淺析掛靠情形下實(shí)際施工人主張工程款問(wèn)題

【摘 要】 在建筑施工合同中實(shí)際施工人往往伴隨違法轉(zhuǎn)包、非法分包和掛靠情形而出現(xiàn)，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，建筑工程中實(shí)際施工人可以向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程欠款的權(quán)利。但實(shí)際施工人在掛靠情形下能否根據(jù)《司法解釋一》第二十六條及相關(guān)規(guī)定對(duì)發(fā)包人主張?jiān)V權(quán)定義不明，且在司法實(shí)踐中不同法院有不同處理方式。

【關(guān)鍵詞】 掛靠情形 實(shí)際施工人 訴權(quán)

隨著時(shí)代發(fā)展，我國(guó)建筑業(yè)中違法轉(zhuǎn)包、非法分包、掛靠施工等現(xiàn)象有增多的趨勢(shì)，其中違法轉(zhuǎn)包人、分包人和被掛靠人等中間人在向下家收取一定管理費(fèi)后往往對(duì)于發(fā)包方是否及時(shí)支付工程款漠不關(guān)心，在這些行為被認(rèn)定為無(wú)效后，維護(hù)實(shí)際施工人的權(quán)益尤為重要。但在《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條中賦予實(shí)際施工人特殊訴權(quán)僅提到轉(zhuǎn)包和違法分包兩種形式，掛靠情形下實(shí)際施工人能否擁有該訴權(quán)爭(zhēng)議很大，司法實(shí)踐亦有不同處理。掛靠情形下，實(shí)際施工人如何向發(fā)包人主張工程欠款是急需解決的法律難題。

一、掛靠的定義和內(nèi)涵

“掛靠”并非規(guī)范的法律術(shù)語(yǔ)，而是行業(yè)內(nèi)約定俗成的通行名詞。建筑行業(yè)的“掛靠”一詞主要出現(xiàn)在2014年由住建部頒布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》中，此辦法中，將掛靠視為與轉(zhuǎn)包、違法分包相并列的建筑工程施工中的違法行為。而在《建設(shè)工程施工合同司法解釋一》中所使用的是“借用資質(zhì)”，即掛靠的核心內(nèi)涵是“借用資質(zhì)”承攬工程[1]。但掛靠一詞最早出現(xiàn)在最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）中，其所涉及的“掛靠”的概念基本上就是建筑業(yè)中掛靠情形的認(rèn)定。

二、掛靠人與掛靠人的屬性界定

關(guān)于“掛靠”的法律屬性問(wèn)題和掛靠人是否屬于“實(shí)際施工人”問(wèn)題，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。掛靠在一定條件下可以是一種委托代理關(guān)系，被掛靠人與掛靠人是委托與受托的關(guān)系。在另一種條件下，掛靠人與被掛靠人也可以是發(fā)包與承包的關(guān)系。除此之外，還有承包承租的經(jīng)營(yíng)關(guān)系、托管關(guān)系或者借名行為[2]。而對(duì)于“掛靠人”的定性問(wèn)題，從相關(guān)法律法規(guī)來(lái)看，它屬于司法解釋中的“實(shí)際施工人”范疇。實(shí)際施工人包括非法轉(zhuǎn)包的承包人、違法分包的承包人、未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的承包人，超越資質(zhì)等級(jí)的承包人，建設(shè)工程必須經(jīng)過(guò)招標(biāo)而未經(jīng)招標(biāo)或中標(biāo)無(wú)效的承包人[3]。

三、掛靠人起訴發(fā)包人的實(shí)踐情形

在建設(shè)施工合同法律關(guān)系中，一旦存在掛靠現(xiàn)象，法律關(guān)系就變得復(fù)雜，哪怕在最簡(jiǎn)單的發(fā)包人——承包人——掛靠人的三方關(guān)系上，也存在很多值得探討的問(wèn)題。掛靠人和被掛靠人是存在類似掛靠協(xié)議的合同的，雖然此合同無(wú)效，但掛靠人還是擁有對(duì)被掛靠人主張相關(guān)權(quán)利的依據(jù)。發(fā)包人欠付工程款，掛靠人起訴發(fā)包人有兩種情形：掛靠人不享有依據(jù)《司法解釋一》第二十六條直接起訴發(fā)包人的權(quán)利[4];掛靠人享有依據(jù)《司法解釋一》第二十六條直接起訴發(fā)包人的權(quán)利。

在司法實(shí)踐中，各地法院哪怕是統(tǒng)一法院的不同法官對(duì)于掛靠人能否直接起訴發(fā)包人索要工程款的問(wèn)題都有不同看法和處理方式，出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象，而且縱觀各個(gè)地方高院關(guān)于此問(wèn)題的不同解答，也存在不少差異。

（一）利用掛靠人和發(fā)包人構(gòu)成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處理

在（2017）魯04民終1988號(hào)判決書(shū)中，棗莊中院在說(shuō)理部分通過(guò)很大篇幅對(duì)掛靠行為進(jìn)行了認(rèn)定。在這一案件中，羅小初起訴匯通公司主張工程欠款，匯通公司認(rèn)為根據(jù)合同相對(duì)性原則應(yīng)當(dāng)駁回起訴，一審法院和二審法院均認(rèn)為在掛靠法律關(guān)系中如果發(fā)包人明知掛靠事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定掛靠人與發(fā)包人達(dá)成合意，直接成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因而可以適用《司法解釋一》第二十六條，但在判決中法院的審判邏輯和引用的條文是《司法解釋一》第二條，是通過(guò)成立事實(shí)合同的認(rèn)定將掛靠人認(rèn)定為承包人再賦予其向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。在（2017）最高法民申3613號(hào)再審案例中，同樣是掛靠人天津建邦地基基礎(chǔ)工程有限公司起訴發(fā)包人中冶建工集團(tuán)有限公司，最高院認(rèn)為在掛靠施工情形下，存在建設(shè)工程法律關(guān)系和掛靠法律關(guān)系兩個(gè)不同性質(zhì)的法律關(guān)系，應(yīng)該根據(jù)合同相對(duì)性原則分別處理，因?yàn)榘l(fā)包方對(duì)掛靠事實(shí)不明知，因而掛靠人和發(fā)包方未成立事實(shí)合同關(guān)系，掛靠人無(wú)權(quán)直接起訴發(fā)包方主張工程欠款;且《司法解釋一》第二十六條只適用非法轉(zhuǎn)包和違法分包情形下的實(shí)際施工人，不適用于掛靠情形下的實(shí)際施工人。在（2017）最高法民申3613號(hào)判決書(shū)中，最高法同樣認(rèn)為作為掛靠人的曾貴龍不能證明發(fā)包人貴陽(yáng)榮達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司對(duì)掛靠事實(shí)明知，哪怕作為實(shí)際施工人也不能突破合同相對(duì)性直接起訴發(fā)包方主張工程欠款，《司法解釋一》第二十六條不適用這一情形。在（2016）瓊民終150號(hào)判決書(shū)中，海南省高院認(rèn)為在掛靠中存在發(fā)包人與被掛靠人名義上的施工合同關(guān)系、掛靠人與被掛靠人之間的借名法律關(guān)系以及被掛靠人與發(fā)包人之間的實(shí)際施工法律關(guān)系，在本案件中，法院認(rèn)定呂寶珊為掛靠人，實(shí)際參與了工程全過(guò)程，與海南龍誠(chéng)達(dá)投資有限公司成立實(shí)際施工法律關(guān)系，掛靠人作為承包人可以依據(jù)《司法解釋一》第二條追索欠付工程款，未對(duì)發(fā)包人明知掛靠進(jìn)行認(rèn)定也未直接適用《司法解釋一》第二十六條。以上這四個(gè)判例均將《司法解釋一》第二條作為依據(jù)，言下之意是掛靠人可以作為承包人向發(fā)包人主張工程欠款，其法理是事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，區(qū)別僅體現(xiàn)在如何認(rèn)定事實(shí)法律關(guān)系上。

（二）利用代位權(quán)制度處理掛靠人起訴發(fā)包人主張工程欠款問(wèn)題

在司法實(shí)踐中有部分法院認(rèn)為掛靠情形下的實(shí)際施工人不能突破合同相對(duì)性直接依據(jù)《司法解釋一》第二十六條直接起訴發(fā)包人主張工程款。在（2015）沐開(kāi)民初字第01522號(hào)民事判決書(shū)中，一審法院認(rèn)為對(duì)于《司法解釋一》第二十六條的適用應(yīng)該在堅(jiān)持合同相對(duì)性的前提下根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行處理，只有在被掛靠人怠于主張權(quán)利的前提下掛靠人才能依據(jù)代位權(quán)制度向發(fā)包人主張工程款。在（2015）沐民初字第0285號(hào)判決書(shū)中，該法院對(duì)于掛靠人起訴發(fā)包人問(wèn)題有相同表述，認(rèn)為只能利用代位權(quán)制度加以處理，同樣的處理方式還體現(xiàn)（2015）徐民初字第44號(hào)判決書(shū)中，類似的案例還有不少。值得注意的是也有法院認(rèn)為《司法解釋一》第二十六條非代位權(quán)訴訟，如山西省高院在（2018）晉民終369號(hào)判決書(shū)中雖然提到，掛靠情形下的實(shí)際施工人不屬于《司法解釋一》第二十六條的適用范圍，但此條文只是為了保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益而對(duì)合同相對(duì)性原則的例外規(guī)定，不等同于代位權(quán)制度。無(wú)獨(dú)有偶，最高院在（2014）民申字第1575號(hào)裁定書(shū)中也認(rèn)為《司法解釋一》第二十六條是在一定時(shí)期及背景下為解決拖欠農(nóng)民工工資問(wèn)題的一種特殊制度安排，其不等同于代位權(quán)訴訟，不具有代位請(qǐng)求的性質(zhì)。

（三）實(shí)際施工人只有在不提起以發(fā)包人為被告的訴訟就難以保障其權(quán)利實(shí)現(xiàn)的特定情形下才允許其直接起訴發(fā)包人

2008年最高院法官馮小光在《司法解釋一》出臺(tái)三周年之際曾指出原則上不允許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟，只有在實(shí)際施工人的合同相對(duì)方破產(chǎn)、下落不明等實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下方能允許。由此，部分法院認(rèn)為包含掛靠情形在內(nèi)的實(shí)際施工人均只能在特定情形下才能直接向發(fā)包人主張權(quán)利，如江蘇省高院（2015）蘇民終字第00029號(hào)裁定書(shū)中對(duì)此觀點(diǎn)有較為詳細(xì)表述，再如（2015）澄民初字第00532號(hào)民事裁定書(shū)、（2017）內(nèi)0502民初386號(hào)民事裁定書(shū)中也有類似表述。

（四）根據(jù)委托人介入權(quán)處理掛靠人起訴發(fā)包人主張工程款的問(wèn)題

在（2015）揚(yáng)民終字第02139號(hào)判決書(shū)中，首先該法院認(rèn)為掛靠人不享有《司法解釋一》第二十六條的訴權(quán)，并給出兩點(diǎn)理由，其次因?yàn)榘l(fā)包方對(duì)掛靠行為明知，因此掛靠方和發(fā)包方之間的合同關(guān)系可以參照《中華人民共和國(guó)合同法》第402條關(guān)于委托人介入權(quán)的規(guī)定向發(fā)包人主張工程欠款。

（五）掛靠人可以直接依據(jù)《司法解釋一》第二十六條起訴發(fā)包人主張工程款

在（2016）青民初初64號(hào)民事判決書(shū)中，青海省高院認(rèn)為掛靠人陳春菊作為掛靠情形下的實(shí)際施工人有權(quán)利直接依據(jù)《司法解釋一》第二十六條直接起訴發(fā)包人主張工程價(jià)款，在發(fā)包人西寧市城市交通投資建設(shè)有限公司上訴至最高院后，最高院在（2018）最高法民終128號(hào)判決書(shū)中亦支持了青海省高院的做法，認(rèn)同掛靠人可以依據(jù)《司法解釋一》第二十六條直接起訴發(fā)包人主張工程欠款，類似的案例還有不少。

四、掛靠人向發(fā)包人主張工程欠款的意義

（一）有利于為農(nóng)民工群體提供更好的法律保障。

掛靠情形下的實(shí)際施工人是我國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人制度的重要組成部分，而從事一線建筑施工的實(shí)際施工人大部分都由農(nóng)民工組成，保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益是黨和政府一直所關(guān)注和強(qiáng)調(diào)的，而工程款能不能由實(shí)際施工人取得，關(guān)系到這一群體的切身利益。如今的法律法規(guī)對(duì)于掛靠人能不能直接起訴發(fā)包人主張工程欠款的規(guī)范尚不明確，一旦被掛靠人在收取管理費(fèi)用后消極向發(fā)包方主張工程欠款甚至存在不愿起訴不敢起訴的情況時(shí)，掛靠情形下實(shí)際施工人的合法權(quán)益就會(huì)遭到嚴(yán)重?fù)p害。明確掛靠人直接起訴發(fā)包人權(quán)利的必要性和合理性，有助于更好地保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

（二）有利于維護(hù)司法公正和法律權(quán)威。

在當(dāng)下，對(duì)于掛靠情形下的實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人索要工程款的問(wèn)題，有的法院認(rèn)為是不允許的，直接裁定駁回起訴;有的法院認(rèn)為是可以的，其中做法又有很大不同，有的是根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條來(lái)判的，有的是根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第二條來(lái)判的，有的是根據(jù)委托人介入權(quán)的規(guī)定來(lái)判的，有的是通過(guò)認(rèn)定掛靠人與發(fā)包人成立事實(shí)合同的角度來(lái)判的，甚至出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象，這一問(wèn)題的判決存在量大、改判或發(fā)回重審率高的特點(diǎn)。法院針對(duì)此問(wèn)題所采取的不同處理方式讓人莫衷一是，嚴(yán)重影響法律權(quán)威。只有形成一個(gè)合理的統(tǒng)一的裁判規(guī)則，各級(jí)法院的司法審判才會(huì)不斷增強(qiáng)權(quán)威性。

五、結(jié)論

總而言之，實(shí)際施工人是建筑工程建設(shè)中掛靠等違規(guī)行為的結(jié)果，但是不能一概否認(rèn)實(shí)際施工人的權(quán)益[5]。建筑工程中實(shí)際施工人可以向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程欠款的權(quán)利，那么掛靠情形下的實(shí)際施工人也可以利用和發(fā)包人構(gòu)成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、利用代位權(quán)制度、依據(jù)委托人介入權(quán)等情形來(lái)起訴發(fā)包人主張工程欠款問(wèn)題。在建筑合同糾紛中，需要對(duì)現(xiàn)有的資質(zhì)管理體制進(jìn)行分析，從而解決在掛靠情形下，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程欠款的難題。

【參考文獻(xiàn)】

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[2] 楊代雄.使用他人名義實(shí)施法律行為的效果——法律行為主體的“名”與“實(shí)”[J].中國(guó)法學(xué)，2010（04）：89-99.

[3] 閔敢，夏邦華.論實(shí)際施工人制度的正確適用[J].安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2018，17（03）：33-35.

[4] 高印立.論實(shí)際施工人的特殊訴權(quán)[J].北京仲裁，2012（02）：120-127.

[5] 汪寶琳.建筑合同糾紛中實(shí)際施工人身份的認(rèn)定不應(yīng)拘泥于形式[J].法制博覽，2017（09）：178-179.

作者簡(jiǎn)介：汪子?jì)梗?994-），女，漢族，安徽省滁州市人，法律碩士，單位：上海大學(xué)，研究方向：國(guó)際經(jīng)濟(jì)法