□文│袁 鋒

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展與當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)用戶碎片化時間利用習(xí)慣和個性化內(nèi)容消費需求的碰撞融合，網(wǎng)絡(luò)短視頻行業(yè)應(yīng)運而生，并自2016年以來呈現(xiàn)爆炸式發(fā)展趨勢。然而在短視頻蓬勃發(fā)展的商業(yè)市場背后，短視頻行業(yè)侵權(quán)頻發(fā)，其中尤以網(wǎng)絡(luò)影評類短視頻侵權(quán)案件最為典型且爭議最大。以近來風(fēng)口浪尖的我國臺灣的影音平臺KKTV訴谷阿莫案為例，在該案中，谷阿莫未經(jīng)許可擷取了原告影視作品3～5分鐘片段，再配上個人對電影的評論及說明，制作了名為“X分鐘帶你看完電影”的一系列網(wǎng)絡(luò)影評類短視頻。原告認(rèn)為，谷阿莫未經(jīng)許可的使用行為已然構(gòu)成了對其著作權(quán)的侵權(quán)，而谷阿莫卻以合理使用為由進行抗辯。美國近來的“克萊因（Hosseinzadeh v. Klein）案”也體現(xiàn)了此類問題的爭議，與谷阿莫案類似，被告克萊因大量使用了原告侯賽因扎德（Hosseinzadeh）制作的視頻（使用篇幅達到70%以上），但該視頻穿插著被告對原視頻的大量點評。[1]針對網(wǎng)絡(luò)影評類短視頻未經(jīng)許可的改編行為是否構(gòu)成合理使用，理論界形成了不同觀點。一種觀點認(rèn)為，盡管谷阿莫的敘述方式屬嘲諷與戲謔，但是谷阿莫僅是按照電影劇情順序來描述電影內(nèi)容，并大量使用相關(guān)的電影片段，其呈現(xiàn)的意念與內(nèi)容完全與原電影相同，早已超越“引用”的意義，無法構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。并且由于谷阿莫的影片等于是原電影的簡縮版，屬于原電影的替代物，將對原電影商業(yè)市場產(chǎn)生相當(dāng)?shù)那治g。綜上而言，被告的使用行為不構(gòu)成合理使用。[2]另一種觀點認(rèn)為，一方面，谷阿莫電影夾敘夾議的評論方式具有強烈的諷刺意味，轉(zhuǎn)換性程度較高；另一方面，網(wǎng)絡(luò)影評類短視頻也不會實質(zhì)性地影響著作權(quán)人的潛在市場和利益。據(jù)此，被告的使用行為可以構(gòu)成合理使用。[3]上述爭論上的分歧一方面反映出理論界對于網(wǎng)絡(luò)影評類短視頻的法律定性紛爭；另一方面也凸顯了合理使用尤其是轉(zhuǎn)換性使用問題給學(xué)界帶來的困惑。同時“劍網(wǎng)2018”專項行動將以合理使用為名對他人作品刪減改編制作短視頻并通過網(wǎng)絡(luò)傳播的版權(quán)問題作為其重點整治內(nèi)容之一。因而下文將試圖以轉(zhuǎn)換性使用理論為視角對網(wǎng)絡(luò)影評類短視頻的法律定性問題進行研究，以期為司法實踐和“劍網(wǎng)行動”提供有益參考。

一、轉(zhuǎn)換性使用理論內(nèi)涵及適用規(guī)則

轉(zhuǎn)換性使用理論發(fā)源于美國，其最初是由勒瓦爾（Leval）法官根據(jù)自己審判多年的司法經(jīng)驗整理發(fā)表的一篇文章中提出來的（發(fā)表在1990年的《哈佛法律評論》），該理論的提出正值美國法院對抽象的合理使用條款混亂適用。Leval法官在該文中明確指出，以往司法實踐往往忽視了對合理使用第一要素即“使用的目的和性質(zhì)”的討論，并且法官在解釋這一因素時，往往注重使用行為是否具有商業(yè)性，而忽視了使用是否具有轉(zhuǎn)換性的討論。據(jù)此，他正式提出了轉(zhuǎn)換性使用的概念，即對原作的二次使用不是簡單的復(fù)制或重新出版，而是增加了新的美感、價值、意義和認(rèn)識。轉(zhuǎn)換性使用應(yīng)該是合理使用判斷的核心。[4]Leval法官所提出的轉(zhuǎn)換性使用理論雖然引發(fā)了不少爭議，但之后還是被美國最高法院所認(rèn)可，在“坎貝爾（Campell）案”中得以運用并逐步被下級法院所廣泛采納。然而隨著傳播技術(shù)和商業(yè)模式日新月異所引發(fā)的各種新型使用方式和案件的層出不窮，與之相伴的是轉(zhuǎn)換性使用理論內(nèi)涵的不斷擴張，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，新技術(shù)環(huán)境下，轉(zhuǎn)換性使用在合理使用中的地位與作用不斷凸顯，逐漸成為合理使用判斷中的主導(dǎo)性要素。在新技術(shù)環(huán)境的背景下，合理使用要素中的“作品性質(zhì)”和“使用作品的數(shù)量和質(zhì)量”逐漸被認(rèn)為是合理使用判斷的次要因子，爭議較大的是“轉(zhuǎn)換性使用”與“對作品市場和價值的影響”因素之間的位階關(guān)系。早期美國學(xué)界和司法實踐的主流意見都認(rèn)為市場因素是合理使用判斷中的主導(dǎo)性因素。例如，戈登（Gordon）教授認(rèn)為合理使用是市場運作的一種糾錯機制，當(dāng)市場運作導(dǎo)致作品交易無法進行時，應(yīng)該將法律代替市場作為解決問題的手段。[5]美國聯(lián)邦最高法院在1985年審理的“哈帕（Harper）案”中，更是明確指出第四個要素是被告能夠主張合理使用最重要的依據(jù)。[6]而自“Campell案”之后，轉(zhuǎn)換性使用在合理使用判斷中的地位日益突出，正如尼爾內(nèi)坦內(nèi)爾（Neil Netanel）的實證研究所證明的，美國法院在1996～2010年的司法判例中，85.5%的地方法院和93.75%的上訴法院在合理使用的判斷中，都會重點分析是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，并且其與最終合理使用的判斷具有高度一致性。[7]其主要原因在于：其一，市場因素太過于關(guān)注著作權(quán)人自身的利益，而常常無法容納一些新技術(shù)利用行為與其他有助于促進公共利益的行為。相較而言，轉(zhuǎn)換性使用的開放性內(nèi)涵更有助于緩和這三者之間的緊張關(guān)系。正如馬修薩格（Matthew Sag）教授通過對美國1978～2011年的200多個案件進行實證考察后認(rèn)為：轉(zhuǎn)換性使用的引入不僅未導(dǎo)致通常所認(rèn)為的合理使用判斷的不可預(yù)見性，反而使版權(quán)法能夠更為靈活地應(yīng)對新技術(shù)的發(fā)展。[8]其二，對原作品使用的轉(zhuǎn)換性程度越高，其對原作品的市場損害越小。市場損害既包括作品的現(xiàn)有市場，也包括潛在市場。判斷潛在市場的標(biāo)準(zhǔn)是“是否為傳統(tǒng)、合理或很可能發(fā)展起來的市場”，法院往往通過形成相關(guān)市場的難易程度進行判定（例如原著作權(quán)人是否愿意許可、交易成本的大小、市場容量等)。[9]而對原作品使用的轉(zhuǎn)換性程度越高，其對原產(chǎn)品的商業(yè)替代可能性就越小。正如美國最高院在“Campbell”案中指出，“越具有轉(zhuǎn)換性特征，其他因素（如商業(yè)主義）的意義就越小”，“轉(zhuǎn)換性使用能夠使通過市場替代方式造成市場損害的可能性趨于減弱”。[10]

第二，新技術(shù)環(huán)境下，轉(zhuǎn)換性使用判斷應(yīng)該重在目的性轉(zhuǎn)換，而非內(nèi)容性轉(zhuǎn)換。內(nèi)容性轉(zhuǎn)換是對原作內(nèi)容和表達的改變，而目的性轉(zhuǎn)換是指利用原作所實現(xiàn)的目的或功能的轉(zhuǎn)變。目的性轉(zhuǎn)換是判斷轉(zhuǎn)換性使用的最根本標(biāo)準(zhǔn)，其主要理由在于：其一，內(nèi)容性轉(zhuǎn)換存在著難以客觀量化的問題，也即無法劃出一個確切的比例或標(biāo)準(zhǔn)表明構(gòu)成了新的美感或內(nèi)涵，進而構(gòu)成了內(nèi)容性轉(zhuǎn)換。[11]其二，《著作權(quán)法》中著作權(quán)人演繹權(quán)的規(guī)制范圍恰好是對作品內(nèi)容形式的轉(zhuǎn)變，因而如果轉(zhuǎn)換性使用的判斷集中于內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換，將難以清晰劃清其與演繹行為之間的界限。例如，將小說拍成電影，或者對小說進行續(xù)寫，可能與原作品的性質(zhì)不同，甚至是一個完整的新故事，因此它只是“內(nèi)容”或“形式”上的轉(zhuǎn)換，屬于演繹行為，而非轉(zhuǎn)換性使用。

當(dāng)然，法院在判斷是否構(gòu)成目的性轉(zhuǎn)換時，應(yīng)注意以下要點。首先，合理使用乃是個體利益向公共利益妥協(xié)的制度，二次使用的主要目的或功能應(yīng)該有助于實現(xiàn)《著作權(quán)法》所承認(rèn)的公共利益?！吨鳈?quán)法》自1710年《安妮法》頒布以來，其所服務(wù)的公共價值內(nèi)涵已不斷豐富，主要包括文化繁榮、產(chǎn)業(yè)發(fā)展和科技進步等三大目標(biāo)，具體而言可以體現(xiàn)為：批判、評論、新聞報道、教學(xué)和研究、歸檔、檢索信息等目的。因而目的性轉(zhuǎn)換所考察的不是對原作品使用目的的簡單轉(zhuǎn)變，而是要衡量二次使用行為是否實現(xiàn)了一種促進公共利益實現(xiàn)的轉(zhuǎn)換，越有助于實現(xiàn)公共利益，其轉(zhuǎn)換性程度越高。其次，法院應(yīng)站在相關(guān)作品領(lǐng)域的“普通理性公眾”的視角來判斷被告行為的轉(zhuǎn)換性，同時要注意的是此處普通理性公眾指的是“理性公眾”，而非所有的一般普通公眾。任何作品根據(jù)其專業(yè)程度和受眾范圍都有其相對集中和固定的專業(yè)欣賞群體，當(dāng)然此種“專業(yè)”和“理性”并不需要達到專家的程度，只需具備欣賞相關(guān)作品的知識。這實際上是為了實現(xiàn)合理使用的目的所模擬現(xiàn)實而建立的假想公眾標(biāo)準(zhǔn)，正如在《商標(biāo)法》領(lǐng)域中為判斷“混淆可能性”所建立的假想的理性消費者標(biāo)準(zhǔn)一樣。再次，目的性轉(zhuǎn)換并非為了再現(xiàn)原作的美感和價值，而是將原作作為實現(xiàn)其目的的一種工具或素材。并且二次使用行為往往具有多重的使用目的，法院在判斷時要注意目的的重合度，重合度越高越不大可能構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，重合度越低越有可能構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。而法院在判斷時尤其要注意考察對比兩者的主要目的，其通常指的是相關(guān)作品領(lǐng)域，普通理性公眾所通常認(rèn)為的使用該作品的目的或功能。以學(xué)術(shù)文章為例，根據(jù)相對理性的學(xué)術(shù)群體最通常和普遍的認(rèn)知，學(xué)術(shù)文章的主要使用目的是用于表達作者的學(xué)術(shù)觀點。最后，二次使用的“質(zhì)”與“量”是否與轉(zhuǎn)換性使用之目的相匹配，并且二次使用對原作是否具有“競爭性替代”。正如第七巡回法院判決的“國際出版物（Publications International）案”所言，假如二次使用對原作的利用是與釘子錘子之間的相互補充關(guān)系一樣，則構(gòu)成合理使用；假如二次使用對原作的使用是與釘子與圖釘（或螺絲）的替代關(guān)系一樣，則不構(gòu)成合理使用。[12]

二、轉(zhuǎn)換性使用理論對網(wǎng)絡(luò)影評類短視頻案件的適用

對于我國而言，合理地借鑒轉(zhuǎn)換性使用理論并將其適用于網(wǎng)絡(luò)影評類短視頻案件的分析顯得尤其迫切和必要：其一，與美國合理使用要素分析法不同，我國“限制和例外”模式存在一些問題。一方面，我國明確列舉的封閉的12種合理使用情形無法適應(yīng)復(fù)雜的現(xiàn)實需求，也遠(yuǎn)少于其他國家的立法；另一方面，一般條款的缺位也無法給法院審理相關(guān)司法判決提供靈活的解釋余地。其二，在實務(wù)當(dāng)中，我國一些法院為應(yīng)對日新月異的技術(shù)發(fā)展和紛繁復(fù)雜的新型使用行為，已經(jīng)逐漸在司法實踐中適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，例如“王莘訴谷歌數(shù)字圖書案”“葫蘆娃形象侵權(quán)案”等。[13]

將前文所總結(jié)的轉(zhuǎn)換性使用理論適用于網(wǎng)絡(luò)影評類短視頻案件，將得出如下結(jié)論：首先，谷阿莫創(chuàng)作的“X分鐘帶你看完電影”系列借用原作內(nèi)容對其進行調(diào)侃和諷刺，屬于諷刺性模仿（也有學(xué)者和法官將其稱為“滑稽模仿”）。諷刺性模仿是一種藝術(shù)創(chuàng)作形式，自古有之，“最為高級的那種諷刺性模仿可以被定義為一種詼諧的、在美學(xué)上令人滿意的散文或韻文形式的作品，通常不帶有惡意，在其中，通過嚴(yán)格控制的歪曲，一部文學(xué)作品一個作者或者一個派別或一個作品類型的主題和風(fēng)格中最為引人注目的特征被以一種方式來表達，而這種方式能夠?qū)е聦υ鳟a(chǎn)生—種含蓄的價值判斷?！盵14]以影視作品領(lǐng)域的普通理性公眾觀之，谷阿莫創(chuàng)作的“X分鐘帶你看完電影”系列雖然也具有賺錢盈利的商業(yè)性目的（因為在谷阿莫的影片中可以明顯看到獲取贊助和流量的商業(yè)廣告）和一定的娛樂目的，但更重要的是其所傳達的批判和評論價值，這是其主要目的和功能，因而具有較高程度的轉(zhuǎn)換性。以谷阿莫創(chuàng)作的“5分鐘看完《西游伏妖篇》”的短視頻作為例證，谷阿莫通過對原作《西游伏妖篇》部分片段的精心剪輯和使用，同時穿插其風(fēng)趣、犀利的評論，以其獨特視角表達了其對唐僧沉迷女色和對待徒弟孫悟空采用雙重標(biāo)準(zhǔn)的批判。[15]其次，谷阿莫雖然在其影片中大量使用了原作的畫面，而且涉及原作的重要部分，但這是谷阿莫諷刺性模仿所必需，因為諷刺性模仿往往需要對原作的人物形象、故事情節(jié)以及價值觀點進行諷刺和評論，而要實現(xiàn)最理想的效果，往往需要對原作的片段和重要部分進行引用。最后，谷阿莫的影評短視頻與原作之間不具有競爭替代關(guān)系，不會實質(zhì)性地影響原電影的潛在市場和價值。電影公眾并不會將“谷阿莫”的影評作為對原電影的替代品，即便相關(guān)公眾在觀看谷阿莫的影片后，對原告電影的評價降低，最終導(dǎo)致原告電影票房的下降，也不是基于被告影評的替代性作用，而是由于原告電影自身的內(nèi)容不被觀眾和市場所認(rèn)可。綜上而言，本文以為，谷阿莫創(chuàng)作的系列影評類短視頻屬于對原作的諷刺性模仿，構(gòu)成了較高程度的轉(zhuǎn)換性，不會對原作產(chǎn)生實質(zhì)性替代，因而構(gòu)成合理使用。

事實上，在美國的短視頻侵權(quán)糾紛“Hosseinzadeh v. Klein案”中，原告Hosseinzadeh在優(yōu)兔（Youtube）中上傳了其制作的短視頻，講述的是一個大膽的男人如何用各種方式追求自己心愛女子的故事，被告希拉·克萊因（Hila Klein）夫婦對原告視頻進行大量分解和使用（原告短視頻總時長5分20秒，被告使用的篇幅長達3分15秒），同時穿插著被告對原告視頻的大量評論。法院通過審理之后認(rèn)為，判斷被告是否構(gòu)成合理使用的最重要的因素在于認(rèn)定被告是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。在該案中，法院認(rèn)為被告對原告視頻的使用當(dāng)然構(gòu)成了轉(zhuǎn)換性使用，因為被告對原作的使用屬于“批評”和“評論”，屬于一種目的性轉(zhuǎn)換。被告的這種批評和評論是通過對原告碎片化視頻穿插使用實現(xiàn)的。例如被告在對原作開場視頻的使用之后指出是原告寫了該劇本，并仔細(xì)分析了原告是如何通過這一視頻表達他對這個世界的看法；再如被告通過對原作中男主角迅速從一個地點到另一個地點場景的切換這一視頻片段的使用，批評原作是超現(xiàn)實主義。被告正是通過對原作視頻的大量分解和利用，同時從中穿插被告對原作視頻的大量批評和評論，其目的是為了表達被告新的價值和觀點，因而具有較高程度的目的轉(zhuǎn)換性。雖然被告大量使用了原告的視頻，但法院指出“這些數(shù)量和程度都是為了實現(xiàn)被告轉(zhuǎn)換性的評判和評論目的所必需”。最后法院指出，被告的影評短視頻與原作之間不具有競爭替代關(guān)系，并不會剝奪原本屬于原作的市場價值。因為觀看原作與被告視頻有著完全不同的觀賞體驗，被告通過對原作視頻的轉(zhuǎn)換形成了一個時刻夾雜著評論的“風(fēng)趣、刻薄”的作品。法院據(jù)此最終判定被告對原作的使用構(gòu)成合理使用。