王 鍇

(北京航空航天大學(xué)法學(xué)院,北京100083)

環(huán)境權(quán)是否屬于我國憲法上的基本權(quán)利，一直是憲法學(xué)界和環(huán)境法學(xué)界共同關(guān)注的問題。筆者曾經(jīng)指出憲法環(huán)境權(quán)在我國可能存在的兩種形態(tài)，一種是作為主觀權(quán)利的憲法環(huán)境權(quán)，可以從我國《憲法》第33條第3款的“國家尊重與保障人權(quán)”中進(jìn)行推導(dǎo)；另一種是作為客觀法的憲法環(huán)境權(quán)，主要依據(jù)是我國《憲法》第26條，可以從中推導(dǎo)出國家保護環(huán)境的客觀法義務(wù)，但不具有可請求性。①參見王鍇、李澤東：《作為主觀權(quán)利與客觀法的憲法環(huán)境權(quán)》,《云南行政學(xué)院學(xué)報》2011年第4期。之所以產(chǎn)生這一認(rèn)識的基礎(chǔ)在于，雖然主觀權(quán)利與客觀法的思維模式來自德國，但是對于憲法環(huán)境權(quán)的證成卻無法完全借鑒德國的經(jīng)驗。這其中的一個重要原因在于，環(huán)境權(quán)是典型的社會權(quán)，②Vgl.Karl Hernekamp,Soziale Grundrechte： Arbeit,Bildung,Umweltschutz etc.,Walter de Gruyter,Berlin,New York,1979,S.187ff；并參見白平則：《論環(huán)境權(quán)是一種社會權(quán)》,《法學(xué)雜志》2008年第6期。而1949年德國《基本法》基于對“二戰(zhàn)”前魏瑪憲法中充斥大量社會權(quán)卻因為經(jīng)濟危機無法實現(xiàn)，從而導(dǎo)致民眾對于魏瑪共和國離心離德的反思，基本上放棄了在憲法中規(guī)定社會權(quán)條款的嘗試，③Dietrich Murswiek,Grundrechte als Teilhaberechte,soziale Grundrechte,in:Josef Isensee und Paul Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland,Band IX,C.F.Müller,Heidelberg,2011,S.588-589.不過,也有學(xué)者認(rèn)為,德國《基本法》中仍然存在零星的社會權(quán),比如該法第6條第4款的“所有母親都有請求共同體給予保護和照顧的權(quán)利”。Wolfgang Rüfner,Leistungsrechte,in:Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier(Hrsg.),Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa,Band II,C.F.Müller Verlag,Heidelberg,2006,S.688.僅僅保留了一個社會國的基本原則，甚至使人們對社會權(quán)本身是否屬于主觀權(quán)利都產(chǎn)生了懷疑。④一方面,德國學(xué)者更多談分享權(quán),而不談社會權(quán),分享權(quán)實際上主要來自平等權(quán)的請求權(quán)屬性。Vgl.Christian Starck,Teilnahmerechte,in:Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier(Hrsg.),Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa,Band II,C.F.Müller Verlag,Heidelberg,2006,S.709ff.另一方面,一些學(xué)者用基本權(quán)利的受益功能來代替社會權(quán),認(rèn)為,任何基本權(quán)利都可以同時產(chǎn)生防御的功能和受益的功能,并不局限于社會權(quán),從而在根本上消解了社會權(quán)的概念。參見黃舒芃：《社會權(quán)在憲法中的保障》,《中原財經(jīng)法學(xué)》(臺北)2006年總第16期?？梢哉f,這兩種做法的根源都是德國《基本法》缺少社會權(quán)條款的規(guī)范基礎(chǔ)。中華人民共和國成立以后，自1954年我國《憲法》以來的歷部憲法均規(guī)定了社會權(quán)?！盎緳?quán)利的解釋應(yīng)當(dāng)以憲法文本中包含的基本權(quán)利理論為依據(jù)?！雹軪rnst-Wolfgang B?ckenf?rde,Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation,in:ders.,Staat,Verfassung,Demokratie:Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht,Suhrkamp,Frankfurt am Main,1991,S.115ff.因此在證成我國憲法上的環(huán)境權(quán)的時候，如果借鑒德國基于德國《基本法》文本的獨特做法，否定的恐怕不僅僅是憲法環(huán)境權(quán)，而且連同憲法上的社會權(quán)也一同否定了。因此，筆者于本文中擬從主觀權(quán)利、新興人權(quán)和社會權(quán)的角度來為我國憲法上是否存在環(huán)境權(quán)這一基本權(quán)利提供論證。

一、主觀權(quán)利的構(gòu)成要素

主觀權(quán)利(subjektives Recht)與客觀法(objektives Recht)相對，但兩者并非同一層次上的概念。因為主觀權(quán)利是從客觀法中推導(dǎo)出來的，它只是對客觀法秩序中個人地位的一個專門說明。⑥Franz Kasper,Das subjektive Recht-Begriffsbildung und Bedeutungsmehrheit,Verlag C.F.Müller,Karlsruhe,1967,S.47.真正與主觀權(quán)利相對應(yīng)的是不帶有主觀權(quán)利的客觀法或者純粹的客觀法，即該規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)并不對應(yīng)其他的權(quán)利主體。⑦M(jìn)ichael Kleiber,Der grundrechtliche Schutz künftiger Generationen,Mohr Siebeck,Tübingen,2014,S.86.所以，主觀權(quán)利的概念要素包括：(1)存在一個法律規(guī)范；(2)從法律規(guī)范中得出另一方的法律義務(wù)；(3)該義務(wù)所對應(yīng)的權(quán)利主體可以通過被承認(rèn)的法力(Rechtsmacht)或者法律地位(Rechtsposition)去追求自身的利益。⑧Rodolfo Arango,Der Begriff der sozialen Grundrechte,Nomos Verlagsgesellschaft,Baden-Baden,2001,S.21.基本權(quán)利首先是主觀權(quán)利，如果要論證環(huán)境權(quán)屬于基本權(quán)利，就要首先論證環(huán)境權(quán)符合主觀權(quán)利的這三個要素。

(一)第一個要素

法律規(guī)范的存在是主觀權(quán)利存在的必要但非充分條件。因為權(quán)利固然是蘊含在法律規(guī)范中的，但卻不是任何法律規(guī)范中都可以推導(dǎo)出權(quán)利。所以，區(qū)分主觀權(quán)利與客觀法的意義就在于此。首先，人們通常根據(jù)權(quán)利所在的法律規(guī)范的性質(zhì)，將主觀權(quán)利分為主觀私權(quán)利(subjektive Privatrechte)和主觀公權(quán)利(subjektiv-?ffentliche Rechte)，⑨Klaus F.R?hl/Hans Christian R?hl,Allgemeine Rechtslehre:Ein Lehrbuch,3.Aufl.,Carl Heymanns Verlag,K?ln,München,2008,S.363,372.前者是私法中的主觀權(quán)利，后者是公法中的主觀權(quán)利，兩者不僅所在的法律規(guī)范性質(zhì)不同，而且義務(wù)主體也不同，前者將私人作為權(quán)利相對的義務(wù)主體，后者將國家作為權(quán)利相對的義務(wù)主體。其次，人們又將主觀公權(quán)利分為憲法上的主觀公權(quán)利(即基本權(quán)利)和行政法上的主觀公權(quán)利。⑩Eva Schulev-Steindl,Subjektive Rechte,Springer,Wien,New York,2008,S.167.基本權(quán)利與行政法上的主觀公權(quán)利的義務(wù)主體雖然都是國家，但基本權(quán)利約束所有國家機關(guān)，尤其是立法機關(guān)，因為憲法保障與法律保障的不同就在于，列入憲法的權(quán)利是立法者無法輕易修改的，要么根本不能修改(即所謂的憲法不可修改條款)，比如德國基本法第79條第3款規(guī)定,對基本法,不得修改聯(lián)邦由各州組成、各州參與立法以及第1條和第20條所規(guī)定的原則。要么修改的難度很大(比如要求立法機關(guān)全體代表的三分之二以上多數(shù)通過)。這反映了基本權(quán)利的保障程度要高于其他法律權(quán)利。行政法上的主觀公權(quán)利主要約束行政機關(guān)，構(gòu)成公民對行政機關(guān)的請求權(quán)。參見王鍇：《行政法上請求權(quán)的體系及功能研究》,《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第5期。

那么，環(huán)境權(quán)的法律規(guī)范基礎(chǔ)何在?誠如學(xué)者所言，除了2002年我國《環(huán)境影響評價法》第11條規(guī)定的“公眾環(huán)境權(quán)益”外，我國法中只有個別行政法規(guī)、部門規(guī)章、軍事法規(guī)、地方性法規(guī)對環(huán)境權(quán)有零星的規(guī)定。吳衛(wèi)星：《環(huán)境權(quán)理論的新展開》,北京大學(xué)出版社2018年版,第219～221頁。一些學(xué)者將我國《環(huán)境保護法》第53條所規(guī)定的“公民、法人和其他組織依法享有獲取環(huán)境信息、參與和監(jiān)督環(huán)境保護的權(quán)利”理解為程序性環(huán)境權(quán)。葉俊榮教授主張放棄環(huán)境權(quán)的實體權(quán)屬性,而轉(zhuǎn)而從程序權(quán)的角度來理解。參見葉俊榮：《環(huán)境政策與法律》,中國政法大學(xué)出版社2003年版,第31～32頁。這種觀點混淆了程序權(quán)與實體權(quán)。一方面，兩者保護的法益不同。程序權(quán)保護的法益是程序，而實體權(quán)保護的法益是諸如生命、健康、自由、財產(chǎn)、人格等實體性利益。因此，環(huán)境權(quán)不可能既作為實體權(quán)，又作為程序權(quán)，因為作為實體權(quán)的環(huán)境權(quán)保護的法益只能是環(huán)境，而不能是環(huán)境之外的其他東西。程序權(quán)不同于依賴程序的權(quán)利、與程序相關(guān)的權(quán)利和經(jīng)程序所形塑的權(quán)利，參見王鍇：《論憲法上的程序權(quán)》,《比較法研究》2009年第3期。后三者中的程序只是對權(quán)利的實現(xiàn)具有重要意義，但并非權(quán)利本身所保護的對象。很顯然，獲取信息、參與和監(jiān)督只是與環(huán)境相關(guān)，但并非環(huán)境本身，它們只是輔助環(huán)境權(quán)的實現(xiàn)，甚至不僅輔助環(huán)境權(quán)，而且輔助其他權(quán)利的實現(xiàn)。另一方面，兩者的請求內(nèi)容不同。程序權(quán)的內(nèi)容是請求國家向公民給付程序，它主要對抗的是國家在程序立法上的不作為。比如在“喬占祥訴鐵道部春運火車票漲價案”中,喬占祥認(rèn)為鐵道部在春運調(diào)高火車票票價,沒有經(jīng)過我國《價格法》第23條規(guī)定的聽證程序。法院認(rèn)為,由于鐵道部在漲價時,國家尚未建立和制定規(guī)范的價格聽證制度,要求鐵道部申請價格聽證缺乏具體的法規(guī)和規(guī)章依據(jù)。據(jù)此,上訴人喬占祥請求認(rèn)定被上訴人鐵道部程序違法的理由不足。參見楊小君：《重大行政案件選編》,中國政法大學(xué)出版社2006年版,第155頁。環(huán)境權(quán)是請求國家在環(huán)境保護上的積極作為，從而使得公民可以享有一個良好的環(huán)境。兩者雖然都屬于給付請求權(quán)，但給付的內(nèi)容是不同的。同時，給付的程度也不同。程序權(quán)要求國家不僅提供程序，而且要提供正當(dāng)?shù)某绦颍垂_、參與、平等、效率。參見前注,王鍇文。環(huán)境權(quán)要求國家在環(huán)境保護上積極作為，最終實現(xiàn)一個良好的環(huán)境，這里的“良好”可以有不同的標(biāo)準(zhǔn)。問題就在于，即使國家提供的與環(huán)境有關(guān)的程序是正當(dāng)?shù)模膊荒鼙ＷC環(huán)境就是良好的。參見[英]蒂姆·海沃德：《憲法環(huán)境權(quán)》,周尚君、楊天江譯,法律出版社2014年版,第61～66頁。因此，環(huán)境程序權(quán)無法取代實體性的環(huán)境權(quán)，正是由于規(guī)定實體性環(huán)境權(quán)的法律條文較為稀少，才導(dǎo)致了學(xué)者轉(zhuǎn)向憲法尋找環(huán)境權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)。

(二)第二個要素

法律義務(wù)同樣是主觀權(quán)利的必要但不充分條件，因為任何主觀權(quán)利的邏輯前提就是對方承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)，即所謂權(quán)利與義務(wù)的相關(guān)性。然而，問題是，一個主觀權(quán)利總是隱含著對方的義務(wù)，但并非每一個從法律規(guī)范中得出的義務(wù)都對應(yīng)主觀權(quán)利。這在主觀公權(quán)利上體現(xiàn)得尤為明顯。因為國家既針對公民的主觀公權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，也針對公共利益承擔(dān)義務(wù)，而該義務(wù)并不對應(yīng)個人的主觀權(quán)利，即使個人可以從該義務(wù)中獲益，那也是經(jīng)由公共利益“反射”到個人身上的反射性利益。比如根據(jù)我國《人民武裝警察法》第7條第5項，武警有在直轄市，省、自治區(qū)人民政府所在地的市，以及其他重要城市的重點區(qū)域、特殊時期進(jìn)行武裝巡邏的義務(wù)，但是并不能從該條中得出公民有請求武警巡邏的主觀權(quán)利，因為武警的巡邏是在保護公共利益，而非保護某個人的權(quán)利。法律規(guī)范中是否存在法

律義務(wù)，是推導(dǎo)出主觀權(quán)利的關(guān)鍵。從我國《環(huán)境保護法》規(guī)定的義務(wù)主體來看，既有國家的義務(wù)(比如第4條第2款規(guī)定，國家采取有利于節(jié)約和循環(huán)利用資源、保護和改善環(huán)境、促進(jìn)人與自然和諧的經(jīng)濟、技術(shù)政策和措施，使經(jīng)濟社會發(fā)展與環(huán)境保護相協(xié)調(diào))，也有私人的義務(wù)(比如第6條第1款、第3款、第4款規(guī)定，一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務(wù)；企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)防止、減少環(huán)境污染和生態(tài)破壞，對所造成的損害依法承擔(dān)責(zé)任；公民應(yīng)當(dāng)增強環(huán)境保護意識，采取低碳、節(jié)儉的生活方式，自覺履行環(huán)境保護義務(wù))。不同的義務(wù)主體決定了環(huán)境權(quán)的屬性，即到底是主觀公權(quán)利還是主觀私權(quán)利。我國大部分學(xué)者承認(rèn)，環(huán)境權(quán)包括民法環(huán)境權(quán)和憲法環(huán)境權(quán)。有學(xué)者將民法環(huán)境權(quán)的內(nèi)涵界定為環(huán)境人格權(quán)、環(huán)境公共地役權(quán)和環(huán)境獲益權(quán)三種。參見前注,吳衛(wèi)星書,第235～242頁。首先，且不說環(huán)境屬不屬于人格(人類中心主義和生態(tài)中心主義是兩種對立的理論，詳見后述)，即使承認(rèn)環(huán)境人格權(quán)這個概念，環(huán)境人格權(quán)到底是環(huán)境權(quán)還是人格權(quán)?同樣，環(huán)境公共地役權(quán)、環(huán)境獲益權(quán)到底是環(huán)境權(quán)還是物權(quán)?一個權(quán)利必須要有獨立的保護范圍，即其保護范圍不能與其他權(quán)利的保護范圍完全重合，部分重合是可以的,即所謂權(quán)利的競合。參見柳建龍：《論基本權(quán)利竟合》,《法學(xué)家》2018年第1期。否則該權(quán)利就只是其他權(quán)利的一部分。因此，如果說環(huán)境人格權(quán)是人格權(quán)的一部分，比如劉長興教授認(rèn)為,環(huán)境人格權(quán)是一種具體人格權(quán)。參見劉長興：《環(huán)境權(quán)保護的人格權(quán)法進(jìn)路——兼論綠色原則在民法典人格權(quán)編的體現(xiàn)》,《法學(xué)評論》2019年第3期。環(huán)境公共地役權(quán)、環(huán)境獲益權(quán)是物權(quán)的一部分，張震教授稱之為環(huán)境物權(quán)。參見張震：《從民法上的環(huán)境權(quán)到憲法上的環(huán)境權(quán)》,《北方法學(xué)》2008年第2期。那么，還有什么必要創(chuàng)設(shè)一個獨立的民法環(huán)境權(quán)的概念呢?說到底還是廣義環(huán)境權(quán)觀在“作祟”，也就是把環(huán)境權(quán)理解為“與環(huán)境有關(guān)的權(quán)利”，而非“以環(huán)境為客體的權(quán)利”。王社坤：《環(huán)境權(quán)理論之反思與方法論重構(gòu)》,《山東科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第1期。其次，有人可能會問，如果否認(rèn)民法環(huán)境權(quán)的概念，那么如何理解我國《侵權(quán)責(zé)任法》第八章規(guī)定的“環(huán)境污染責(zé)任”或者一些學(xué)者所說的“環(huán)境侵權(quán)責(zé)任”?這里要注意，環(huán)境侵權(quán)到底侵犯的是環(huán)境權(quán)還是其他民事權(quán)利?學(xué)界的通說認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第八章中所講的“環(huán)境污染造成損害”是指造成人身損害或財產(chǎn)損害，程 嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》(第二版),法律出版社2015年版,第578頁；侯佳儒：《中國環(huán)境侵權(quán)責(zé)任法基本問題研究》,北京大學(xué)出版社2014年版,第99頁。換言之，所謂的環(huán)境侵權(quán)實際上侵犯的不是環(huán)境權(quán)，而是人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。這等于從根本上否定了存在民法環(huán)境權(quán)的可能性，因為在民法上，其他私人并不負(fù)有為民事主體提供一個良好環(huán)境的義務(wù)。如果說私人不侵犯民事主體的環(huán)境權(quán)實際上只是不侵犯其人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，那么民法環(huán)境權(quán)自然就不成立了，因為它不是一個獨立的權(quán)利。最后，有學(xué)者可能指出，對于那些沒有造成個人的人身、財產(chǎn)損害而僅僅是環(huán)境公益受損的情形，如果不承認(rèn)民法環(huán)境權(quán)，是否就無法獲得救濟。筆者認(rèn)為，這恰恰就是環(huán)境民事公益訴訟存在的意義，此時應(yīng)以對方違反我國《民法總則》第8條關(guān)于民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境的規(guī)定為理由，提起民事公益訴訟，而非提起民事侵權(quán)訴訟。至于憲法環(huán)境權(quán)的內(nèi)涵，學(xué)者僅僅從社會性和復(fù)合性對其特點進(jìn)行了描述。參見前注,張震文。前者是指憲法環(huán)境權(quán)主要課予國家在環(huán)境保護上的作為義務(wù)，這與我國《環(huán)境保護法》第4條第2款的規(guī)定相一致。后者是指公民不僅享有環(huán)境權(quán)，而且要承擔(dān)環(huán)境保護的義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，這是對公民放棄環(huán)境權(quán)的限制。參見前注,張震文。這一理解與德國學(xué)者解釋德國《基本法》第6條第2款“撫養(yǎng)和教育子女是父母的天然權(quán)利，也首先是他們的強制性義務(wù)”的做法相類似。德國學(xué)者認(rèn)為該條的內(nèi)涵是指父母不享有不撫養(yǎng)教育子女的權(quán)利。參見王鍇：《為公民基本義務(wù)辯護——基于德國學(xué)說的梳理》,《政治與法律》2015年第10期。

(三)第三個要素

第三個要素由兩個內(nèi)容組成：一個是要有法律規(guī)范承認(rèn)的法力去實現(xiàn)自身的利益，另一個是法律要愿意或者旨在保護個人的利益。這兩個內(nèi)容反映了傳統(tǒng)上關(guān)于主觀權(quán)利的本質(zhì)是意志還是利益的爭論，實際上目前采用的是結(jié)合理論(Kombinationstheorien)，Eva Schulev-Steindl,Subjektive Rechte,Springer,Wien,New York,2008,S.167.S.9-16.即一并吸收了意志理論和利益理論中的內(nèi)容。故意志和利益都構(gòu)成法律地位的基礎(chǔ)。其中反映意志論的就是法力，法力主要是指通過訴訟來貫徹主觀權(quán)利的可能性。之所以是訴訟,就在于主觀權(quán)利依靠對方的義務(wù)來實現(xiàn),如果對方不履行義務(wù),那么主觀權(quán)利就會落空。因此,當(dāng)對方不履行義務(wù)的時候,法律所能賦予權(quán)利人的“力量”就是訴訟。當(dāng)然,這里之所以不是私力救濟,就在于國家壟斷了權(quán)力。Vgl.Hans Kelsen,Reine Rechtslehre,2.Aufl.,Verlag?sterreich,Wien,1960,S.139f.如果沒有這種可能性，主觀權(quán)利就失去了實踐意義，正所謂“無救濟即無權(quán)利”。同時，如果主觀權(quán)利不能被貫徹，那么就無法區(qū)分法律權(quán)利和道德權(quán)利。Rodolfo Arango,Der Begriff der sozialen Grundrechte,Nomos Verlagsgesellschaft,Baden-Baden,2001,S.21.S.27.權(quán)利旨在保護個人利益則反映了利益論的內(nèi)容，這恰恰構(gòu)成了主觀權(quán)利之所以“主觀”的原因。正因為是個人的利益，個人才有決定權(quán)，決定是否放棄、能否移轉(zhuǎn)。當(dāng)然,“主觀”不是說對方要服從權(quán)利人帶有主觀心理的意思行為,而是指一個客觀法規(guī)范在具體個案中的特定內(nèi)涵來自于權(quán)利人基于真實心理的意思行為,此時,真實心理的意愿具有了法律上的應(yīng)然。Vgl.Hans Kelsen,Allgemeine Staatslehre,Verlag von Julius Springer,Berlin,1925,S.57,59.反之，如果是公共利益，則只能由公眾來決定，即使公眾委托某個代表，代表也必須受到公眾意志的約束，此時，個人的“主觀性”是隱退的。

在上述三個要素中，對環(huán)境權(quán)作為主觀權(quán)利的最大質(zhì)疑來自第三個要素，即環(huán)境權(quán)是否可訴以及環(huán)境權(quán)是否保護個人利益。

1.環(huán)境權(quán)的可訴性

何謂環(huán)境權(quán)的可訴性，一直以來有各種誤解，有必要澄清。其一，可訴性不是指公益訴訟。眾所周知，根據(jù)訴訟功能的不同，可以將訴訟分為主觀訴訟和客觀訴訟。前者是為了救濟個人主觀權(quán)利，后者是為了維護客觀法秩序。兩種訴訟的最主要區(qū)別在于對原告適格的要求。主觀訴訟只能由特定人提起，該人必須是權(quán)利的被侵犯者，而客觀訴訟對于原告適格往往不加限定，因為理論上任何人都可以為了公共利益來起訴。因此，客觀訴訟是由不特定人提起。當(dāng)然為了防止訴訟爆炸，客觀訴訟也可能對原告進(jìn)行限定，比如只允許某些公益組織來起訴或者檢察機關(guān)來起訴，但是無論如何限定，這些起訴主體都不是因為自身的權(quán)利被侵犯來起訴的。所以，如果把提起環(huán)境公益訴訟作為環(huán)境權(quán)具有可訴性的證據(jù)，無疑是自相矛盾的。當(dāng)然，有些國家的環(huán)境公益訴訟要求原告必須是受害人之一，最典型的是美國。雖然1970年的美國《清潔空氣法》規(guī)定，“任何人得……提起訴訟”，但是法院在判例中將公民定義為“其利益被嚴(yán)重影響或有被嚴(yán)重影響之虞者”。同時，環(huán)保團體也不得單純以其關(guān)心環(huán)境事務(wù)主張原告適格，而必須是能具體指出其會員受到損害的才可以。參見前注,葉俊榮書,第226～227頁。這種環(huán)境公益訴訟本質(zhì)上仍然是主觀訴訟，只不過是通過主觀訴訟來實現(xiàn)客觀訴訟的效果，即個人在救濟自身權(quán)利的同時客觀上也幫助了公益的實現(xiàn)。其二，可訴性不限于憲法訴訟。有學(xué)者指出，一些國家的憲法環(huán)境權(quán)之所以可訴有兩個原因，一是該國的環(huán)境立法不成體系，所以要援引憲法上的環(huán)境權(quán)，二是憲法司法化，即法院可以直接援引憲法規(guī)范作為審理依據(jù)。參見胡靜：《環(huán)境權(quán)的規(guī)范效力：可訴性和具體化》,《中國法學(xué)》2017年第5期。這一觀點似乎認(rèn)為，憲法環(huán)境權(quán)只能在憲法訴訟中被提起，在其他訴訟中沒有必要援引憲法環(huán)境權(quán)。其實，援引基本權(quán)利并不限于憲法訴訟。首先，行政訴訟可以援引基本權(quán)利?；緳?quán)利作為主觀公權(quán)利，其與行政法上的主觀公權(quán)利之間的關(guān)系在于，如果基本權(quán)利已經(jīng)被行政法具體化，那么在行政訴訟中要優(yōu)先援引行政法上的主觀公權(quán)利。然而，當(dāng)行政法上缺乏某個主觀公權(quán)利的時候，是可以直接援引基本權(quán)利的。關(guān)于基本權(quán)利與行政法上主觀公權(quán)利的關(guān)系,參見趙宏：《主觀公權(quán)利的歷史嬗變與當(dāng)代價值》,《中外法學(xué)》2019年第3期。其次，民事訴訟也可以援引基本權(quán)利?；緳?quán)利雖然通常約束國家，但在例外情況下也可以約束私人，此即所謂基本權(quán)利的第三人效力。比如南非1995年的Woodcarb案、智利1988年的Comunidad de Chanaral v.CODELCO案、哥斯達(dá)黎加1999年的Justicia Para la Naturaleza(JPN)v.Geest Caribbean Ltd.案等均屬于這種情況。參見前注,吳衛(wèi)星書,第133頁。在我國，憲法不具有司法適用性是否影響了憲法環(huán)境權(quán)的可訴性?應(yīng)當(dāng)說，我國憲法只是在民事訴訟和刑事訴訟中被禁止作為裁判依據(jù)援引，參見《最高人民法院人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》第4條和最高人民法院《關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》。而在行政訴訟中并未被禁止。參見我國《行政訴訟法》第63條和《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第5條。實踐中，我國法院往往以行政法沒有規(guī)定環(huán)境權(quán)為由拒絕認(rèn)定行政機關(guān)侵犯了公民的環(huán)境權(quán)，參見前注,吳衛(wèi)星書,第221～222頁。這更凸顯了在行政訴訟中援引憲法環(huán)境權(quán)的必要性。其三，可訴性主要用于原告適格(Klagebefugnis)的判斷，即用于立案階段，而非用于實體審理階段?？稍V性是指原告能否以某個權(quán)利被侵犯為由來起訴，這主要取決于該權(quán)利是否受法律保護，當(dāng)然也取決于該權(quán)利的請求內(nèi)容在法律上能否實現(xiàn)。比如有的學(xué)者主張環(huán)境權(quán)意味著公民不僅要享有清潔安全的環(huán)境，還要享有舒適的甚至美麗的環(huán)境。參見前注,劉長興文。然而，問題是，清潔安全有客觀標(biāo)準(zhǔn)，舒適和美麗卻取決于主觀感受，因人而異，無法真正實現(xiàn)。正如在“東南大學(xué)教師狀告規(guī)劃局違法批準(zhǔn)‘觀景臺’案”中，原告認(rèn)為，觀景臺的建設(shè)破壞了其享受自然景觀帶來的精神上的愉悅，但法院以該案在本轄區(qū)內(nèi)未造成重大影響為由，裁定駁回原告起訴。參見前注,楊小君書,第161～162頁。綜上所述，在我國，環(huán)境權(quán)的可訴性是指公民能否以其環(huán)境權(quán)被侵犯為由提起主觀訴訟，而這又取決于環(huán)境權(quán)是否受憲法或法律保護以及環(huán)境權(quán)的請求內(nèi)容(即環(huán)境權(quán)課予對方的義務(wù))在憲法或法律上能否實現(xiàn)。

2.環(huán)境權(quán)到底是保護公共利益還是保護個人利益

人們通?；诜桥潘院凸蚕硇裕瑢h(huán)境法益視為公共利益，Dietrich Murswiek,Umweltschutz als Staatszweck:Die ?kologischen Legitimit?tsgrundlagen des Staates,Economica Verlag,Bonn,1995,S.54.從而拒絕將環(huán)境權(quán)作為主觀權(quán)利，因為它不符合主觀權(quán)利旨在保護個人利益的目的。然而，這一理由顯然將主觀權(quán)利限于個人權(quán)利(individual rights)，而否認(rèn)了集體權(quán)利(collective rights)存在的可能。首先，權(quán)利主體早已擺脫了只能是單個人的桎梏。不僅法人作為權(quán)利的主體是可能的，即使一些傳統(tǒng)上的主觀權(quán)利都不可能只由單個人行使，比如結(jié)社自由、集會游行示威自由，顯然單個人無法結(jié)社，也無法集會游行示威。至于婚姻自由、生育權(quán)等權(quán)利更是如此。其次，集體權(quán)利的主體雖然是多個人，但并不意味著該權(quán)利就必須由集體來行使。學(xué)者將集體權(quán)利的行使方式歸納為三種：其一，由集體來行使，比如民族自決權(quán)；其二，由集體的代表來行使，比如法人的權(quán)利可以由法人代表來行使；其三，由集體成員來行使。Miodrag A.Jovanovi?,Collective Rights:A Legal Theory,Cambridge University Press,New York,2012,pp.115 ～ 116.現(xiàn)在的問題僅僅在于，集體權(quán)利在什么情況下可以由集體成員來行使。筆者認(rèn)為，這要考慮三方面的因素。第一，如果集體權(quán)利已經(jīng)區(qū)別于集體中的成員權(quán)利，那么集體的權(quán)利就無法由集體成員來行使，除非有關(guān)成員是集體的代表。比如法人的權(quán)利，無法由組成法人的個人來行使，因為法人這項制度的目的就是間隔法人與組成法人的個人，即使由法人代表行使，也只能以法人的名義而非代表自己的名義行使。第二，集體權(quán)利行使的難度。集體越大、越缺乏組織，由集體來行使權(quán)利的難度越大，那么由集體成員行使的必要性就越高。第三，由集體成員來行使集體權(quán)利是否會剝奪集體中的其他成員行使該權(quán)利。有的集體權(quán)利不適合由成員來行使，比如民族自決權(quán)，因為某個成員行使民族自決權(quán)往往意味著剝奪了民族中其他成員的自決權(quán)，從而可能遭受其他成員的反對。有的集體權(quán)利由成員行使，不僅不會剝奪其他成員對集體權(quán)利的行使，反而會產(chǎn)生“個別行使、集體獲益”的結(jié)果，或者說，其他成員“搭了”權(quán)利行使者的“便車”。比如少數(shù)族群的語言權(quán)，如果族群中的某人去主張自己的語言權(quán)受損并獲得支持，則整個族群的語言權(quán)都獲得了實現(xiàn)。與集體代表行使集體權(quán)利要受到集體意志的約束不同，集體成員行使集體權(quán)利可以自己決定，仍然具備“主觀性”。

從保護集體法益的角度，環(huán)境權(quán)屬于集體權(quán)利。Rodolfo Arango,Der Begriff der sozialen Grundrechte,Nomos Verlagsgesellschaft,Baden-Baden,2001,S.21.S.70.同時，我國《環(huán)境影響評價法》第11條將環(huán)境權(quán)益的主體界定為“公眾”，也符合了環(huán)境權(quán)作為一種集體權(quán)利的性質(zhì)。環(huán)境權(quán)雖然是集體權(quán)利，但是可以由個人行使。首先，環(huán)境權(quán)的主體是公眾，不是法人。其次，由于公眾人數(shù)眾多且缺乏組織，如果讓公眾共同來行使環(huán)境權(quán)，反而會導(dǎo)致環(huán)境權(quán)行使的困難。再次，個人行使環(huán)境權(quán)是促進(jìn)而非剝奪他人環(huán)境權(quán)的實現(xiàn)，因為環(huán)境權(quán)是一種主觀上利己、客觀上利他的權(quán)利。這既是法國2004年環(huán)境憲章中確立環(huán)境人權(quán)的理論基礎(chǔ)(對環(huán)境公共利益的侵害在本質(zhì)上也是對環(huán)境人權(quán)的侵害)，參見王建學(xué)：《法國的環(huán)境保護憲法化及其啟示——以環(huán)境公益與環(huán)境人權(quán)的關(guān)系為主線》,《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第3期。也是美國式的讓受害人提起環(huán)境公益訴訟的獨特考量(私人實施法律的機制)。參見陳冬：《美國環(huán)境公民訴訟研究》,中國人民大學(xué)出版社2014年版,第183頁。

除了從集體權(quán)利的角度來證立環(huán)境權(quán)的主觀性外，還有一種證立的思路，即德國法上所謂的“客觀法的再主觀化”(Versubjektiverung)，它是一種從原本旨在保護公益的客觀法中重新解釋出主觀權(quán)利的過程，所以保護規(guī)范理論對于再主觀化是無法適用的。Günter Krings,Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche:Die subjektiv-rechtliche Rekonstruktion der grundrechtlichen Schutzpflichten und ihre Auswirkung auf die verfassungsrechtliche Fundierung des Verbrauchervertragsrechts,Duncker&Humblot,Berlin,2003,S.235.比較典型的是從“國家對基本權(quán)利的保護義務(wù)”中解釋出“基本權(quán)利的保護請求權(quán)”。國家對基本權(quán)利的保護義務(wù)是基本權(quán)利的一種客觀法功能，是指國家負(fù)有保護公民的基本權(quán)利免受其他公民侵犯的義務(wù)，這一義務(wù)原本是國家針對所有公民的客觀法義務(wù)，即使國家沒有盡到該義務(wù)，也不能由公民個人提起訴訟。比如，在德國的第一次墮胎案判決和第二次墮胎案判決中，盡管德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為有關(guān)墮胎禁止的立法對于胎兒生命權(quán)的保護是不夠的，沒有盡到保護其生命權(quán)免受母親侵犯的義務(wù)，但是此時胎兒或者其監(jiān)護人并不能以胎兒的生命權(quán)受到立法機關(guān)侵犯為由來起訴，而應(yīng)由特定的主體針對相關(guān)立法提起違憲審查。第一次墮胎案是由德國的193名聯(lián)邦議會議員和五個州政府提起的,第二次墮胎案是由巴伐利亞州政府提起的。參見張翔主編：《德國憲法案例選釋(第1輯)》,法律出版社2012年版,第144頁、第163頁。然而，如果該義務(wù)變成了一種保護請求權(quán)，那么胎兒或者其監(jiān)護人就可以以胎兒的生命保護請求權(quán)受到立法機關(guān)侵犯為由提起訴訟。支持客觀法的再主觀化的角度和路徑包括以下幾方面。其一，基于原則理論的論證?？陀^憲法規(guī)范更多是一種原則，從原則的最優(yōu)化實現(xiàn)的角度，既然主觀權(quán)利的實現(xiàn)程度比單純的客觀法高，那么將其作為主觀權(quán)利更有利于原則的實現(xiàn)。其二，基于個人地位的論證?；緳?quán)利不僅是防御國家對個人地位的違憲干預(yù)，而且包括請求國家尊重和實現(xiàn)個人地位?；緳?quán)利不僅是基本權(quán)利主體發(fā)展自由的權(quán)利，而且課予國家保護自由實現(xiàn)的義務(wù)。其三，基于社會國原則的論證。在進(jìn)入社會國家之后，國家的作為越來越重要，僅僅靠公益訴訟來救濟國家的不作為是不夠的。Johannes Dietlein,Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten,2.Aufl.,Duncker&Humblot,Berlin,2005,S.154～160.其四，基于明顯違反的論證。如果國家明顯違反了保護義務(wù)，就可以視為對保護請求權(quán)的侵犯。這類似于行政法上有關(guān)無瑕疵裁量請求權(quán)的設(shè)計。a.a.O.,S.153.這種“客觀法的再主觀化”在我國法律中也存在。比如《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)不依法履行主動公開政府信息義務(wù)，直接向法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)告知其先向行政機關(guān)申請獲取相關(guān)政府信息。對行政機關(guān)的答復(fù)或者逾期不予答復(fù)不服的，可以向法院提起訴訟。該條中，原本行政機關(guān)不履行主動公開信息的義務(wù)，公民是沒有請求權(quán)的。因為主動公開是向全社會公開而非向某個特定公民公開，但是該條通過公民向行政機關(guān)申請信息公開這一設(shè)計解釋出了公民對政府享有的知情權(quán)，此時政府不履行主動公開信息的義務(wù)就變成了侵犯特定公民知情權(quán)的行為，由此特定公民就可以向法院提起主觀訴訟。筆者認(rèn)為，這一思路也可以被環(huán)境權(quán)所借鑒。也就是說，即使我國《憲法》第26條所規(guī)定的國家保護環(huán)境的義務(wù)是一項客觀法義務(wù)，也不排除從中解釋出公民環(huán)境權(quán)的可能性，即在國家不履行環(huán)保義務(wù)的情況下，特定公民可以向國家提出申請，如果國家不作為，就侵犯了該公民針對國家的環(huán)境保護請求權(quán)。

二、新興人權(quán)的推導(dǎo)

即使環(huán)境權(quán)屬于主觀權(quán)利，它是主觀公權(quán)利還是主觀私權(quán)利尚需明確。誠如前述，作為主觀私權(quán)利的環(huán)境權(quán)很難成立。那么，環(huán)境權(quán)作為主觀公權(quán)利，它的規(guī)范基礎(chǔ)何在?在我國行政法上普遍缺乏環(huán)境權(quán)規(guī)范的情況下，環(huán)境權(quán)作為主觀公權(quán)利的唯一希望就系于憲法。然而，目前我國憲法上并無環(huán)境權(quán)的明確規(guī)定。由此，環(huán)境權(quán)入憲無外乎兩條途徑，一是修憲，二是釋憲?？紤]到憲法修改的難度，目前比較可行的方法是釋憲。一般來說，憲法上未列舉的權(quán)利有三種類型：參見李震山：《多元、寬容與人權(quán)保障——以憲法未列舉權(quán)之保障為中心》,元照出版有限公司2005年版(臺北),第18～21頁。一是真正未列舉，主要針對新興人權(quán)；二是半真正未列舉，是指可以從已經(jīng)列舉的基本權(quán)利推導(dǎo)出來的權(quán)利，最典型的就是美國聯(lián)邦最高法院用半影理論(penumbra theory)從美國憲法第三修正案中的“禁止士兵在平時未經(jīng)房主同意駐扎于任何民房”的規(guī)定推導(dǎo)出隱私權(quán)的概念；三是非真正未列舉，是指某些自然權(quán)利的保障是不言而喻的，即使憲法未規(guī)定，也不代表其不受憲法保障，比如生命權(quán)、健康權(quán)。環(huán)境權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于真正未列舉的新興人權(quán)。因為環(huán)境問題作為一個社會問題得到人們的重視是進(jìn)入到工業(yè)化社會之后的事情，屬于制憲者們當(dāng)時無法預(yù)見的新興問題。對于這種真正未列舉的權(quán)利，通常的做法是解釋憲法中的概括性人權(quán)保障條款。

概括性人權(quán)保障是指憲法中所規(guī)定的兜底性的人權(quán)保障條款，比如《美國憲法第九修正案》規(guī)定：“本憲法對于一定權(quán)利的列舉，不得解釋為否定或輕視人民所保有的其他權(quán)利。”日本憲法第13條規(guī)定：“所有國民以個人的身份受尊重。國民的生命、自由及追求幸福的權(quán)利，在不違反公共福祉的限度內(nèi)，立法及其他國家政治的運作，必須予以最大的尊重?！钡聡痉ǖ?條第1款規(guī)定：“人民有自由發(fā)展其人格的權(quán)利，但以不侵犯他人的權(quán)利或違背合憲秩序或道德為限。”這其中，德國《基本法》的規(guī)定最難借鑒，因為該條并非對一切基本權(quán)利的兜底，只是兜底了一般行為自由和一般人格權(quán)，參見王鍇：《論憲法上的一般人格權(quán)及其對民法的影響》,《中國法學(xué)》2017年第3期。這也是為何無法通過概括性人權(quán)保障條款解釋出德國《基本法》上的社會權(quán)的原因。

(一)新興人權(quán)的推導(dǎo)依據(jù)

新興人權(quán)需要從概括性人權(quán)保障條款中推導(dǎo)出來，那么，我國目前面臨的問題首先是，憲法中的哪一條款可以承擔(dān)概括性人權(quán)保障條款的功能?回答此問題的探尋路徑主要有兩種。一種路徑是將我國《憲法》第33條第3款的“國家尊重與保障人權(quán)”作為概括性人權(quán)保障條款。參見王鍇：《“人權(quán)入憲”的憲法涵義與反思》,《法學(xué)教育》2005年第2期；張薇薇：《“人權(quán)條款”：憲法未列舉權(quán)利的“安身之所”》,《法學(xué)評論》2011年第1期。因為人權(quán)作為應(yīng)然權(quán)利，不以法律的規(guī)定為限。另一種路徑是將我國《憲法》第51條“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”的規(guī)定作為概括性人權(quán)保障條款。這估計是看到了該條與德國、日本有關(guān)規(guī)定的相似性。

筆者對第二種路徑持懷疑態(tài)度。首先，如果說未列舉權(quán)利是來自于我國《憲法》第51條前半句的“公民在行使自由和權(quán)利的時候”，那么從該條的位置來看，它是基本權(quán)利條款的最后一條，這里的“自由和權(quán)利”更像是指“上述自由和權(quán)利”。從其他國家的憲法中概括性人權(quán)條款的位置來看，德國和日本憲法中都位于基本權(quán)利條款的開始部分，美國憲法中的概括性人權(quán)保障條款雖然位于基本權(quán)利條款的最后，但標(biāo)明了“人民的其他權(quán)利”，所以不會產(chǎn)生這里的“自由與權(quán)利”是指哪些權(quán)利的困惑。如果說未列舉權(quán)利來自于我國《憲法》第51條后半句的“其他公民的合法的自由和權(quán)利”，則問題更大。因為這里的“合法”兩字，從1982年我國《憲法》的原意來看，是指“合法地行使”，許崇德：《中華人民共和國憲法史》,福建人民出版社2003年版,第699～700頁。即其他公民只有合法行使自己的自由和權(quán)利，對方才不能損害。如果其他公民違法地行使其自由和權(quán)利，比如發(fā)表違法言論，其他公民將其檢舉，則不能認(rèn)為其他公民損害了其言論自由。如果這么理解的話，那么未列舉權(quán)利也必須合法行使。然而，未列舉權(quán)利，既然憲法沒有規(guī)定，需要合乎哪個法呢?此時，只能再次追溯到我國《憲法》第51條，但是這樣一來，未列舉權(quán)利的合法行使是指不得損害其他未列舉權(quán)利的合法行使，顯然變成了一個套套邏輯。其次，我國《憲法》第51條不適宜作為概括性人權(quán)保障條款的主要困難在于如何解釋“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。這到底是未列舉權(quán)利的構(gòu)成要件還是對其的限制呢?構(gòu)成要件說認(rèn)為，未列舉權(quán)利只有符合“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”的情況下，才能稱之為權(quán)利。限制說認(rèn)為，既然其他列舉的權(quán)利都有具體、個別的限制，那么，對于未列舉權(quán)利，就只能適用我國《憲法》第51條這一抽象、概括的限制。參見石文龍：《論我國基本權(quán)利限制制度的發(fā)展——我國〈憲法〉第51條與德國〈基本法〉第19條之比較》,《比較法研究》2014年第5期。筆者贊成限制說，因為如果以“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”作為權(quán)利的構(gòu)成要件，那么試想一下，有哪個權(quán)利在行使的時候不會對公共利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利構(gòu)成損害呢?行使集會游行示威權(quán)，必然對社會秩序造成損害，同時占用道路也會導(dǎo)致其他公民的行動自由和營業(yè)自由受到損害。基于資源的有限性，權(quán)利與公共利益以及與其他權(quán)利的沖突幾乎是必然的。因此，不是說某種權(quán)利只有“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”才能成為權(quán)利，而是為了“保護國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”可以去限制某種權(quán)利。當(dāng)然，如果從限制說出發(fā)，那么限制的就不一定是未列舉權(quán)利了，而是也可能限制憲法上列舉的但沒有規(guī)定具體限制條款的權(quán)利，比如憲法上的社會權(quán)大多缺乏限制性條款。所以，我國《憲法》第51條更接近一個概括性人權(quán)限制條款，而非一個概括性人權(quán)保障條款。

實踐中，我國已經(jīng)有法院以我國《憲法》第33條第3款為依據(jù)來推導(dǎo)新興人權(quán)。比如在“裘偉與張曄、裘欣然等返還原物糾紛案”中，法院指出：“憲法明確規(guī)定，尊重和保護公民的基本人權(quán)。居住權(quán)是為生存而必須提供的住房方面的保障?！庇嘬姡骸段戳信e憲法權(quán)利：論據(jù)、規(guī)范與方法》,中國政法大學(xué)出版社2017年版,第263頁。

(二)新興人權(quán)的推導(dǎo)方法

如果認(rèn)為我國《憲法》第33條第3款是新興人權(quán)的“來源”，那么，如何從中推導(dǎo)出環(huán)境權(quán)呢?屠振宇教授指出了三種路徑。其一，訴諸傳統(tǒng)的認(rèn)定方法。比如美國聯(lián)邦最高法院依據(jù)歷史傳統(tǒng)認(rèn)定父母享有指導(dǎo)自己子女教育的基本權(quán)利。其二，人的尊嚴(yán)的認(rèn)定方法。比如德國聯(lián)邦憲法法院在確認(rèn)信息自決權(quán)的判決中指出，作為在數(shù)據(jù)處理的現(xiàn)代條件下自由發(fā)展個性的前提，個人必須被保護免受個人數(shù)據(jù)的無限收集、儲存、使用和傳遞。其三，捍衛(wèi)民主的認(rèn)定方法，即一項權(quán)利如果為維系或促進(jìn)民主制度所必需就應(yīng)該被認(rèn)定為基本權(quán)利。參見屠振宇：《未列舉基本權(quán)利的認(rèn)定方法》,《法學(xué)》2007年第9期。雖然有學(xué)者對此提出批評，但爭論的焦點并非否定這三種路徑，而是在這三種路徑之外是否存在其他的方法或標(biāo)準(zhǔn)。參見夏澤祥：《未列舉權(quán)利的認(rèn)定方法與判斷標(biāo)準(zhǔn)》,《山東社會科學(xué)》2010年第7期。對此，筆者認(rèn)為，批評者提出的原旨主義方法、文本主義方法、建構(gòu)性的方法、推定的方法，嚴(yán)格來說，前三個是解釋方法，第四個是審查方法，并不只針對未列舉權(quán)利，而是也針對其他列舉的基本權(quán)利；關(guān)于嚴(yán)格審查與合理依據(jù)審查，更是審查基準(zhǔn)而非認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，筆者仍然以屠振宇教授提出的三種認(rèn)定方法為準(zhǔn)。

環(huán)境權(quán)作為新興人權(quán)，是工業(yè)化時代的產(chǎn)物，是制憲者當(dāng)初無法預(yù)見的新價值，參見蕭淑芬：《“新興人權(quán)”之保障與發(fā)展初探》,《“中研院”法學(xué)期刊》(臺北)2009年總第4期。自然不可能采取訴諸傳統(tǒng)的認(rèn)定方法。環(huán)境權(quán)保護的法益雖然是公共的，但談不上跟民主有什么直接聯(lián)系，且環(huán)境權(quán)作為一種可以由集體成員來主張的集體權(quán)利，在形式上恰恰是“反民主的”，故也無法采取捍衛(wèi)民主的認(rèn)定方法。目前最有可能的認(rèn)定方法就是從環(huán)境權(quán)對人的尊嚴(yán)的實現(xiàn)意義入手，然而，關(guān)于環(huán)境的價值，歷來有人類中心主義和生態(tài)中心主義兩種立場。前者認(rèn)為，自然是沒有價值的，有價值的只能是人。后者認(rèn)為，自然具有獨立的價值，人為了自身的獨立意志，需要考慮自然。這兩種立場又引入了兩種極端的觀點，一種認(rèn)為，只有當(dāng)自然能夠為活人所直接利用時，才值得保護。另一種認(rèn)為，保護環(huán)境是對人的自我意志的限制，人的利益原則上不比人之外的需求更重要。這兩種立場和觀點協(xié)調(diào)的結(jié)果為，保護環(huán)境也是為了下一代人的利益。Tobias Br?nneke,Umweltverfassungsrecht:Der Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen im Grundgesetz sowie in den Landesverfassungen Brandenburgs,Niedersachsens und Sachsens,Nomos Verlagsgesellschaft,Baden-Baden,1999,S.164～165.當(dāng)然，環(huán)境除了對下一代人的尊嚴(yán)具有意義之外，對現(xiàn)在活著的人的尊嚴(yán)實現(xiàn)也是重要的。一方面，生態(tài)環(huán)境關(guān)系到人的生存，是人的尊嚴(yán)實現(xiàn)的前提；另一方面，生活環(huán)境關(guān)系到人的發(fā)展，正所謂“近朱者赤、近墨者黑”，對個人人格成熟具有重要影響。

三、環(huán)境權(quán)作為社會權(quán)

承認(rèn)了環(huán)境權(quán)是憲法未列舉的基本權(quán)利，接下來需要明確的就是這種權(quán)利的請求內(nèi)容是什么。誠如前述，權(quán)利的請求內(nèi)容能否實現(xiàn)也是決定權(quán)利成立的因素。自耶林內(nèi)克提出地位理論以來，基本權(quán)利根據(jù)請求內(nèi)容的不同，被劃分為四種類型，即體現(xiàn)為不作為請求權(quán)的自由權(quán)、體現(xiàn)為實體性給付請求權(quán)的社會權(quán)、體現(xiàn)為程序性給付請求權(quán)的程序權(quán)、體現(xiàn)為確認(rèn)請求權(quán)的參政權(quán)。參政權(quán)主要是選舉權(quán)和被選舉權(quán),根據(jù)選舉訴訟,選舉權(quán)爭議主要涉及選民資格的確認(rèn),被選舉權(quán)爭議主要涉及當(dāng)選資格的確認(rèn),故參政權(quán)主要表現(xiàn)為確認(rèn)請求權(quán)。關(guān)于確認(rèn)請求權(quán)的發(fā)展,參見前注,王鍇文。環(huán)境權(quán)顯然不屬于程序權(quán)和參政權(quán)，那么，它到底是自由權(quán)還是社會權(quán)呢?人們通常會習(xí)慣性地將環(huán)境權(quán)理解為一種自由權(quán)，即公民防御國家破壞環(huán)境的權(quán)利。然而，問題在于，人們?nèi)绾闻袛鄧仪址噶斯竦沫h(huán)境權(quán)呢?如果該侵犯不涉及公民自身的生命和健康，比如國家法要求企業(yè)在無人居住的沙漠里傾倒廢水，此時，如何證明公民個人所在的環(huán)境被影響呢?所以，如果公民的環(huán)境權(quán)是防御國家對公民個人所處環(huán)境的破壞，這一破壞必然以國家侵犯公民的生命權(quán)和健康權(quán)的形式體現(xiàn)出來，此時又會犯跟民法環(huán)境權(quán)同樣的“錯誤”，即環(huán)境權(quán)的保護范圍被生命權(quán)和健康權(quán)吸收了，Rudolf Steinberg,Verfassungsrechtlicher Umweltschutz durch Grundrechte und Staatszielbestimmung,NJW 1996,S.1987.環(huán)境被破壞只是國家侵犯公民生命權(quán)和健康權(quán)的損害后果。類似的問題在2001年《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》中曾經(jīng)出現(xiàn)過。該案(齊玉苓案)審理法院判定，陳曉琪冒名頂替上學(xué)導(dǎo)致齊玉苓喪失了受教育的機會是侵犯了齊玉苓憲法上的受教育權(quán)。這一立場忽視了憲法上的受教育權(quán)是指公民向國家請求提供受教育機會的真實內(nèi)涵，《憲法學(xué)》編寫組：《憲法學(xué)》,高等教育出版社、人民出版社2011年版,第229頁。事實上，喪失受教育的機會只是侵犯姓名權(quán)的損害后果。因此，如果將環(huán)境權(quán)作為自由權(quán)，會導(dǎo)致環(huán)境權(quán)的保護范圍與其他權(quán)利的保護范圍完全重合，從而使得環(huán)境權(quán)喪失了作為一種獨立權(quán)利的可能。王建學(xué)教授指出，既然環(huán)境權(quán)是從我國《憲法》第33條第3款的“國家尊重與保障人權(quán)”中推導(dǎo)出來的，那么，國家尊重就意味著該權(quán)利具有防御權(quán)的性質(zhì)。王建學(xué)：《論生態(tài)文明入憲后環(huán)境條款的整體性詮釋》,《政治與法律》2018年第9期。應(yīng)當(dāng)講，“保障”反映了國家的積極義務(wù)、“尊重”的確更傾向于國家的消極義務(wù)，但是我國《憲法》第33條第3款并非要讓這兩種義務(wù)在同一種人權(quán)上同時體現(xiàn)，它們在不同的人權(quán)上體現(xiàn)也不違反該條的意旨。認(rèn)為基本權(quán)利同時兼具自由權(quán)功能和社會權(quán)功能，這是德國《基本法》因為缺乏社會權(quán)條款而試圖從自由權(quán)中解釋出社會權(quán)的獨特做法，參見王鍇：《在第四屆北京市高校憲法學(xué)與行政法學(xué)博士生論壇上的發(fā)言》,http://publiclaw.fyfz.cn/b/512831,2019年6月20日訪問；杜強強：《自由權(quán)的受益權(quán)功能之省思——以住宅自由的功能為例》,《北方法學(xué)》2013年第4期。并且容易導(dǎo)致權(quán)利保護范圍的模糊，最高人民法院之所以在齊玉苓案中認(rèn)為陳曉琪侵犯了齊玉苓的受教育權(quán)，就是把本是社會權(quán)的受教育權(quán)作為自由權(quán)來理解的結(jié)果。

也許有人會指出，如果不將環(huán)境權(quán)作為自由權(quán)，那么，對于那些沒有造成公民生命和健康損害而純屬于“對環(huán)境本身的損害”的公權(quán)力行為，王小鋼：《以環(huán)境公共利益為保護目標(biāo)的環(huán)境權(quán)利理論——從“環(huán)境損害”到“對環(huán)境本身的損害”》,《法制與社會發(fā)展》2011年第2期。如何救濟?筆者認(rèn)為，這就是我國《憲法》第26條作為客觀法的國家環(huán)境保護義務(wù)存在的必要了。也就是說，對于不僅損害環(huán)境公益而且侵犯了公民生命權(quán)和健康權(quán)的公權(quán)力行為，應(yīng)當(dāng)通過公民的生命權(quán)和健康權(quán)來提起主觀訴訟；對于只是單純損害環(huán)境公益的公權(quán)力行為，應(yīng)當(dāng)通過環(huán)境行政公益訴訟或者合憲性審查等客觀訴訟來敦促國家履行其保護環(huán)境的客觀法義務(wù)。作為社會權(quán)的環(huán)境權(quán)救濟的主要是國家在環(huán)境保護上的不作為和給付不足。當(dāng)然，將環(huán)境權(quán)作為社會權(quán)，即請求國家在環(huán)境保護上積極給付的權(quán)利，也并非沒有障礙，主要障礙就在于傳統(tǒng)上有關(guān)社會權(quán)的爭議以及社會權(quán)的請求內(nèi)容能否實現(xiàn)(即可請求性)的問題。

(一)有關(guān)社會權(quán)的爭議

反對社會權(quán)的理由及對其辯駁理由主要有以下幾點。同前注③,Rüfner,S.684～688.其一，是憲法約束力。社會權(quán)需要通過法律具體化，從而，一方面，社會權(quán)缺乏憲法的直接約束力，另一方面，立法取決于民主原則，社會權(quán)所產(chǎn)生的義務(wù)將限制政治的形成自由和阻礙議會的未來立法。對此的反駁是，社會權(quán)對立法者的約束體現(xiàn)為一種可能性，即社會政策的形成必須保留或者考慮給予公民社會給付這種可能性，同時盡管采用了不確定法律概念，但法院的監(jiān)督仍然是可能的。其二，是預(yù)算負(fù)擔(dān)。社會權(quán)增加了未來國家預(yù)算的負(fù)擔(dān)。然而，問題在于，自由權(quán)的實現(xiàn)也需要成本，更何況憲法中還有一些涉及金錢給付的權(quán)利，比如國家賠償請求權(quán)和征收補償請求權(quán)。因此，財政需求與基本權(quán)利的效力并非無法融合。其三，是社會權(quán)的模糊性。這可以通過將社會給付局限在最低標(biāo)準(zhǔn)來克服。J?rg Lücke,Soziale Grundrechte als Staatszielbestimmungen und Gesetzgebungsauftr?ge,A?R 1982,S.18.盡管在國家財政困難的時候，社會權(quán)的要求特別令人討厭，但也正是在困難時期，對公民基本社會地位的保障更顯重要。其四，對自由權(quán)的消解。傳統(tǒng)上將社會權(quán)與自由權(quán)視為對立的存在，從而忽視了很多自由權(quán)如果沒有國家的幫助將陷入空轉(zhuǎn)。比如，從事特定的行業(yè)需要職業(yè)訓(xùn)練，國家需要先建立培訓(xùn)機構(gòu)，并且保障每個人都有進(jìn)入該機構(gòu)的機會，從而使得職業(yè)自由得以維護。所以，社會權(quán)不是要否定自由權(quán)，而是幫助自由權(quán)實現(xiàn)。

(二)社會權(quán)的可請求性

否認(rèn)社會權(quán)的可請求性的主要理由是，社會權(quán)要求國家給付的程度不夠清晰，也就是說，國家到底給付多少才算是履行了給付義務(wù)是存在疑問的。這又取決于國家的財政能力。如果要求國家給付的太多，國家的財政將面臨沉重的負(fù)擔(dān)。

最早對社會權(quán)的可請求性進(jìn)行論述的是學(xué)者博肯福德，他將社會權(quán)視為一種憲法任務(wù)，即立法和行政在客觀法上負(fù)有義務(wù)通過適當(dāng)?shù)拇胧┤崿F(xiàn)任務(wù)中的形式目標(biāo)或規(guī)劃。任務(wù)實現(xiàn)的范圍和程度屬于國家機關(guān)的政治裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)訴諸于政治過程。Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde,Die Sozialen Grundrechte im Verfassungsgefüge,in:ders./Jürgen Jekewitz/Thilo Ramm(Hrsg.),Soziale Grundrechte,C.F.Müller Juristischer Verlag,Heidelberg,Karlsruhe,1981,S.14.然而，問題是，當(dāng)民主法治國的憲法任務(wù)處于危險中時，也可以從憲法任務(wù)中得出主觀權(quán)利的內(nèi)容。博肯福德認(rèn)為這是一種例外情形，即國家在履行憲法任務(wù)的時候處于不作為、重大疏忽或者不存在可替代的措施。a.a.O.,S.14.此時，社會權(quán)就成為了國家機關(guān)行使政治裁量的界限和條件，也就是說，當(dāng)國家的裁量權(quán)收縮為零的時候，國家就要承擔(dān)針對社會權(quán)的給付義務(wù)。在后來的判決中，德國聯(lián)邦憲法法院指出：“對貧困者的照顧自然是社會國家的義務(wù)，這包括了對身體或者精神上的殘疾者進(jìn)行必要的社會救助，這些殘疾阻礙或者使他們沒有能力進(jìn)行人格和社會的發(fā)展。國家必須確保符合人的尊嚴(yán)的最低生存條件?！盉VerfGE 40,133.因此，考慮到國家財政能力，國家無法向公民提供過高的給付，但符合其生存需要的最低給付是必須提供的，對國家的財政負(fù)擔(dān)的考慮不能壓倒人的尊嚴(yán)。

目前，社會權(quán)的請求內(nèi)容主要有以下兩種。Thilo Ramm,Die Sozialen Grundrechteim Verfassungsgefüge,in:Ernst-Wolfgang B?ckenfürde/Jürgen Jekewitz/ders.(Hrsg.),Soziale Grundrechte,C.F.Müller Juristischer Verlag,Heidelberg,Karlsruhe,1981,S.33.其一，原始的給付請求權(quán)，即提供符合人的生存需要的最低給付。在環(huán)境權(quán)層面，國家在環(huán)境保護上要給付到何種程度呢?根據(jù)學(xué)者對目前各國憲法環(huán)境權(quán)條款的總結(jié)，大致可以分為兩種情況：一種是存在客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的、最低的環(huán)境要求，比如適合人類發(fā)展或者生存(10次)、清潔的(7次)、安全的(6次)；另一種是相對主觀的、更高的環(huán)境要求，比如保護完好的(7次)、有利的(5次)、令人滿意的(5次)、自然的(3次)、未受污染的(2次)、可靠的(2次)、免受玷污的(2次)、可持續(xù)的(2次)、良好的(2次)、多樣的(2次)、和諧的(2次)、有益健康的(1次)、持久的(1次)、人性化的(1次)、富有成效的(1次)、舒適的(1次)、與人為善的(1次)。David R.Boyd,The Environmental Rights Revolution:A Global Study of Constitutions,Human Rights,and the Environment,UBC Press,Vancouver,Toronto,2012,p.62.前者屬于原始給付請求權(quán)的范疇，反過來，如果是后者，則要取決于另一種社會權(quán)的請求權(quán)類型，即分享權(quán)。其二，派生的給付請求權(quán)，又稱分享權(quán)，即對于超過最低限度的給付，國家原則上并無給付的義務(wù)，但是如果國家對某個公民或者團體提供了較高的給付，那么，其他公民或者團體就可以基于平等原則，請求國家給予相同的給付，即分享該給付。分享權(quán)實際上是社會權(quán)與平等權(quán)結(jié)合的產(chǎn)物。對于環(huán)境權(quán)來說，“良好生態(tài)環(huán)境是最普惠的民生福祉”?！读?xí)近平出席全國生態(tài)環(huán)境保護大會并發(fā)表重要講話》,http://www.gov.cn/xinwen/2018-05/19/content_5292116.htm,2019年7月17日訪問。2018年5月習(xí)近平總書記在全國生態(tài)環(huán)境保護大會上所講的這句話是對分享權(quán)性質(zhì)的生動寫照。

四、結(jié)語——兼談環(huán)境保護的國家目標(biāo)模式與基本權(quán)利模式之比較

據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，目前世界各國憲法對環(huán)境保護的規(guī)定主要有兩種模式，一種是環(huán)境權(quán)模式，另一種是環(huán)境保護基本國策或者環(huán)境國家目標(biāo)模式。除此之外,還有公民環(huán)境保護義務(wù)模式、程序性環(huán)境權(quán)模式。后兩種比較少見,不占主流。參見前注,吳衛(wèi)星書,第81頁。那么，這兩種模式有什么區(qū)別呢?應(yīng)當(dāng)講，最大的區(qū)別在于訴訟類型，當(dāng)然由此導(dǎo)致的訴訟效果也是不同的。國家目標(biāo)模式雖然也課予國家環(huán)境保護的作為義務(wù)，但當(dāng)國家不作為的時候，公民不能以自己的權(quán)利受損為由來起訴，并要求國家作為。當(dāng)然，這不是說國家目標(biāo)模式就不能訴訟或者救濟，只不過要通過客觀訴訟，起訴人往往是特定的公益代表人。比如，在德國，如果法律違反了環(huán)境國家目標(biāo)條款，要對其進(jìn)行違憲審查。違憲審查要么是抽象審查程序(即不附隨案件)，由聯(lián)邦政府、州政府或者四分之一的聯(lián)邦議員向聯(lián)邦憲法法院提起，從1951年到2017年的66年間只有180件這樣的申請；要么是具體審查程序，由普通法院法官在個案審判中向聯(lián)邦憲法法院提起，從1951年到2017年的66年間有3656件申請。然而，這些數(shù)量都無法跟由公民提起的、救濟自己權(quán)利的憲法訴愿相比。從1951年到2017年的66年間，聯(lián)邦憲法法院審結(jié)的憲法訴愿就有22萬多件，近十年來每年收到的憲法訴愿申請約6000件。參見田偉：《憲法和法律委員會規(guī)范合憲性審查的程序類型》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第4期?？梢哉f，作為主觀訴訟的憲法訴愿一年的申請量就超過了作為客觀訴訟的違憲審查六十多年申請量的總和。同樣是為了讓憲法的規(guī)定得以落實，顯然，主觀訴訟比客觀訴訟更高效。

當(dāng)然，有學(xué)者指出，環(huán)境權(quán)的內(nèi)涵過于模糊，王毓正：《環(huán)境保護入憲之模式與規(guī)范效力之理論與實際》,載城仲模教授古稀祝壽論文集編輯委員會編：《二十一世紀(jì)公法學(xué)的新課題(I)》,2008年自版(臺北),第129頁。但實際上，國家目標(biāo)條款的內(nèi)涵同樣具有不確定性。參見張嘉尹：《環(huán)境保護入憲的問題——德國經(jīng)驗的初步考察》,《月旦法學(xué)雜志》(臺北)1998年總第38期。因為國家目標(biāo)規(guī)定作為一種目標(biāo)程式，其只規(guī)定了國家的目標(biāo)，但對于實現(xiàn)目標(biāo)的手段則開放給立法機關(guān)。同時，目標(biāo)程式類似原則，追求最優(yōu)化實現(xiàn)，從而需要與其他的國家目標(biāo)乃至公民基本權(quán)利進(jìn)行衡量。參見王鍇、劉犇昊：《憲法總綱條款的性質(zhì)與效力》,《法學(xué)論壇》2018年第3期。它與基本權(quán)利的區(qū)別只不過在于，國家目標(biāo)條款需要經(jīng)過立法具體化后才能適用，從而等于將裁量權(quán)留給了立法機關(guān)。環(huán)境權(quán)作為基本權(quán)利，具有直接約束國家機關(guān)的效力，不需要經(jīng)過立法的轉(zhuǎn)化就可以被司法機關(guān)適用，等于將裁量權(quán)留給了司法機關(guān)，這也就是一些學(xué)者質(zhì)疑與國家財政能力直接相關(guān)的社會權(quán)會導(dǎo)致司法裁量取代立法裁量，從而破壞預(yù)算上的權(quán)力分工的原因。不過，問題是，就目前社會權(quán)的請求內(nèi)容來看，無論是最低的給付請求權(quán)，還是基于平等原則的分享權(quán)，立法機關(guān)的裁量權(quán)都已經(jīng)收縮為零，此時讓司法機關(guān)裁量與讓立法機關(guān)裁量的效果是一樣的，擔(dān)心破壞權(quán)力分工是多余的。

在筆者看來，環(huán)境權(quán)入憲的意義除了學(xué)者所說的好處外，環(huán)境權(quán)入憲的好處,有學(xué)者將其總結(jié)為九點：(1)為更強的環(huán)境立法提供動力；(2)支持現(xiàn)有的環(huán)境法和政策的貫徹和實施；(3)提供安全網(wǎng)來填補環(huán)境立法的漏洞；(4)保護環(huán)境法律與規(guī)制免遭下一屆政府推翻；(5)通過提供同樣的發(fā)展平臺,促進(jìn)環(huán)境權(quán)與社會經(jīng)濟權(quán)之間的更好平衡；(6)加強對政府的環(huán)境問責(zé)；(7)通過讓公民參與環(huán)境保護的決策和行動來加強民主；(8)保護脆弱人群(包括下一代人),免受多數(shù)人的環(huán)境破壞行為；(9)教育公民、法官、政治家和公務(wù)員,提高對環(huán)境保護緊迫性的認(rèn)識。David R.Boyd,The Environmental Rights Revolution:A Global Study of Constitutions,Human Rights,and the Environment,UBC Press,Vancouver,Toronto,2012,p.28.更主要的在于彌補我國當(dāng)前環(huán)境公益訴訟的不足。如前所述，如果不承認(rèn)個人的環(huán)境權(quán)，那么，對于環(huán)境保護的救濟就只能采取公益訴訟的方式。這也是我國《環(huán)境保護法》、我國《民事訴訟法》和我國《行政訴訟法》所采用的制度設(shè)計。然而，正如一些學(xué)者所指出的，環(huán)境公益訴訟因為其起訴人受限(原本公益訴訟是任何人都可以提起的，但各國為了防止訴訟爆炸，大都采取限定公益訴訟的起訴主體的做法)，有起訴資格的主體數(shù)量有限。據(jù)統(tǒng)計，我國符合法律規(guī)定具有環(huán)境公益訴訟資格的社會組織有700多個，參見周書敏：《我國環(huán)境公益訴訟的實證分析》,《中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第5期。截至2018年9月，真正提起了環(huán)境公益訴訟的只有22個。參見江必新：《中國環(huán)境公益訴訟的實踐發(fā)展及制度完善》,《法律適用》2019年第1期。檢察機關(guān)是我國法上唯一能夠提起環(huán)境行政公益訴訟的主體，但是檢察機關(guān)與行政機關(guān)同為國家機關(guān)，其監(jiān)督的實效性有多大，是令人擔(dān)憂的。在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了檢察機關(guān)“選擇相對容易、不會引起行政機關(guān)較大反應(yīng)的案件來提起公益訴訟”的趨勢，比如檢察機關(guān)針對行政不作為的起訴數(shù)量要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過針對違法行政行為的起訴數(shù)量，針對影響面比較小的水污染、固體污染案件的起訴數(shù)量要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過針對影響面比較大的大氣污染案件的起訴數(shù)量。參見覃慧：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的實證考察》,《行政法學(xué)研究》2019年第3期。因此，賦予公民環(huán)境權(quán)對于破解環(huán)境行政公益訴訟的“一元化”格局意義重大(因為在目前環(huán)境公益組織經(jīng)費有限、意愿不高的情況下，即使將環(huán)境公益組織列入環(huán)境行政公益訴訟的起訴主體也不會帶來多大的改觀)，一言以蔽之，環(huán)境權(quán)入憲的意義就在于“通過私人訴訟維護環(huán)境公益”。王明遠(yuǎn)：《論環(huán)境權(quán)訴訟——通過私人訴訟維護環(huán)境公益》,《比較法研究》2008年第3期。