0822刑初119號；〔2018〕川2021刑初195號；〔2017〕鄂01刑再2號；〔2017〕浙01刑初144號。通過對判例中法官認定“情節(jié)惡劣”的影響因素進行分析可以發(fā)現(xiàn)如下規(guī)律：（1）影響“情節(jié)惡劣”認定的因素包括：犯罪人與被害幼女的關系、是否使用暴力手段、奸淫次數(shù)、犯罪行為持續(xù)時間、犯罪后果，基本是以《性侵意見》中規(guī)定情形為依據(jù)。（2）具有特殊職責人員尤其是共同家庭生活人員實施奸淫幼女犯罪，一般犯罪行為持續(xù)時間長、奸淫幼女次數(shù)較多，并常常使用暴力、脅迫等強制手段。（3）在未成年人住所、學生集體宿舍實施奸淫幼女犯罪的，時間長、次數(shù)較多或造成被害幼女懷孕等嚴重后果的，基本都認定為情節(jié)惡劣。

結合實證研究結果，可以大致推斷出《性侵意見》中七種情形對“情節(jié)惡劣”情節(jié)認定的不同比重：（1）第一梯隊，比重最重，主要有三種情形：一是場所——進入幼女住所、學生集體宿舍實施奸淫；二是時間、次數(shù)——多次奸淫幼女；三是犯罪結果——奸淫造成幼女輕傷、懷孕、感染性病。（2）第二梯隊，比重適中，主要包括兩種情形：一是犯罪主體——負有特殊職責人員、與幼女共同生活關系人員等；二是特別弱勢犯罪對象——不滿12周歲幼女、農村留守幼女、嚴重殘疾或精神智力發(fā)育遲滯幼女。（3）第三梯隊，比重相對較低，主要包括兩種情形：一是強制手段——暴力、脅迫、麻醉等強制手段；二是性侵前科——奸淫、猥褻兒童前科。

對各個梯隊情形影響程度分析發(fā)現(xiàn)，第一梯隊任意兩種情形即可滿足“情節(jié)惡劣”；第二梯隊兩種情形不能達到“情節(jié)惡劣”，但第一梯隊任一情形與第二梯隊兩種情形相結合可以達到“情節(jié)惡劣”程度；第一梯隊任一情形與第二梯隊任一情形加上第三梯隊任一情形可以達到“情節(jié)惡劣”。但第一梯隊任一情形與第三梯隊兩種情形能否達到“情節(jié)惡劣”需要視情況綜合分析認定。對各個梯隊重要性嘗試進行賦分，第一梯隊0.6分，第二梯隊0.4分，第三梯隊0.2分，特定案件各情形影響因素相加超過1分的，即可以認定為“情節(jié)惡劣”。正好等于1分的，需要結合實際情況綜合分析。

值得注意的是，以上重要性分級及賦分雖然基于初步的實證研究，但其仍具備相應的邏輯基礎?！缎谭ā返?36條第3款規(guī)定了奸淫幼女五種加重情節(jié)，將“情節(jié)惡劣”作為其中一種加重情節(jié)與其它四種并列，說明奸淫幼女嚴重程度，達到與第二項至第五項社會危害性相當?shù)募纯烧J定為加重情節(jié)中的“奸淫幼女情節(jié)惡劣”。從第二項至第五項規(guī)定的內容來看，《刑法》實際上將奸淫幼女的人數(shù)、在公共場所當眾、奸淫的次數(shù)、奸淫造成的后果等因素作為加重情節(jié)的重要衡量因素。恰恰《性侵意見》中也正是從這幾方面出發(fā)，結合了實踐中多發(fā)的另外幾種情形。需明確的是，司法實踐具有多樣性和復雜性，最終能否認定為情節(jié)惡劣，在參考以上標準的同時，仍應當進行綜合考慮。

三、關于“在公共場所當眾”猥褻兒童的理解

《刑法》第237條第2款將“在公共場所當眾”作為猥褻兒童罪的加重情節(jié)，對“公共場所”“當眾”的認定關涉到司法實踐的準確適用。從狹義文義解釋角度出發(fā)，類似校園、教室等具有相對開放性的場所都不能認定為公共場所，過分限縮了犯罪圈，不利于兒童權益的保護。為明確“在公共場所當眾”加重情節(jié)，《性侵意見》第23條專門進行了規(guī)定，很大程度上緩解了司法困境。經過近五年的適用，實踐中出現(xiàn)了在學生宿舍、教室、衛(wèi)生間等場所實施猥褻兒童的犯罪案件，再度引起對“公共場所”“當眾”的爭議。為回應爭議，2018年最高人民檢察院在公布的第十一批指導案例中進一步明確：“只要場所具有相對公開性，且有其他多人在場，有被他人感知可能性的，就可以認定為在‘公共場所當眾’加重情節(jié)?！睆闹笇嵺`的角度出發(fā)，有必要在理論層面上對指導案例精神做進一步的解讀。

（一）“公共場所”的多樣化理解

學術研究的理論性、司法實踐的確定性都要求公共場所認定要有據(jù)可循。公共場所認定的規(guī)范來源主要包括《辭?！贰?4〕《辭?！罚汗矆鏊侵腹娍梢匀サ牡胤交驅婇_放的地方。前引〔7〕，黃爾梅主編書，第61頁。《公共場所管理條例》〔15〕《公共場所管理條例》規(guī)定：公共場所是提供公眾進行工作、學習、經濟、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫(yī)療、衛(wèi)生、休息、旅游和滿足部分生活需求所使用的一切公共場所及其設施的總稱。參見王永興：《在公共場所當眾實施性侵犯罪的認定》，載《人民司法》2017年第26期。《刑法》〔16〕《刑法》第291條規(guī)定：聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他場所秩序，情節(jié)嚴重的，構成聚眾擾亂公共秩序罪。《性侵意見》〔17〕《性侵意見》第23條規(guī)定：在學校、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照《刑法》第236條第3款、第237條的規(guī)定，認定為在公共場所“當眾”強奸婦女，強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。。通過對這些規(guī)范進行解讀，形成了多樣化的認定標準；其中公共場所一般是指在車站、碼頭、街道及其他不特定人員可以隨意進出、使用的場所，〔18〕前引〔7〕，黃爾梅主編書，第 219 頁。該定義被認為是最狹義理解。除此之外，主要還有四種不同解釋：（1）公共場所的本質特征是不特定多數(shù)人使用的開放性空間，具體包括空間的開放性和共享性、人員的不特定性和高流動性、活動的開放性和透明性?！?9〕王麗楓：《性犯罪行為地系公共場所的認定標準》，載《人民司法》2015年第16期。（2）公共場所的實質屬性是“公共”，體現(xiàn)在人員的不特定性和非排他性，不特定性與固定性相對立，肯定相對特定性屬于不特定性，非排他性與私密性對立，強調不特定人可以出入。〔20〕郭芮、李龍躍：《“在公共場所當眾實施”情節(jié)的認定》，載《中國檢察官》2015年第22期。（3）“公共場所”是與“私人場所”相對而言的，只要是用于社會公眾使用的，具有涉眾性、社會性特征的場所都是“公共場所”?！?1〕繆樹權：《猥褻兒童罪中“公共場所當眾”的理解和認定》，載《中國檢察官》2015年第22期。（4）公共場所應當具有涉眾性的對象特征和供多數(shù)人使用的功能特征，其中涉眾性的對象特征包括特定人員和不特定人員?！?2〕王永興：《在公共場所當眾實施性侵犯罪的認定》，載《人民司法》2017年第26期。

（二）“公眾”的多樣化理解

除了公共場所，對當眾的理解也呈現(xiàn)出多樣化趨勢：（1）“當眾”包括行為人主觀方面的不懼怕被發(fā)現(xiàn)和客觀方面當著他人面實施猥褻?！?3〕具體而言“當眾”即當著眾人的面，包括行為人的主觀方面的“當眾”，猥褻應當包含有行為人公然實施猥褻，不懼怕其犯罪行為被公眾發(fā)現(xiàn)的意思；客觀行為的“當眾”猥褻，就是當著眾人的面實施猥褻；都屬于對“公眾”的狹義文義解釋。參見前引〔7〕，黃爾梅主編書，第62頁。（2）“當眾”并不要求在場人員實際看到，但要可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)?！?4〕前引〔7〕，黃爾梅主編書，第 62 頁。（3）從主觀立場出發(fā)，“當眾”是指犯罪行為實施之時必須有其他不特定多人在場，并從行為人角度判斷具有為公眾發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)實可能性，具體而言，具有目標的隨機性、行為的公然性、潛在的威脅性。〔25〕前引〔19〕，王麗楓文。（4）“當眾”的兩個標準，感知的可能性和即時性；〔26〕前引〔20〕，郭芮、李龍躍文。感知的可能性以不特定多數(shù)人存在為標準進行推定，即時性意在排除行為人實施性侵行為時場所實際上無他人?！?7〕前引〔20〕，郭芮、李龍躍文。除此之外，還有四種不同理解。〔28〕1.“當眾”強調公然性和非隱蔽性，具體指性侵行為處于其他在場人員隨時可能發(fā)現(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)的狀況；參見前引〔21〕，繆樹權文。2.“公眾”指公然猥褻，不懼怕被公眾發(fā)現(xiàn)，甚至當著眾人的面實施猥褻；參見阮齊林：《猥褻兒童罪基本問題再研究》，載《人民檢察》2015年第22期。3.認定“當眾”不要求其他在場多人實際看到，只要其他多人在行為人實施性侵行為時視力所及范圍內，處于其他多人隨時可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況；參見周峰等：《〈關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2014年第1期。4.其他多人一般要在行為人實施犯罪地點視力所及范圍內，性侵行為處于被其他多人隨時可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況。參見趙俊甫：《猥褻犯罪審判實踐中若干爭議問題探究——兼論〈刑法修正案（九）〉對猥褻犯罪的修改》，載《法律適用》2016年第7期。

（三）排除“私密場所”的反向認定思路之建議

以上學者對“公共場所”“當眾”的理解都具有一定的合理性，但筆者認為要準確界定該加重情節(jié)要從“合目的性”和《性侵意見》規(guī)定出發(fā)。量刑升格處罰設定基本基于以下三個方面：一是對特定罪行基本法益的侵害程度超越一定限度；二是對超出人性合理范圍的主觀惡性評價；三是對社會基本公共秩序等其他法益的較大侵害?！?9〕前引〔19〕，王麗楓文。就合目的性而言，刑法對該情節(jié)加重處罰主要是因為性活動具有高度的私密性，而當眾對被害人實施性侵，既侵犯了普通公民最基本的性羞恥心和道德情感，更重要的是，此種情形對被害人身心造成的傷害更嚴重，社會影響更惡劣，需要對此配置與其嚴重程度相適應的更重的法定刑?！?0〕前引〔7〕，黃爾梅主編書，第 62 頁。一般而言，猥褻兒童罪基本犯侵害了兒童的身心健康，此處的身心健康損害主要是猥褻行為本身對兒童造成身體以及心理上的傷害。但在公共場所當眾猥褻兒童同時侵害了兒童性的隱私權，違背了性活動私密性的基本倫理道德，表征了行為人更大的主觀惡性，損害了大眾的性倫理觀并且對被害兒童造成難以愈合的傷害。

從合目的性出發(fā)，在公共場所當眾加重情節(jié)中，“公共場所”是形式概念，核心在于“多人”在場，實質是為了突出“多人”，違背了性活動私密性這一性禁忌。因此，該加重情節(jié)更合適的理解是，只要有多人在場即符合加重刑罰的條件。但目前受罪刑法定原則限制，對公共場所的解釋不能脫離基本的文義范疇，從盡可能擴大保護范圍的角度出發(fā)，將與公共場所相對立的私密場所排除具有合理性又不至于超出刑法解釋的基本范疇。因而對公共場所的界定就轉化為對私密場所的明確，私密場所具有明顯的人員的固定性和排他性特點，體現(xiàn)為固定的人員組成和阻止他人進入場所的性質?；谠摾斫?，教室明顯不是私密場所，因為教室中人員組成具有相對特定性而非固定性，沒有明確的阻止他人進入的性質，應當界定為公共場所。學校宿舍在夜晚熄燈以后，人員組成基本固定，但并不具有明顯的阻止他人進入的性質，實質上老師等管理人員基于管理需要可以隨時進出，不屬于私密場所。從《性侵意見》的觀點出發(fā)也印證了該理解的正確性，《性侵意見》中以列舉方式明確的校園、游泳館、兒童游樂場等場所都不是典型意義上的私密場所，屬于公共場所的范疇。

至于“當眾”的理解，《性侵意見》給出了相對明確的規(guī)定：“只要其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以認定為在公共場所當眾?！睂τ谠撘?guī)定應當從兩個方面進行理解，第一方面是“其他多人在場”的界定，要求他人實際在場還是有在場的可能性；第二方面是在場人員實際看到還是有看到的可能性。對前者而言，基于加重刑罰的嚴厲性，如果無法證明有他人實際存在，從刑法的人權保障機能、疑點歸屬于被告人的基本原則出發(fā)，不宜加重被告人的刑罰。因此應當界定為有其他人“實際在場”，并且在場與否應當堅持客觀性，避免主觀帶來的不確定性。就第二方面而言，《性侵意見》規(guī)定相對明確，“不要求他人實際看到”即只要有其他多人在場，都推定為他人能夠看到。其中需要注意的是，在場的認定不能局限于視力所及范圍，其他多人能夠感知到性侵行為發(fā)生的，也應認定為“在場”。例如夜晚寢室熄燈以后，行為人實施性侵行為，雖然其他同寢同學不能看到，但能夠感知到性侵行為正在發(fā)生的，也應當認定為“有其他多人在場”，推定他人能夠看到，符合該加重情節(jié)。

綜上所述，“在公共場所當眾”加重情節(jié)的認定，應當從加重刑罰的目的和相配套的刑法解釋規(guī)范出發(fā)，注意刑法規(guī)范與其他規(guī)范的差異性。“公共場所”“當眾”詞義相對開放，放在不同的場合中可能有不同的理解，應注意語境的不同選擇適當?shù)亩x范圍。就猥褻兒童罪加重情節(jié)而言，應明確“侵犯性活動的隱私性”這一加重因素，從“公共場所”這一形式概念推出“其他多人”的實質屬性。根據(jù)以上分析，“公共場所當眾”應界定為：在客觀上具有其他多人在場的非私密性場所，行為人對兒童實施猥褻行為。

四、其他幾個爭議問題

（一）關于以非直接接觸方式猥褻兒童行為的定性

實踐中，只要行為人主觀上以滿足性刺激為目的，客觀上實施了猥褻兒童的行為，侵害了特定兒童人格尊嚴和身心健康的，應當認定構成猥褻兒童罪。〔31〕最高人民檢察院：《最高人民檢察院第十一批指導性案例》，載《檢察日報》2018年11月19日第004版。《刑法》關于猥褻兒童罪的行為方式并沒有列舉，需要結合司法實踐具體情況分析。〔32〕前引〔31〕，最高人民檢察院發(fā)布之指導性案例。猥褻兒童罪包括強制手段與非強制手段已經得到理論界與實務部門的肯定。根據(jù)行為人實施猥褻行為時與被害兒童的物理空間距離，猥褻行為可以分為直接接觸型、非直接接觸但近身型、非直接接觸非近身型。

傳統(tǒng)意義上的猥褻行為，例如摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫、雞奸、要求行為人撫摸其生殖器等行為。這類猥褻行為的特點是行為人與被害兒童有直接身體上接觸，認定為猥褻兒童罪沒有異議。與此同時，實踐中出現(xiàn)大量行為人與被害人沒有身體上直接接觸，但近身實施的猥褻行為，例如讓兒童與自己一起觀看淫穢圖片、視頻、影片、在電梯里向兒童顯露生殖器、要求兒童進行色情表演等。對于這種類型的行為，有觀點認為上述均屬于猥褻行為構成猥褻兒童罪，〔33〕前引〔5〕，姚建龍主編書，第 207 頁。但也有觀點認為對具有一定意識的兒童的露陰行為是否成立猥褻兒童罪還需要具體分析?！?4〕前引〔9〕，張明楷書，第 881 頁。第三類猥褻方式的特點是行為人與被害兒童沒有身體上的接觸并且非近身，典型的如通過QQ、微信等網絡社交軟件，以誘騙、強迫或者其他方法要求兒童展示、拍攝、傳送暴露身體的不雅照片、視頻等。該類方式是近些年新出現(xiàn)的猥褻手段，最高人民檢察院以指導性案例的方式，確定該類行為也屬于猥褻兒童的行為方式，是懲治性侵未成年人理論與司法的重大進步。

有觀點認為，通過網絡實施的猥褻兒童行為并沒有身體接觸，也非近身，其與通常意義上的猥褻兒童行為不同，且社會危害性較小，不應認定為猥褻兒童罪。這種觀點是值得商榷的：首先，特定犯罪是類型化的犯罪方式，而犯罪行為方式會隨著社會的發(fā)展變化而出現(xiàn)新的形式，通過網絡方式猥褻兒童行為是網絡時代人們行為方式發(fā)展的必然結果，其與傳統(tǒng)方式實施的猥褻行為實際并無本質區(qū)別。刑法之所以將某種方式認定為猥褻兒童罪的行為手段主要是因為該行為侵犯了該罪所保護的法益——兒童的人格尊嚴和身心健康權益。在網絡環(huán)境下以誘騙、脅迫等手段要求兒童做出或者拍攝、傳送暴露身體的不雅照片、視頻，同樣嚴重侵害了兒童的人格尊嚴和心理健康，同樣具有性刺激的猥褻目的，完全符合猥褻兒童罪的構成要件要求。其次，從社會危害性比較的角度看，這種通過網絡方式實施的猥褻兒童行為，行為人還極易將不雅音像視頻等電子資料保存，使被害人的法益處于不確定的危險狀態(tài)，由此導致的二次傳播危害范圍及嚴重程度遠遠超過傳統(tǒng)猥褻手段，因此通過網絡手段實施的猥褻兒童行為更應認定為猥褻兒童罪。

（二）關于14周歲性承諾年齡紅線

2013年《性侵意見》第19條規(guī)定性侵未滿12周歲幼女不用證明即認定為明知，而對于已滿12周歲不滿14周歲的幼女實際要求要證明是否明知為幼女，正式、變相將14周歲的性承諾年齡降到了12周歲?！缎郧忠庖姟方档托猿兄Z年齡，不僅僅是司法解釋僭越立法權限的問題；實際上附和了最近幾年出現(xiàn)的對于性侵幼女加害人的病人化傾向和莫名其妙的同情心理，加大了防治兒童性侵的風險。立足于保障未成年人和嚴懲性侵未成年人的價值追求，必須堅持14周歲這一年齡紅線，甚至應當再提高。不能以任何理由——即便是打著為了孩子的名義或者所謂“先進”刑法理論的名義，將其實際降低。要把注意的義務轉交給成年人，而不應當轉到未成年人這邊。紅線的存在意味著時刻警醒成年人在做出性行為的時候，要盡到最大的注意義務，一旦觸犯這條紅線，無論是什么樣的原因，都應當承擔法律責任。只有堅定、不可動搖的紅線，才可能最大限度地強化成年人的注意義務，最大可能的防治性侵兒童。對于以長得成熟，主動、自愿，主客觀相統(tǒng)一這類莫名其妙的理由來變相歸責未成年人的主張，都應當警惕和否定。

（三）關于“特殊職責人員”的界定

特殊職責人員的界定應當以實際從事對未成年人的監(jiān)護、教育、訓練、救助、看護、醫(yī)療工作為標準?！缎郧忠庖姟返?條規(guī)定，負有特殊職責的人員，是指對未成年人負有監(jiān)護、教育、訓練、救助、看護、醫(yī)療等特殊人員。第25條規(guī)定特殊職責人員性侵未成年人的從嚴懲治。之所以作出這樣的規(guī)定，主要由于從事此類職業(yè)的人員，基于職業(yè)道德和職業(yè)規(guī)范的要求，對于未成年人具有較之社會普通人更高的注意義務和保護義務。而且因為職業(yè)關系，有更多的機會接觸不特定多數(shù)的未成年人，若其實施性侵害犯罪，造成后果更為嚴重，社會影響更為惡劣，因此應當依法予以嚴懲?；诖?，對于負有特殊職責人員范圍的界定，不能僅依據(jù)職業(yè)資格、勞動關系等是否合法、規(guī)范進行判斷，應當以是否實際從事對未成年人的監(jiān)護、教育、訓練、救助、看護、醫(yī)療服務為標準。

更為理想的做法是將特殊職責人員擴大解釋為特殊關系人。司法解釋將特殊職責人界定為父母、醫(yī)生、教師等負有監(jiān)護、看護、教育職責的人員，對這類負有特殊職責的人員性侵兒童要從嚴懲治?？紤]到未成年人性侵案件絕大多數(shù)都是熟人關系，為了進一步嚴密防治性侵兒童的法網，有必要將特殊職責人員進一步擴大解釋為特殊關系人，比如說鄰居等與未成年人熟悉的人員就應當解釋為特殊關系人，對于這類特殊關系人員也要從嚴從重處罰。因為在兒童眼中，熟悉的人都是叔叔阿姨，都以為會保護他們。要從兒童視角去解釋什么叫特殊關系，而不能單純從法定義務、職責角度去界定，這是嚴密防治性侵未成年人法網的需要。