馮俊偉

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東青島 266277)

我國《刑事訴訟法》第54條第2款規(guī)定，“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！边@一條款包含了諸多不確定法律概念，如“行政機關(guān)”、“行政執(zhí)法和查辦案件中”、“等證據(jù)材料”、“可以”等。對于上述不確定法律概念，實務(wù)部門在司法解釋、部門規(guī)章中作了不同解釋。如針對“行政機關(guān)”， 2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)將“根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織”納入了行政機關(guān)的范疇；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第64條第4款則規(guī)定，“根據(jù)法律、法規(guī)賦予的職責查處行政違法、違紀案件的組織屬于本條規(guī)定的行政機關(guān)”。學(xué)術(shù)界對于上述不確定法律概念以及這一條款的內(nèi)容也作了不同解讀。主要爭議包括三個方面：一是對行政執(zhí)法證據(jù)是否有所限定？二是哪些種類的行政執(zhí)法證據(jù)可以直接進入刑事訴訟？三是如何對進入刑事訴訟中的行政執(zhí)法證據(jù)進行有效審查？本文將根據(jù)“尊重與保障人權(quán)”的修法精神，在關(guān)照本條文規(guī)范目的之基礎(chǔ)上，綜合運用文義解釋、目的解釋、體系解釋等方法，對上述不確定法律概念進行分析，探究這一條款應(yīng)有的規(guī)范內(nèi)涵。

一、行政執(zhí)法證據(jù)的“三重限定”

“文字的解釋都始于字義。字義是指一種表達方式的意義，以普通語言用法構(gòu)成之語詞組合的意義，或者，依特殊語言用法組成之語句的意義?！盵注][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第200頁。從《刑事訴訟法》54條第2款的語法結(jié)構(gòu)來看，立法者從三個方面對可能進入刑事訴訟中的行政執(zhí)法證據(jù)作了限定，即行為主體必須是“行政機關(guān)”，行為場域必須是“在行政執(zhí)法和查辦案件過程中”，行為方式必須是“收集”。

(一)“行政機關(guān)”的外延

該款前半段對行為主體的限定是“行政機關(guān)”。在“兩高”的司法解釋中，都將“行政機關(guān)”視為一個內(nèi)涵清晰的法律概念，同時將法律、法規(guī)授權(quán)的組織納入了“行政機關(guān)”的范圍。本文認為，對于何謂“行政機關(guān)”的理解不應(yīng)當脫離我國行政法學(xué)對這一概念的基本詮釋。其重要理由在于，“各部門法之間具有共性的領(lǐng)域，只要一個部門法率先作出規(guī)定，其他部門法就可以直接適用，避免重復(fù)立法以及立法領(lǐng)域的物質(zhì)、時間和制度浪費”。[注]柳硯濤、劉海霞：《論依法行政之“法”的跨部門性》，載《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第5期。在行政法上，從狹義而言，“行政機關(guān)”僅指國家行政機關(guān)，包括中央行政機關(guān)和地方各級行政機關(guān)；從廣義而言，還包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)和其他組織。[注]參見王金勇：《執(zhí)法辦案的行政機關(guān)如何界定》，載《檢察日報》2013年2月20日。這一觀點的重要依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋[2000]8號)第20條，該條規(guī)定：“法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織，超出法定授權(quán)范圍實施行政行為，當事人不服提起訴訟的，應(yīng)當以實施該行為的機構(gòu)或者組織為被告。”由于行政法上已經(jīng)承認了這些機構(gòu)、組織的被告資格，因此，這些機關(guān)、機構(gòu)也應(yīng)當屬于廣義的行政機關(guān)。[注]同②。

除了從靜態(tài)角度對“行政機關(guān)”進行解讀外，在行政法實踐中還存在三種特殊情形：一是行政委托，即行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，將某項或某一方面管理權(quán)委托其他機關(guān)、組織或個人行使。依法接受委托的行政機關(guān)也應(yīng)當屬于本條款中的“行政機關(guān)”。[注]參見謝登科：《論行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中的使用——基于典型案例的實證分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第4期。在域外立法例上，希臘《刑事訴訟法》第261條規(guī)定，公務(wù)員和被委托履行行政職責的主體，有義務(wù)向司法機關(guān)提交在履行行政職責中獲得的文書，包括文書原件。[注]參見M.Delmas-Marty, J.A.E.Vervaele(eds.), The Implementation of the Corpus Juris in the Member States(Volume 4), Antwerpen-Groningen-Oxford, Intersentia, 2001, p.320.二是行政協(xié)助，指行政機關(guān)為了實現(xiàn)一定的行政目的，請其他行政機關(guān)進行協(xié)助執(zhí)法的活動，如《湖南省行政程序規(guī)定》第17條規(guī)定了行政協(xié)助的具體情形。在行政法理論和實踐中，依法提供行政協(xié)助的行政機關(guān)所獲得的證據(jù)可以作為行政執(zhí)法證據(jù)，其也應(yīng)當屬于這一條文中的“行政機關(guān)”。三是聯(lián)合執(zhí)法，我國實踐中存在的聯(lián)合執(zhí)法主要包括兩種類型：(1)不同行政機關(guān)進行的聯(lián)合執(zhí)法；(2)行政機關(guān)和刑事偵查機關(guān)進行的聯(lián)合執(zhí)法。雖然這些聯(lián)合執(zhí)法行為存在著權(quán)力邊界模糊、權(quán)力借用等問題，但在符合法律規(guī)定的情形下，[注]進一步分析可參見馮俊偉：《行政執(zhí)法證據(jù)進入刑事訴訟的類型分析——基于比較法的視角》，載《比較法研究》2014年第2期。聯(lián)合執(zhí)法中的行政機關(guān)也應(yīng)當屬于這一條文中的“行政機關(guān)”，這在生產(chǎn)銷售假藥、污染環(huán)境、生產(chǎn)銷售有毒有害食品、非法行醫(yī)案件中已經(jīng)為法院所認可。

綜上，“行政機關(guān)”不僅包括廣義的行政機關(guān)，還包括依法接受行政委托的行政機關(guān)、接受行政協(xié)助任務(wù)的行政機關(guān)和聯(lián)合執(zhí)法中的行政機關(guān)。在國家監(jiān)察體制改革的背景下，各級監(jiān)察委員會不屬于本條文中的“行政機關(guān)”，監(jiān)察證據(jù)在刑事訴訟中的使用應(yīng)當根據(jù)《監(jiān)察法》第33條及相關(guān)條文的規(guī)定進行。

(二)“行政執(zhí)法”與“查辦案件”的關(guān)系

根據(jù)《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定，行為的場域必須是“在行政執(zhí)法和查辦案件過程中”?！靶姓?zhí)法”與“查辦案件” 可能存在三種關(guān)系，一是并列關(guān)系，二是包含關(guān)系，三是部分重疊關(guān)系。立法機關(guān)工作機構(gòu)將其解釋為并列關(guān)系，將行政執(zhí)法限定為“執(zhí)行行政管理方面的法律、法規(guī)賦予的職責”，將查辦案件界定為“依法調(diào)查、處理行政違法、違紀案件”。[注]全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑事訴訟法解讀》，中國法制出版社2012 年版，第114 頁。這種解釋的重要依據(jù)在于，2012年刑事訴訟法修改草案一稿中僅規(guī)定“在行政執(zhí)法中”，在草案討論中有部門認為，“我國監(jiān)察部門對于國家工作人員違法違紀案件也有權(quán)進行調(diào)查，但此種查處行為并非‘行政執(zhí)法’”。“立法部門后來在草案中加入的‘查辦案件’的情形，主要是針對這種情形。”[注]謝文英：《行政執(zhí)法與刑事司法“證據(jù)”實現(xiàn)對接》，載《檢察日報》2012年5月14日。因此，草案二稿中新增“查辦案件”的主要目的是將監(jiān)察體制改革前的行政監(jiān)察部門納入這一條款中。但是，上述解釋并不符合行政法學(xué)上對“行政執(zhí)法”的一般理解，在行政法領(lǐng)域，行政執(zhí)法包含了查辦案件、查處違法等活動。本文認為，這一句中的“行政執(zhí)法”與“查辦案件”屬于包含關(guān)系，“查辦案件”屬于“行政執(zhí)法”的一個方面。這涉及到如何理解“行政執(zhí)法”這一范疇。

在行政法理論中，行政執(zhí)法應(yīng)當依據(jù)一定的行政程序進行，對行政程序的解讀有助于促進我們對行政執(zhí)法概念的厘清。“惟行政程序有廣狹兩義，廣義的行政程序包括處分程序、執(zhí)行程序、爭訟程序”，“狹義的行政程序，僅指處分程序?！盵注]洪文玲：《行政證據(jù)法則之研究》，載《二十一世紀公法的新課題—城仲模教授古稀祝壽論文集Ⅱ行政法總論篇》，法治暨政策研究基金會2008年版，第340頁。姜明安教授則從三個意義上描述了行政執(zhí)法，“其一, 為說明現(xiàn)代行政的性質(zhì)和功能而使用‘行政執(zhí)法’” ；“其二, 為區(qū)別行政的不同內(nèi)容而使用‘行政執(zhí)法’” ；“其三, 作為行政行為的一種特定方式而使用‘行政執(zhí)法’”。[注]姜明安：《論行政執(zhí)法》，載《行政法學(xué)研究》2003年第4期。從上述表述可以總結(jié)到，廣義的行政程序，包括行政立法程序、行政司法程序(如行政復(fù)議程序)和行政處分程序；狹義的行政程序僅指處分程序，即行政機關(guān)作出的對公民的權(quán)益產(chǎn)生影響之行為的程序。結(jié)合上述文獻，本文認為，對于《刑事訴訟法》第54條第2款中的“行政執(zhí)法”應(yīng)當從五方面來理解：一是從狹義行政程序來理解，行政立法程序和行政司法程序中的行為不屬于“行政執(zhí)法”，如果在上述過程中獲得證據(jù)，可以通過《刑事訴訟法》第54條第1款來“調(diào)取”，但不屬于本條款的適用范圍。行政執(zhí)法只能存在于行政機關(guān)的外部處分(如對行政相對人的處罰)和內(nèi)部處分程序中。二是從可能移送的案件類型上來限定，在比較法上，行政機關(guān)移送給刑事司法機關(guān)的案件分為三種：[注]參見Oswald Jansen, Philip M. Langbroek ed., Defence Rights During Administrative Investigations, Intersentia, 2007, p.379.第一種是根據(jù)行政法上的協(xié)助義務(wù)，行政相對人未提供相關(guān)信息而應(yīng)受刑罰；第二種是在授益性行政行為中，行政相對人提供虛假信息可能觸犯刑法；第三種是行政機關(guān)在行政調(diào)查中發(fā)現(xiàn)與行政事項相關(guān)的案件涉嫌犯罪，將之移送給刑事司法機關(guān)。由于我國行政立法中不存在因行政相對人違反協(xié)助義務(wù)、未提供相關(guān)信息而追究刑事責任的情形，這里所說的“行政執(zhí)法案件”應(yīng)當僅指后兩種情形。三是從行政機關(guān)的執(zhí)法權(quán)限來看，行政執(zhí)法需要以行政執(zhí)法權(quán)的享有為前提。本文認為，在行政機關(guān)執(zhí)法權(quán)的確定上，我國政府正在推行的行政機關(guān)權(quán)力清單制度無疑提供了一個較好的解決方式。四是從行政執(zhí)法者的資格來理解，我國實踐中對于行政執(zhí)法主體都要求通過全國或全省統(tǒng)一的行政執(zhí)法資格考試，獲得執(zhí)法資格證后才可以進行行政執(zhí)法。[注]2004年國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》中規(guī)定，“實行行政執(zhí)法人員資格制度，沒有取得執(zhí)法資格的不得從事行政執(zhí)法工作。”未取得行政執(zhí)法資格證的人員則不得從事行政執(zhí)法工作。五是行政執(zhí)法應(yīng)當依據(jù)行政法上規(guī)定的程序進行，因此，只有同時滿足上述五個方面的要求，才屬于本條款中規(guī)定的“行政執(zhí)法”。需要說明的是，違反上述第四、五項要求屬于“違法行政(執(zhí)法)”，但并不直接帶來證據(jù)排除的法律后果，“違反法定程序”所獲的證據(jù)是否排除，需要參酌其他因素。

(三) “收集”而非“制作”

“所謂證據(jù)‘收集’，指的是取證，即如何取得證據(jù)”[注]萬毅：《證據(jù)法學(xué)研究用語不規(guī)范問題初探》，載《證據(jù)科學(xué)》2014年第2期。，進一步言之，是指取得業(yè)已存在的證據(jù)。而“制作(或形成)”證據(jù)，則是指相關(guān)主體在已掌握的證據(jù)材料的基礎(chǔ)上“制作”而成的證據(jù)。[注]這與萬毅教授的分析有所不同，參見萬毅：《證據(jù)法學(xué)研究用語不規(guī)范問題初探》，載《證據(jù)科學(xué)》2014年第2期。比較可知，兩者最大的不同在于“收集”的證據(jù)是業(yè)已存在的證據(jù)，而“制作”的證據(jù)并非事先存在，而是經(jīng)相關(guān)主體分析、歸納、綜合、加工之后形成的證據(jù)，例如，稅務(wù)稽查報告、重大責任事故調(diào)查報告等。

收集和制作(或形成)的界分，對于行政執(zhí)法過程中書證的移送尤其有意義，在我國證據(jù)法理論和實踐中，對書證采取了寬泛的概念，“書證是指以文字、符號、圖畫等記載的內(nèi)容和表達的思想來證明案件事實的書面文件和其他物品?！盵注]卞建林、譚世貴主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第166頁。在司法實踐中，以書面方式呈現(xiàn)、又無法為其他證據(jù)種類所容納的材料，最終都被實務(wù)部門歸于書證之中。所以在我國司法實踐中存在著書證“泛化”的情形。根據(jù)證據(jù)法的基本原理，書證一般形成在犯罪行為或違法行為實施前或?qū)嵤┻^程中，主要包括各種書面的信件、文件、合同、記錄等等；除了個別情形外(如犯罪嫌疑人自己寫了日記、相關(guān)機構(gòu)出具身份或工作等證明材料)，書證不可能在行為后形成。因此，書證應(yīng)當與書面報告(written reports)、書面陳述(written statement)相區(qū)分，為行政程序、刑事起訴或?qū)徟袦蕚涞母鞣N報告、陳述不屬于書證的范疇。[注]參見M.Delmas-Marty, J.A.E.Vervaele(eds.), The Implementation of the Corpus Juris in the Member States(Volume 4), Antwerpen-Groningen-Oxford, Intersentia, 2001, p.289.在我國的司法實踐狀況下，需要防止兩種情形的發(fā)生：一是防止行政執(zhí)法機關(guān)將大量書面材料以書證的方式移送給公安司法機關(guān)，在一些案例中已經(jīng)出現(xiàn)了行政執(zhí)法機關(guān)提交“情況說明”、“執(zhí)法報告”、“執(zhí)法經(jīng)過”等情形；二是防止行政執(zhí)法機關(guān)以提交書面材料的方式規(guī)避行政執(zhí)法人員出庭作證。行政執(zhí)法人員在執(zhí)法中如果感知了案件事實，或者以其他方式知道了案件事實，根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，這時行政執(zhí)法人員已經(jīng)具備了刑事證人的身份，在符合法律規(guī)定的情形下，應(yīng)當出庭作證。[注]參見陳瑞華、楊茂宏：《論兩種特殊證據(jù)的刑事證據(jù)資格》，載《人民檢察》2014年第13期。

另需討論的是，行政執(zhí)法機關(guān)依法制作(形成)的書面證據(jù)是否可能屬于公文書證？根據(jù)證據(jù)法基本原理，構(gòu)成公文書證必須滿足三個條件：首先，該文件必須是公務(wù)人員在其職務(wù)權(quán)限內(nèi)制作；二是該文件原則上具有公開的性質(zhì)，[注]但存在例外，如果相關(guān)內(nèi)容涉及國家秘密、個人隱私、商業(yè)秘密的，不具有公開性也不影響這一文件作為證據(jù)使用。即該文件能夠受到公開檢閱，能夠確定和改正其中的錯誤，以保障該文件內(nèi)容的準確性；三是該文件必須由對相關(guān)事實具有個人知識的公務(wù)人員簽字。[注]參見France Houle, Pitfalls in Relying on Common Law Rules of Evidence for Administrative Tribunals, in Robin Creyke, ed., Tribunals in the Common Law World, Federation Press, 2008,p.116.如果行政執(zhí)法機關(guān)制作形成的證據(jù)滿足上述三個條件，可以公文書證的方式直接進入刑事訴訟中使用，如行政認定書、行政處罰決定書等?！缎淌略V訟法》第54條第1款規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)，有關(guān)單位和個人應(yīng)當如實提供證據(jù)。如果行政執(zhí)法機關(guān)依法制作(形成)的書面證據(jù)滿足公文書證的要求，可以根據(jù)這一規(guī)定進入刑事訴訟。

綜上，《刑事訴訟法》第54條第2款中的“收集”一詞應(yīng)當作狹義理解，僅指行政執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法中收集的業(yè)已存在的證據(jù)，而不包括“經(jīng)分析、歸納、綜合、加工之后形成的證據(jù)”。

二、行政執(zhí)法證據(jù)進入刑事訴訟的范圍

《刑事訴訟法》第54條第2款將可以進入刑事訴訟的行政執(zhí)法證據(jù)表述為，“物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料”。立法機關(guān)工作機構(gòu)的解釋是“本款規(guī)定涉及的證據(jù)材料范圍是物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實物證據(jù)，不包括證人證言等言詞證據(jù)。”[注]全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑事訴訟法解讀》，中國法制出版社2012 年版，第114 頁?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中都突破了上述四類證據(jù)的范圍。對于如何理解這一規(guī)定，學(xué)術(shù)界觀點不一。本文認為，對這一條文的理解，應(yīng)當區(qū)分實物證據(jù)、言詞證據(jù)、現(xiàn)場筆錄和鑒定意見。具體言之，應(yīng)重視以下三個方面：

(一) 行政執(zhí)法實物證據(jù)進入的前提

根據(jù)《刑事訴訟法》第54條第2款的規(guī)定，行政執(zhí)法中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)可以進入刑事訴訟中使用。根據(jù)證據(jù)法的一般原理，在個案中，物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)需要先建立起與案件事實的關(guān)聯(lián)性和可靠性才會考慮其可采性或證據(jù)能力問題。[注]參見吳巡龍：《境外取證之證據(jù)能力》，載《臺灣法學(xué)雜志》2015年總第282期。實物證據(jù)關(guān)聯(lián)性和可靠性的判斷除了需要借助邏輯和經(jīng)驗法則外，主要通過辨認和鑒真制度進行。辨認是相關(guān)主體對人或物品的同一性進行確認的過程，我國刑事訴訟法和司法解釋對辨認程序作了規(guī)定。對于鑒真而言，“鑒真其實有兩個相對獨立的含義：一是證明法庭上出示、宣讀、播放的某一實物證據(jù)，與舉證方‘所聲稱的那份實物證據(jù)’是一致的；二是證明法庭上所出示、宣讀、播放的實物證據(jù)的內(nèi)容，如實記錄了實物證據(jù)的本來面目，反映了實物證據(jù)的真實情況。”[注]陳瑞華：《實物證據(jù)的鑒真問題》，載《法學(xué)研究》2011年第5期。實物證據(jù)的鑒真方法有兩種：一是通過可辨識的特征來鑒真；二是通過證據(jù)保管鏈條完整來鑒真。[注]參見張保生主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第204頁。根據(jù)2010年“兩高三部”《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第6條、第9條的規(guī)定，對于物證、書證的鑒真，應(yīng)當審查物證、書證是否屬于原物、原件，來源是否清晰，在收集、保管及鑒定中是否受到破壞或者改變等三個方面。《刑訴法解釋》第69條、第73條也有類似規(guī)定。本文認為，雖然根據(jù)法律規(guī)定，行政執(zhí)法實物證據(jù)可以進入刑事訴訟中使用，但是，在辯護方對相關(guān)實物證據(jù)的同一性、真實性提出異議時，行政執(zhí)法機關(guān)收集的實物證據(jù)必須經(jīng)過辨認和鑒真才可以作為刑事證據(jù)使用。在具體實踐中，最為重要的是對行政執(zhí)法中的物證、書證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)的原物、原件的要求，以及對上述證據(jù)的保管鏈條完整性的要求。

(二) 行政執(zhí)法言詞證據(jù)的有限使用

這里所謂的行政執(zhí)法言詞證據(jù)是指相關(guān)人員的陳述與辯解、證人證言，雖然鑒定意見在性質(zhì)上也屬于言詞證據(jù)，鑒于鑒定意見使用的特殊性，將在下一部分進行論述。行政執(zhí)法言詞證據(jù)能否直接進入刑事訴訟的問題，實質(zhì)上是行政執(zhí)法主體收集的書面言詞證據(jù)(證人證言筆錄、被詢問人陳述筆錄等)能否直接進入刑事訴訟的問題。[注]參見馮俊偉：《行政執(zhí)法證據(jù)進入刑事訴訟的范圍限定——以書面言詞證據(jù)為中心》，載《理論學(xué)刊》2015年第11期。

贊成者的理由在于，取證主體、取證程序的不同會影響言詞證據(jù)的可靠性，但不應(yīng)當據(jù)此將行政執(zhí)法言詞證據(jù)排除在刑事訴訟之外。[注]參見王進喜主編：《刑事證據(jù)法的新發(fā)展》，法律出版社2013年版，第113-114頁。加之，司法實踐中還存在證人失蹤、出國或無法聯(lián)系等情形。因此，應(yīng)當允許行政執(zhí)法機關(guān)收集的言詞證據(jù)直接進入刑事訴訟。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》部分延續(xù)了上述邏輯，該司法解釋第64條規(guī)定，“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件,對于有關(guān)機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關(guān)人員的證言、陳述，應(yīng)當重新收集；確有證據(jù)證實涉案人員或者相關(guān)人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集,但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法,并有其他證據(jù)相印證,經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的,可以作為證據(jù)使用?！钡?，從行政程序與刑事訴訟程序比較來看，行政執(zhí)法程序的嚴格性低于刑事訴訟，陳述者在面對不同程序后果(如行政處罰或刑罰)時作出陳述的謹慎程度也不同。更為重要的是，“由于刑事訴訟涉及法益重大，對于言詞證據(jù)提供者的權(quán)利保障的力度也較行政執(zhí)法和行政機關(guān)辦案時大”。[注]鄭曦：《行政機關(guān)收集的證據(jù)在刑事訴訟中的運用》，載《行政法學(xué)研究》2014年第3期。正是在上述理論背景下，最高人民法院在司法解釋中規(guī)定，“物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)”可以直接進入刑事訴訟，將言詞證據(jù)排除在外。最高人民法院還公布了一個刑事審判參考案例，重申公安機關(guān)等行政執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法中收集的言詞證據(jù)不可以直接進入刑事訴訟使用，必須在案件經(jīng)立案進入刑事訴訟程序后，由偵查機關(guān)按照刑事訴訟法的規(guī)定重新收集。[注]杜開林：《王志余、秦群英容留賣淫案[第972號] ——行政執(zhí)法過程中收集的言詞證據(jù)，是否可以直接作為刑事證據(jù)使用以及重新收集的言詞證據(jù)是否在程序上具有特殊要求》，載最高人民法院刑事審判一至五庭主辦：《刑事審判參考(總第97集)》，法律出版社2014年版，第99-101頁。

本文認為，從暢通行刑銜接的規(guī)范目的出發(fā)，應(yīng)當確立行政執(zhí)法中收集的書面言詞證據(jù)“有限使用”的規(guī)則。行政執(zhí)法中收集的書面言詞證據(jù)原則上不可以作為不利于被告人的實質(zhì)證據(jù)使用，但是在例外情形下可以使用，如在證人無法作證且證言具有必要性、可信性等情形時或者作為彈劾證據(jù)使用等。[注]參見馮俊偉：《行政執(zhí)法證據(jù)進入刑事訴訟的范圍限定——以書面言詞證據(jù)為中心》，載《理論學(xué)刊》2015年第11期。

(三)現(xiàn)場筆錄、鑒定意見的使用

在證據(jù)種類上，由于現(xiàn)場筆錄是行政訴訟、行政程序中特有的證據(jù)種類，刑事訴訟法及其司法解釋中未對現(xiàn)場筆錄在刑事訴訟中的使用作出規(guī)定。有學(xué)者指出，“現(xiàn)場筆錄的內(nèi)容是行政執(zhí)法人員對自己耳聞目睹、檢驗、檢查等案件事實的記載，包括聽到的、看到的、摸到的、聞到的，或者用儀器檢測到的等事實?！盵注]高家偉、張玉錄：《論現(xiàn)場筆錄》，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇(第六卷)》，中國檢察出版社2003年版，第358頁。從具體實踐來看，現(xiàn)場筆錄記載的內(nèi)容可區(qū)分為四種：一是行政執(zhí)法人員目睹的違法事實，如對于輕微違法行為進行當場處罰所形成的現(xiàn)場筆錄；二是行政執(zhí)法人員對于違法現(xiàn)場或物品來源等的記載，如現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場檢查筆錄；三是行政執(zhí)法人員經(jīng)過分析、辨別、實驗等，對于專業(yè)性事項的認定，如確定火災(zāi)原因的現(xiàn)場實驗筆錄等；四是行政執(zhí)法人員通過錄音錄像形式對違法事實和物品等的記錄。由于包含不同內(nèi)容的現(xiàn)場筆錄發(fā)揮證明作用的方式各有不同，因此，不宜簡單地說行政執(zhí)法中的現(xiàn)場筆錄應(yīng)否直接進入刑事訴訟中使用，而應(yīng)區(qū)別對待。針對第一種情形，如果執(zhí)法人員目睹了案件事實，當案件轉(zhuǎn)為刑事案件時，行政執(zhí)法人員已經(jīng)成為了刑事訴訟中的證人，如果其屬于關(guān)鍵證人，應(yīng)當以出庭的方式來證明其所感知的案件事實，不得提交現(xiàn)場筆錄作為證據(jù)使用。比較法上的一個實例是，歐盟行政機構(gòu)執(zhí)法人員制作的執(zhí)法報告(report)由于違反直接原則(在德國、比利時)或?qū)儆趥髀勛C據(jù)規(guī)則排除(在英格蘭、威爾士)的范圍而不具有可采性，相關(guān)執(zhí)法人員應(yīng)以出庭的方式作證。[注]參見M.Delmas-Marty, J.A.E.Vervaele(eds.), The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, Volume 4, Antwerpen-Groningen-Oxford, Intersentia, 2001, p.308.針對第二種情形，如現(xiàn)場勘驗、檢查筆錄的實質(zhì)是為了證明案件中物證、書證的來源和保管過程，相關(guān)筆錄可以直接進入刑事訴訟中使用。[注]參見董坤、縱博：《論行政筆錄在刑事訴訟中的使用》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第4期。針對第三種情形，行政執(zhí)法機關(guān)經(jīng)過分析、辨別、實驗等對專門性事項認定后形成的現(xiàn)場檢驗筆錄、現(xiàn)場實驗筆錄，包含了行政執(zhí)法機關(guān)對專門性問題的專業(yè)判斷，如對于火災(zāi)原因的確定。這在證據(jù)法上一般被稱為行政認定，在刑事訴訟中可以直接作為書證使用。針對第四種情形，行政執(zhí)法人員使用錄音錄像的方式對案件現(xiàn)場、案件事實等的錄制，如符合刑事訴訟法上視聽資料、電子數(shù)據(jù)的要求，應(yīng)當作為視聽資料、電子數(shù)據(jù)來使用。

關(guān)于鑒定意見，由于我國存在著行政鑒定和司法鑒定兩個不同的體系，因此行政執(zhí)法中形成的鑒定意見能否直接進入刑事訴訟中使用，也應(yīng)區(qū)別對待：一是對某專門性問題僅存在行政鑒定方式或法律上認可行政鑒定的，相關(guān)行政鑒定意見可以直接作為刑事證據(jù)使用。前者如對發(fā)票真?zhèn)蔚蔫b定；后者如“兩高”《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋 》中規(guī)定，對案件所涉的環(huán)境污染專門性問題可以由司法鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，或者由國務(wù)院環(huán)境保護部門指定的機構(gòu)出具檢驗報告?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條也規(guī)定，“辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件,需要對偽劣煙草專賣品鑒定的,應(yīng)當委托國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門指定的煙草質(zhì)量檢測機構(gòu)進行?！倍菍τ谀硨ｉT性問題既可以進行行政鑒定也可以進行司法鑒定的，或者刑事司法中僅認可司法鑒定的，原則上案件進入刑事訴訟后應(yīng)當啟動司法鑒定程序。但是，在個案中如果檢材不充分或者不能重新進行司法鑒定的，可以綜合其他證據(jù)對行政鑒定意見作出評價。[注]參見最高人民法院研究室編：《〈最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋〉理解與適用》，中國法制出版社2013年版，第49頁?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理盜竊、盜掘、非法經(jīng)營和走私文物的案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定，對于涉案文物的鑒定或價格的評定，必須有3名以上經(jīng)文物主管部門指派、經(jīng)司法機關(guān)聘請的文物鑒定人參加。因此，在行政執(zhí)法階段僅由執(zhí)法部門指派的鑒定人作出的鑒定意見，不得在刑事訴訟中作為鑒定意見使用。

三、行政執(zhí)法證據(jù)進入刑事訴訟的審查

2012年刑事訴訟法修正草案一稿中規(guī)定“行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證等證據(jù)材料，經(jīng)過司法機關(guān)核實，可以作為證據(jù)使用?！痹谧罱K通過的刑事訴訟法修正案中，增加了“視聽資料、電子數(shù)據(jù)”兩個證據(jù)種類，同時刪掉了“經(jīng)過司法機關(guān)核實”的表述。[注]參見龍宗智：《進步及其局限——由證據(jù)制度調(diào)整的觀察》，載《政法論壇》2012年第5期。學(xué)界已經(jīng)形成共識的是，相關(guān)證據(jù)資料是否具有刑事證據(jù)能力，仍然需要審查。但是，對于由哪一主體進行審查、如何審查，學(xué)術(shù)界、實務(wù)部門基于不同立場，觀點各異，部分地影響了該條文的適用。

(一)審查的主體

在審查主體問題上，立法機關(guān)工作機構(gòu)認為，偵查、檢察、審判機關(guān)對于進入刑事訴訟后的行政執(zhí)法證據(jù)都具有審查判斷的義務(wù)。[注]參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑事訴訟法解讀》，中國法制出版社2012 年版，第115頁。這種解釋的立場與我國刑事訴訟的“平面化”縱向構(gòu)造相符合。傳統(tǒng)觀點認為，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)都有審查證據(jù)的義務(wù)。立法上的一個重要例證是刑事訴訟法上的非法證據(jù)排除規(guī)則，偵查、檢察、審判機關(guān)在不同訴訟階段都負有排除非法證據(jù)的義務(wù)。對于行政執(zhí)法證據(jù)進入刑事訴訟的審查主體問題，有學(xué)者也指出，雖然2012年刑事訴訟法修正中規(guī)定行政執(zhí)法證據(jù)可以在刑事訴訟中使用，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)仍負有審查核實行政執(zhí)法證據(jù)的義務(wù)。[注]參見高通：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接中的證據(jù)轉(zhuǎn)化—對〈刑事訴訟法〉(2012年)第52條第2款的分析》，載《證據(jù)科學(xué)》2012年第6期。但是，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)對行政執(zhí)法證據(jù)的審查與審判機關(guān)的審查在法律意義上并不相同。從審判中心主義的角度出發(fā)，法院最終決定該證據(jù)是否具備證據(jù)能力、能否作為案件事實認定的依據(jù)，法院才是行政執(zhí)法證據(jù)審查的最終責任者。[注]參見龍宗智等：《司法改革與中國刑事證據(jù)制度的完善》，中國民主法制出版社2016年版，第423頁。

遺憾的是，一些地方性規(guī)范性文件中模糊了人民法院的最終審查責任，存在著將行政執(zhí)法證據(jù)的審查主體前置于偵查機關(guān)或行政執(zhí)法機關(guān)的可能。2013年浙江省溫嶺市法院、檢察院、公安局等共同出臺的《刑事訴訟中的行政證據(jù)使用辦法》第5條規(guī)定，“行政機關(guān)收集的行政證據(jù)須經(jīng)偵查機關(guān)通過核實、重新收集等方式轉(zhuǎn)化后，才可作為刑事訴訟證據(jù)使用?！苯K泰州市法院、檢察院、公安局、工商局等11家單位達成一致意見，“只要具備取證主體合法、證據(jù)形式合法、取證方法和程序合法這三個條件，行政機關(guān)收集的證據(jù)就可以作為刑事證據(jù)使用。”[注]盧志堅、葛東升、薛潔：《江蘇泰州：行政機關(guān)收集的證據(jù)拿來就能用》，載《檢察日報》2012年5月14日。上述規(guī)定極易將本應(yīng)當由人民法院對行政執(zhí)法證據(jù)的審查前置于偵查機關(guān)或行政執(zhí)法機關(guān)。相關(guān)做法不僅違背了審判中心主義的基本要求，也有違法官獨立行使審判權(quán)的法定職責。

(二)審查的內(nèi)容

關(guān)于審查的內(nèi)容，最高人民法院司法解釋中規(guī)定，“經(jīng)法庭查證屬實，且收集程序符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)?！弊罡呷嗣駲z察院司法解釋中規(guī)定，“經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用?！睂τ诤沃^“符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定”、“符合法定要求”，相關(guān)司法解釋中未作出進一步說明。從比較法角度觀察，對于行政執(zhí)法證據(jù)進入刑事訴訟的審查可以分為兩種模式：1.單一審查模式，即通過單一的規(guī)則來審查行政執(zhí)法證據(jù)能否進入刑事訴訟中使用。這又包括三種立法例：一是在刑事證據(jù)規(guī)則較少的國家，主要通過行政程序法的規(guī)定來判斷，如在瑞典，刑事證據(jù)規(guī)則較少，行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中使用并無特別制度障礙，但需遵循直接言詞原則的要求。[注]參見M.Delmas-Marty, J.A.E.Vervaele(eds.),The Implementation of the Corpus Juris in the Member States(Volume 4), Antwerpen-Groningen-Oxford, Intersentia, 2001, pp.373-374.二是依據(jù)刑事證據(jù)規(guī)則來判斷，如英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》中規(guī)定，警察通過盤查獲得的證據(jù)必須符合相關(guān)規(guī)定，否則不得作為證據(jù)使用；這里并不區(qū)分作為刑事證據(jù)還是行政證據(jù)使用。[注]參見陳剛、蔣勇：《公安機關(guān)“兩法銜接”中的證據(jù)轉(zhuǎn)化隱憂》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第3期。有學(xué)者也持這一觀點，參見孫遠：《行政執(zhí)法證據(jù)準入問題新論——從卷宗筆錄式審判到審判中心主義》，載《中國刑事法雜志》2018年第1期。三是人權(quán)標準，主要以歐洲人權(quán)法院的實踐為代表，即歐洲人權(quán)法院在審判中并不設(shè)定具體證據(jù)的可采性標準，而是從總體上審查行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中使用是否違背了《歐洲人權(quán)公約》第6條規(guī)定的公正審判權(quán)。[注]參見Oswald Jansen, Philip M. Langbroek ed.,Defence Rights During Administrative Investigations,Intersentia, 2007, p.47.2.分段審查模式，是指在取證主體、取證程序上適用行政法的規(guī)定，而在證據(jù)排除規(guī)則上適用刑事訴訟法的規(guī)定。主要代表國家是德國、美國。其重要原因在于，行政執(zhí)法中尚不清楚相關(guān)行為是否構(gòu)成犯罪，要求行政執(zhí)法機關(guān)遵循刑事訴訟法的取證程序規(guī)定，不具有現(xiàn)實性、合理性，也將導(dǎo)致諸多行政執(zhí)法證據(jù)無法進入刑事訴訟中使用。[注]同①。

在我國，主張單一審查模式的學(xué)者居多。主流觀點認為應(yīng)當對行政執(zhí)法證據(jù)的“三性”(客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性)進行審查。如有論者認為，對于行政機關(guān)移送的行政執(zhí)法證據(jù)，審查的內(nèi)容包括,“ 一是該證據(jù)材料具有客觀性?！窃撟C據(jù)材料具有關(guān)聯(lián)性，對待證事實具有證明作用。三是該證據(jù)根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定的非法實物證據(jù)排除規(guī)則，不應(yīng)當被排除?！盵注]陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評》, 人民法院出版社2012年版，第62頁。也有觀點認為，不應(yīng)當苛求行政執(zhí)法機關(guān)適用刑事訴訟法的規(guī)定，符合行政法規(guī)定就可以作為刑事證據(jù)使用。[注]參見最高人民法院研究室編：《〈最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋〉理解與適用》，中國法制出版社2013年版，第49-50頁。分析可知，對行政執(zhí)法證據(jù)真實性、關(guān)聯(lián)性的審查在理論和實踐都不存在問題，但應(yīng)當如何理解“合法性”呢？是符合刑事訴訟法的規(guī)定還是行政法的規(guī)定，還是需要同時符合二者？“三性”審查說在這一問題的答案上仍然模糊，未能給出明確回應(yīng)。主張滿足行政法要求獲得的證據(jù)就可以作為刑事證據(jù)的觀點面臨的難題是，“如果僅僅以‘合行政法’作為標準，顯然于人權(quán)保障不力”[注]陳剛、蔣勇：《公安機關(guān)“兩法銜接”中的證據(jù)轉(zhuǎn)化隱憂——以警察行政強制權(quán)為視角》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第3期。。

本文認為，分段審查模式在法理上更具有合理性，這一審查模式既尊重了行政執(zhí)法程序的運行邏輯，保障了行政效率的實現(xiàn)；也不會架空刑事訴訟法的規(guī)定，還可保障刑事司法的公正價值追求。在這一模式之下，取證過程與證據(jù)可采性的判斷適度分離。一方面，前者依據(jù)行政法進行，后者依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定；另一方面，兩個階段在法律結(jié)果上又具有一致性，嚴重違反法定程序也會產(chǎn)生證據(jù)排除的后果。分段審查模式的適用具有層次性、合邏輯性等特點。在分段式審查模式下，筆者提出的行政執(zhí)法證據(jù)進入刑事訴訟的“雙重檢驗”規(guī)則被重塑為：[注]參見馮俊偉：《行政執(zhí)法證據(jù)進入刑事訴訟的類型分析——基于比較法的視角》，載《比較法研究》2014年第2期。分段審查模式下，不再強調(diào)行政執(zhí)法證據(jù)的取得必須符合刑事訴訟取證規(guī)則，不再強調(diào)不得自證其罪原則的延伸適用。鑒于我國行政非法證據(jù)排除規(guī)定的寬泛性，也不將其作為審查標準之一。在取證合法性審查階段，應(yīng)審查行政執(zhí)法取證行為是否符合法律保留原則、是否存在正當?shù)膱?zhí)法目的，有違上述任何一個方面取得的行政執(zhí)法證據(jù)都不得進入刑事訴訟。違反特定使用目的、違反中立調(diào)查原則獲得的行政執(zhí)法證據(jù)也不得進入刑事訴訟。在證據(jù)可采性審查階段，違反刑事訴訟基本原則或者不屬于刑事訴訟法定證據(jù)種類的行政執(zhí)法證據(jù)應(yīng)當排除；行政執(zhí)法中的現(xiàn)場筆錄應(yīng)依據(jù)其內(nèi)容及證明目的之不同而將其歸類到不同證據(jù)種類中。同時，行政執(zhí)法證據(jù)還需要受到非法證據(jù)排除、意見證據(jù)排除規(guī)則等的制約，屬于非法證據(jù)或意見證據(jù)的行政執(zhí)法證據(jù)應(yīng)當排除。

結(jié)語

我國《刑事訴訟法》第54條第2款的主要目的是為了解決司法實踐中行刑銜接不暢的難題。由于這一條款中蘊含了諸多不確定的法律概念，學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)部門對之形成了不同看法。產(chǎn)生上述不同認識的一個重要原因是我國刑事訴訟法學(xué)界長期以來堅持立法論的研究，學(xué)者將關(guān)注點更多地置于立法本身的完善，對現(xiàn)有法律條文的具體內(nèi)涵缺乏法解釋學(xué)分析，司法實踐中則出現(xiàn)了“機械適用”或者“隨意解讀”法律條文的做法。法律的生命在于實踐。我們應(yīng)當重視從學(xué)理角度對法律條文的規(guī)范內(nèi)涵進行合理闡釋，這不僅有助于促進刑事訴訟法學(xué)從“立法研究”到“司法適用”的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)型，也有助于促進刑事司法從“機械司法”到“公正司法”的制度變遷。