鄉(xiāng)村治理中的制度融合

彭琳

摘 要：土地旨在支持鄉(xiāng)村治理建設(shè)、為基層社會成員提供一定的生產(chǎn)生活資料，這是我國戰(zhàn)略發(fā)展和制度實踐的重要內(nèi)容。鄉(xiāng)村土地制度的發(fā)展與鄉(xiāng)村穩(wěn)定大局、經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展、社會的公平正義和長治久安息息相關(guān)。墳地是一種特殊的土地資源，稟賦承托著地權(quán)、風水習俗和儒家倫理等諸多因素，其引發(fā)的民間訴訟基于中國傳統(tǒng)文化的考量使得對該類糾紛的調(diào)處和審斷更具基礎(chǔ)性的社會意義。理解新時代下鄉(xiāng)村治理的制度融合，必須能夠把握傳統(tǒng)觀念現(xiàn)代化改造的深刻內(nèi)涵，加強思想觀念對深化發(fā)展制度融合機制體系的重要作用。關(guān)注新舊制度與正式及非正式制度的融合方式，為制度變革、配置及社會整合提供更加多元、系統(tǒng)和精細化的路徑。

關(guān)鍵詞：鄉(xiāng)村治理;制度融合;墳地爭訟;新舊制度;正式制度;非正式制度

近年來，隨著經(jīng)濟有機體的擴張與城鎮(zhèn)化規(guī)模效應(yīng)的增加，一方面建設(shè)用地呈剛性需求，土地供需矛盾突出，占田建房現(xiàn)象嚴重。另一方面，發(fā)展中管理制度不規(guī)范、規(guī)劃不合理的問題日益突出，土地資源逐漸緊缺。目前尚無明文規(guī)定農(nóng)村喪葬用途土地的概念及權(quán)屬，因此在實際生活中非法占用農(nóng)村集體用地作為墳域較為普遍。與此同時，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的推行使得承包用地與宗族墓地的范圍有所重合，由此引發(fā)的民間訴訟的調(diào)處和審斷體現(xiàn)了國家法律與民間風俗的沖突面向。以云南省紅河州綠春縣法院的某一判決為例，案涉土地系某村莊居民盧某的承包地，在其承包前為高某所屬宗族的祖墳所在地。高某未經(jīng)盧某許可，按照當?shù)匾雷鎵灦崤缘牧曀咨米詫⑹攀烙H屬安葬在已經(jīng)承包給盧某耕種的土地中。法官在試圖調(diào)解無果的情況下，以國家法的效力否定了習俗構(gòu)建的傳統(tǒng)社會規(guī)范，作出了遷墳判決。對比貴州省黔東南州臺江縣法院的某一判決，某村莊蔣姓人家與村民許某也出現(xiàn)了上述類似墳地糾紛，但法院卻作出了保墳判決，以確認侵權(quán)行為、賠償款額的方式避免了遷墳之舉，實現(xiàn)了國家法和民間習俗間的價值衡平。在法學領(lǐng)域，國家法律為正式制度，民間風俗習慣屬于非正式制度的范疇。作為兩種具有不同適用環(huán)境、運行機制的秩序系統(tǒng)，正式制度和非正式制度對個體行為選擇和經(jīng)濟社會發(fā)展產(chǎn)生不同的影響。二者之間復雜的替代、互補和沖突關(guān)系以及在社會變遷中作用的交替演化①，對于深刻理解中國社會轉(zhuǎn)型中的各種矛盾和現(xiàn)實問題起著很大作用。當前，新時代中國特色社會主義對鄉(xiāng)村制度環(huán)境提出了新的要求。土地作為國家治理進程中重要的資源要素，既反映了人民日益增長的美好生活需要，又體現(xiàn)了鄉(xiāng)村發(fā)展不平衡不充分的困境。了解鄉(xiāng)村社會中正式制度與非正式制度的當代形態(tài)及其關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上探討制度融合的理念和路徑，對促進鄉(xiāng)村發(fā)展、解決新時代社會主要矛盾具有非常重要的意義。

一、墳地爭訟的法律邏輯

（一）應(yīng)然邏輯

從社會治理的理論架構(gòu)和運作模式來看，國家法是由國家這一權(quán)威主體創(chuàng)設(shè)并提供外在強制力來保證實施的行為規(guī)則。它的價值旨歸是調(diào)整社會關(guān)系，確定組織結(jié)構(gòu)，規(guī)范人們的行為，從而形成一種理想的社會規(guī)則體系。作為人為設(shè)定的剛性約束，以國家法為主導的社會調(diào)控機制保證和規(guī)范著人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和利益關(guān)系，通過制度規(guī)范、相互作用與行為關(guān)系來影響社會秩序。一方面，從法的淵源來看，我國一般采取效力淵源說，而未被承認、授權(quán)的習慣并無法律效力，同時也不是習慣法，因此習慣作為法律取得真實而非效力的實質(zhì)淵源②，并無傳統(tǒng)意義上的約束力，僅具備參考作用和說服力。另一方面，從法的位階上看，基本規(guī)范的等級層級以效力作為劃分標準，即一個較低的規(guī)范來源于一個較高的規(guī)范③。由于習慣并不具有法律效力，并不能劃歸到法的效力等級體系之中，不存在習慣與其他規(guī)范在位階高低上的區(qū)別。在上述墳地爭訟的個案中，在司法適用規(guī)范的問題上，基于法律淵源和法律位階等因素的考量，在涉及民間習俗的爭端時應(yīng)選擇遵循成文建章的法律預(yù)設(shè)，對案涉土地承包經(jīng)營權(quán)的占有、使用及收益權(quán)能進行優(yōu)先保護。因為根據(jù)法的確定性和公定性原則，土地承包經(jīng)營權(quán)依法確立，不可隨意受到侵犯，一旦被加以限制或禁止，有權(quán)停止侵害及恢復原狀。這就意味著，法院依據(jù)適用規(guī)則的理論基礎(chǔ)和邏輯起點作出遷墳判決，司法權(quán)力介入民間糾紛的調(diào)處和審斷，并由國家強制力保障實施。從法律安排的常規(guī)機制來看，法院通過法律適用的方式對社會成員的利益和社會關(guān)系進行調(diào)整之后，社會成員應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使權(quán)力和權(quán)力，履行職責和義務(wù)，尊重司法結(jié)果，執(zhí)行具有既判力和拘束力的法律文書，使案涉土地恢復原狀。但如果發(fā)生法律效力的判決僅具備形式上的合乎法律要求，缺乏實質(zhì)上的合理性，社會成員對司法的預(yù)期與實際效果產(chǎn)生重大偏差，以致不能獲得良好的社會認同，當事人摒棄或擱置國家法律，拒不執(zhí)行生效裁決，那么即使法院運用權(quán)威性和強制力強行執(zhí)行，也會收效甚微甚至可能會引發(fā)社會動亂及暴力事件的產(chǎn)生。

（二）實然邏輯

在社會治理的制度結(jié)構(gòu)中，鄉(xiāng)村治理是最基層的機制運作過程，其治理的目標、制度建構(gòu)及其實踐，對于當代中國的轉(zhuǎn)型發(fā)展有著極為重要的意義。鄉(xiāng)村治理是現(xiàn)代鄉(xiāng)村的基本制度建設(shè)，主要的目的在于促進國家建構(gòu)制度和治理模式的成熟定型。就當代中國秩序形態(tài)而言，國家法作為國家積極推進社會發(fā)展、維持秩序與穩(wěn)定的重要工具和手段，在諸種社會調(diào)控機制中始終且必然起主導作用，是構(gòu)建現(xiàn)代法治國家的基礎(chǔ)。值得注意的是，盡管國家已將鄉(xiāng)村治理納入調(diào)控的范疇之中，但剛性的成文法僅僅是制度層面的規(guī)范，鄉(xiāng)村治理依然保持在傳統(tǒng)的秩序框架內(nèi)，鄉(xiāng)土社會的傳統(tǒng)權(quán)威較之于國家法律仍有較強的自主性和活力，延續(xù)著文化傳統(tǒng)和社會風俗的黏連程度，從而影響著正式制度系統(tǒng)的運轉(zhuǎn)方式④。對于墳地爭訟這類民事糾紛矛盾，即使基于效率和公平價值目標的考量，采用調(diào)解等多元化糾紛解決機制也不能解決爭端，只能依賴司法訴訟程序的情況下，也不能單憑文字性法令就任意對涉及民間習俗的爭訟問題加以判斷曲直，認為符合制定法的內(nèi)容即具有合法性，違背法律的強制性規(guī)定即采取否定性評價，否則將會陷入司法認同的危機，阻礙全面依法治國進程的推進。喪葬習俗作為重要的民俗事象之一，入土為安的古禮遺存根深蒂固，一旦完成社會意義上的喪葬儀式就不能隨意變更墳域。因此，在選擇適用解決上述墳地爭訟問題的沖突規(guī)范時，不應(yīng)以規(guī)范的效力等級而應(yīng)以其在鄉(xiāng)土社會秩序的生成和維系中所起的作用大小作為擇取標準，從這個意義上來說，法院應(yīng)將民間習俗置于優(yōu)先地位并作出保墳判決，滿足新時代人民群眾多元化司法需求，為社會成員產(chǎn)生持續(xù)認同并獲得穩(wěn)定性實施提供堅實基礎(chǔ)。

二、鄉(xiāng)村內(nèi)生的制度效應(yīng)

（一）國家制定法功能的重新審視

從社會控制層面來說，鄉(xiāng)土秩序主要依靠內(nèi)生的社會規(guī)則進行維系和調(diào)適，這一規(guī)范秩序是鄉(xiāng)村居民都愿意服從的約束性義務(wù)，如果村民服從了這樣的規(guī)定，他可以從中受惠，反之，如果誰冒犯了這些規(guī)定，他就會受到懲罰。顯然，民間習俗建構(gòu)的這種簡單又有效的規(guī)范秩序?qū)嶋H上已經(jīng)構(gòu)成了鄉(xiāng)土社會的基礎(chǔ) ，相比于舶來品的國家法更能得到鄉(xiāng)村共同體成員的認同，成為民眾廣泛尊崇與認可的道德標準和行為準則。以近期江蘇省一化工廠爆炸為例，地方政府希望遇難者的遺體能盡快得以領(lǐng)取或下葬，與之相反的是，死者家屬往往是通過遺體保留來訴說悲情，贏得公眾的同情，爭取輿論的支持，實現(xiàn)獲得應(yīng)有的賠償或者相應(yīng)的問責。從維權(quán)的角度來看，遇難者的尸體是死者家屬與政府和相關(guān)責任人員基于利益競爭、博弈為導向進行討價還價的籌碼，也是產(chǎn)生持續(xù)動員能力的“象征符號”。從維穩(wěn)的角度來看，如試圖從喪葬禮儀的社會功能中去剖析藉尸抗爭這類行為，不難發(fā)現(xiàn)該類行為的時間中斷和空間錯置的特征使得傳統(tǒng)的喪葬禮儀中社會成員的生物性死亡到社會性死亡的轉(zhuǎn)換功能的實現(xiàn)受阻，因“中國社會的常識是，尸體對社會來說是危險的 ”而視為是對逝者親屬不當?shù)刈钄_履行入土為安的倫理義務(wù)，傳統(tǒng)葬俗觀念增加了相涉責任人和政府的精神壓力和社會治安的挑戰(zhàn)。由此看來，在法治體系框架內(nèi)，一方面既要維護制定法的主張——維持社會安定，另一方面又要不違背習慣規(guī)則的邏輯演繹，防止刑事糾紛與民事糾紛的惡化，消弭國家法與民間習俗的沖突與矛盾，理應(yīng)重視信守和尊崇民間習俗，構(gòu)建具備基礎(chǔ)性社會意義的糾紛解決方式。

從利益沖突的調(diào)整工具和判斷標準的角度來看，法律制度規(guī)范具有裁判糾紛功能，即在有關(guān)法律制度內(nèi)容的糾紛中產(chǎn)生對爭議雙方都有效的判決，并依據(jù)該具有法律效力的判決明確雙方權(quán)利義務(wù)的法律狀態(tài)⑤。從國家審判的層面出發(fā)，如果將所有的民間矛盾糾紛都一概地置于國家制定法律制度所建構(gòu)的一般性規(guī)范體系之中，簡單地援引法律條文進行判決并強制執(zhí)行不一定能夠得到社會的認同，社會秩序勢必處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。在上述墳地爭訟中，如果依照裁判規(guī)范，對于權(quán)利土地停止侵害的訴求，理應(yīng)將占地墳?zāi)惯w移到他處，恢復土地經(jīng)濟用途的原狀。根據(jù)拘束力和執(zhí)行力原則的要求，即使依據(jù)既有法律所得出的裁判結(jié)果與公眾意見之間存在著沖突面向——基于對風水的講究和逝者的尊重，一旦入土為安就難以遷移，否則會違背風俗習慣和民間信仰，當事人也必須服從并履行裁判，如果當事人不主動履行裁判，將招致國家強制力的制裁，迫其履行司法裁判或由國家執(zhí)行機關(guān)強制執(zhí)行司法裁判。這也就是說，國家通過廣泛的司法管轄權(quán)來保障法律規(guī)范的適用，依靠法律強制力預(yù)防違法犯罪行為，迫使責任主體承擔否定的法律后果，恢復被侵害的權(quán)利和法律秩序⑥。

從法的基本特征出發(fā)，如果法律實施過程的任何時刻都需要直接運用強制手段，國家強制力是保證司法裁判實施的唯一力量，這就意味著國家法只能憑借國家的暴力發(fā)揮作用，離開國家暴力就無法維持，那么這個國家僅僅只存在暴力而不是真正意義上的法律⑦。因此，國家法裁判功能的發(fā)揮不是來源于暴力和強制，而是依靠社會共同體成員內(nèi)心的認同和服從。任何一種法律裁判，能否在社會生活中得以執(zhí)行以及執(zhí)行的程度，取決于該法律裁判本身是否合理以及合理的程度。而法律裁判的合理的有無以及合理程度又取決于法律判決本身的性質(zhì)以及滿足相涉主體的權(quán)利訴求的程度。缺乏合理性的法律裁判固然是不可能得到民眾的認同，同時，不能充分尊重相涉主體的利益需求并切實有效地保護公民的合法利益的法律裁判也不可能真正得到民眾的廣泛認同并在社會生活中得以執(zhí)行。在具體審判實踐之中，法官在援引國家法作為案件裁判規(guī)范或者運用國家法構(gòu)造裁判規(guī)范的邏輯前提下，不能過于機械地審理案例，在運用法律思維分析和解決問題時，還要從多方考慮，權(quán)衡利弊，在原則性與靈活性之間尋求有機的平衡，對民間傳統(tǒng)觀念和習俗予以一定的尊重，妥善化解矛盾糾紛，增強裁判的社會認同度和可接受性，努力實現(xiàn)審判效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

（二）民間習俗的重新定位

通過重新審視國家法的功能，我們不難發(fā)現(xiàn)，國家法的功能并不僅限于糾紛的解決和秩序的恢復，在政治管理意義上來說，糾紛的解決可以視為一種推行政策的方式，從而使得國家法的裁判功能成為實現(xiàn)社會有效治理的構(gòu)成部分。從宏觀的角度來看，國家法主要是對社會生活秩序的建立提供一個架構(gòu)性的規(guī)范指引，但是社會關(guān)系千絲萬縷，法律不可能就社會生活的每項事務(wù)都作出具體的規(guī)定，或者說不是每種糾紛都能找到成文的法律規(guī)范來進行司法裁判。即使基于社會控制的目的，認為法律制度在社會系統(tǒng)中的基本功能就是確立行動規(guī)則、實行社會控制、建構(gòu)社會秩序，那么現(xiàn)代意義上的法律也并非是解決鄉(xiāng)村社會的糾紛、矛盾和沖突、維護社會秩序的最好方法?；裟匪乖?jīng)說過：“真正的法律不是一般性抽象規(guī)則，也不是固定邏輯推理，它是社會的實際，是一系列的事實。⑧”，在鄉(xiāng)土場域的諸多矛盾和糾紛解決上，國家法并不絕對具有優(yōu)先性。生長于民間，運行于山野的民間習俗與社會成員間存在著天然的緊密聯(lián)系，在社會治理與維護方面具有與生俱來的優(yōu)勢，成文的國家建章在創(chuàng)設(shè)之前，民間習俗一直作為社會秩序的調(diào)整工具存在于社會群體的生產(chǎn)生活中。從某種程度上說，習俗比法律具有更強的社會基礎(chǔ)，對社會糾紛的處理與社會秩序的維護具有不可忽視的作用。即使國家權(quán)威出于某種原因，改造了既有的以習慣為主的民間規(guī)范，但民間規(guī)范作為社會成員交往行為規(guī)范的事實不可能被磨滅，縱使淘汰了舊有的民間規(guī)范，也會產(chǎn)生適應(yīng)社會變遷的新的民間規(guī)范⑨。

在實現(xiàn)社會控制的糾紛解決機制之中，作為兩種不同的知識系統(tǒng)，國家制定法與民間習俗間雖存在沖突，但也呈現(xiàn)出共生和互補的關(guān)系形態(tài)⑩。從終極的意義上來看，在國家法和民間習俗的發(fā)展歷程中，基于理性的選擇和真善美的追求，二者的價值追求是一致的，都主張秩序、公平、正義等價值目標，并成為社會成員信仰和認同的載體，在不同的秩序形態(tài)中共同發(fā)揮著重要作用。也就是說，雖然制定法和民間習俗在實現(xiàn)方式和路徑選擇方面有所側(cè)重，但殊途同歸，價值取向基本吻合，它們的發(fā)展方向是相同的，都是為了建立和諧共融的秩序。從法律文化方面來看，民間習俗也是深層次的法律精神的蘊涵與體現(xiàn)。面對鄉(xiāng)土社會糾紛解決的現(xiàn)實需求，在適用法律方面應(yīng)對法定制度和程序進行變通操作，識別和發(fā)掘民間習俗中所蘊含的法律精神，并將之有機融合到基層司法運用中去。事實上，在審判實踐中運用民間習俗并不意味著國家法在某種程度上對民間習俗的妥協(xié)甚至讓步，而是在構(gòu)建和諧社會、全面依法治國和司法為民的時代背景要求下的一種多元化糾紛解決機制，有利于改善司法的糾紛解決能力及社會效果，發(fā)揮國家法的裁判功能。

三、傳統(tǒng)習俗的現(xiàn)代化改造

黨的十九大提出全面深化改革總目標是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。從新時代發(fā)展的客觀實際而言，這一目標要求國家必須不斷提升自身的治理能力和治理水平;從實現(xiàn)的手段和方式而言，制度化是實現(xiàn)治理能力和治理水平現(xiàn)代化的關(guān)鍵。中國是農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)業(yè)人口的基數(shù)最為龐大，其生活的場域多為鄉(xiāng)村——國家公權(quán)力量最基礎(chǔ)的構(gòu)成單位，因此，鄉(xiāng)村社會治理的水平和層次直接影響著國家治理體系和治理能力。立足于國家發(fā)展戰(zhàn)略，我國鄉(xiāng)村治理可以看作是一個由國家和社會共同形成的公共權(quán)威，實現(xiàn)對鄉(xiāng)村社會的有效調(diào)控、指引和規(guī)范，以最大限度增進鄉(xiāng)村公共利益的動態(tài)過程。從基層社會單元發(fā)展史來講，自集體化時期始，治理理論的產(chǎn)生與治道變革的興起使得大量的制度創(chuàng)設(shè)和滲透到鄉(xiāng)村社會，以期實現(xiàn)全面整合B11。然而，摧毀傳統(tǒng)、改造鄉(xiāng)村社會并非一朝一夕之舉，深受中國傳統(tǒng)文化影響的鄉(xiāng)土社會良性治理何以可能。這就意味著，要實現(xiàn)國家法治現(xiàn)代化發(fā)展，實現(xiàn)鄉(xiāng)村社會和諧、有序發(fā)展，必須實現(xiàn)鄉(xiāng)村社會正式制度和非正式制度的有效融合。

（一） 觀念更新

觀察歷史的演變邏輯，人類社會的重大變革往往伴隨著觀念的進步和更新B12。顯而易見的是，觀念的積極作用和正向社會功能為充分肯定傳統(tǒng)觀念現(xiàn)代化是物質(zhì)現(xiàn)代化的重要組成部分和先決條件提供了理論依據(jù)。在鄉(xiāng)村治理這一社會領(lǐng)域的變革中，傳統(tǒng)觀念的現(xiàn)代化改造無疑是從根本上實現(xiàn)治理理念與改革共識的深度貫通與融合的重要方式，能夠推進頂層設(shè)計與基層治理的互動與疊加，把鄉(xiāng)村社會的秩序構(gòu)建推向更加公平、合理、有效的方向。因此，從現(xiàn)實需要和實踐出發(fā)，理應(yīng)對傳統(tǒng)觀念予以分析和選擇，采用取其精華，棄其糟粕的方式對傳統(tǒng)觀念的內(nèi)容進行現(xiàn)代化改造，撇棄落后因素和消極方面，存留優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化精華，通過改革和創(chuàng)新將傳統(tǒng)觀念轉(zhuǎn)化為促進經(jīng)濟社會發(fā)展的積極因素，以適應(yīng)鄉(xiāng)村社會治理現(xiàn)代化的需求，為鄉(xiāng)村治理中的制度融合奠定基礎(chǔ)。

從社會治理的基本邏輯與實踐理路來看，本土性資源和非正式制度對于正式制度的頂層設(shè)計和有效運行的重要性不言而喻。中國傳統(tǒng)封建社會制度以其高度的社會整合性和持續(xù)的穩(wěn)定性延續(xù)了千余年的歷史，究其成因在于封建社會國家層面的制度設(shè)計與鄉(xiāng)村民眾的價值認同和行為規(guī)范之間是相互支撐、相互強化的。在構(gòu)建受到中國傳統(tǒng)文化影響最為深刻的鄉(xiāng)村法治秩序時，即使在理論模式上如何精確地規(guī)劃和設(shè)計，如果離開了傳統(tǒng)的禮治秩序文化，不考慮相涉區(qū)域的社會背景，不關(guān)注長期生活于其中的民眾的生活方式，而僅僅遵循法律移植主義或抽象的理性建構(gòu)，那么對于中國鄉(xiāng)村社會來講也必然是空中樓閣B13。

從一定意義上來說，傳統(tǒng)觀念的現(xiàn)代化改造并不意味著拋棄一切傳統(tǒng)，而是要摒棄一切過時的傳統(tǒng)價值意識，更新不適應(yīng)現(xiàn)代生產(chǎn)力和社會主義現(xiàn)代化發(fā)展要求的傳統(tǒng)價值觀念，確立和發(fā)展新時代中國特色社會主義發(fā)展所要求的新價值觀念。例如，在儒家文化的體系框架中，仁慈、正義、禮貌、智慧等理念對正式制度的建立及高效運行有著莫大幫助;誠信觀念有助于社會成員在市場經(jīng)濟交往中建立信任并降低交易成本;父慈子孝等家庭倫理關(guān)系對減少社會安全成本有積極作用;內(nèi)省克己等道德修養(yǎng)觀念增強了規(guī)范市場經(jīng)濟主體行為的積極效果B14。令人欣喜的是，就倫理學的意蘊而言，中國實行改革開放以來，經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的進展和經(jīng)濟持續(xù)高速增長，市場作為最具效率和活力的經(jīng)濟運行載體，其倫理和邏輯必然取代傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土倫理和鄉(xiāng)土邏輯。即便在鄉(xiāng)村地區(qū)，性別差異的觀念體系以及滯后的民間信仰形態(tài)所承載的生活方式的依存空間業(yè)已逐漸縮減。在新時代的歷史演進中，適應(yīng)和改進諸多思想觀念，使其以新的形式流傳散播，并對鄉(xiāng)村社會的生產(chǎn)生活發(fā)揮重要影響是應(yīng)有題中之義。比如，基層社會單元的傳統(tǒng)宗族倫理增加了現(xiàn)代化元素，體現(xiàn)了性別平等，代際平等，愛國守法等新時代特征，實現(xiàn)了宗族觀念現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。當代社會生活、交往以及發(fā)展的實踐也在不斷地催生出新的觀念、新的社會交往方式和新的規(guī)則。如隨著經(jīng)濟運行機制的市場化程度加深，人們逐漸形成了競爭意識、獨立意識。

當前，新時代中國特色社會主義改革的總目標就是國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，而治理體系現(xiàn)代化在很大程度上就是法治的現(xiàn)代化。從法治觀念的現(xiàn)代化角度來看，一個國家的法治現(xiàn)代化進程在很大程度上取決于該國公民個體或公民群體法治意識的培育和成長狀況B15。換句話說，公民法治觀念的培育是國家法治現(xiàn)代化建設(shè)的重要因素。作為一種非正式因素，法治觀念通過與正式制度要素，如理想的法律制度、法治高效運作模式等共同發(fā)揮效能，將“紙面上的法”變?yōu)椤盎畹姆ā?，成為支撐法治發(fā)展、實現(xiàn)法治秩序的重要力量。因而，為了提升國家治理能力和治理水平，進而實現(xiàn)社會治理的現(xiàn)代化，就必須重視法治觀念的培育，實現(xiàn)法治制度的建設(shè)與法治觀念的培育的有機聯(lián)系。法治觀念是一個涵蓋經(jīng)濟、政治、社會、文化和生態(tài)等各方面的綜合體，其培育需要多方面力量系統(tǒng)規(guī)劃、協(xié)同推進。從表面上來看，它固然需要法律和制度上的合理規(guī)劃、堅實支撐和有效保障，但從深層次來說，如果不通過加強理論宣傳和思想教育等方式將法治觀念內(nèi)化為公民的素質(zhì)和素養(yǎng)，那么法治只能懸浮在知識的直接認知或制度的外在約束層面，而不能真正發(fā)揮法治觀念在社會治理和教化育人方面的實質(zhì)性作用，法治就可能被束之高閣。在這個意義上，將法治觀念內(nèi)化為公民素養(yǎng)、樹立公民的社會主義法治思維和提升公民社會主義法治意識水平，就要發(fā)揮法治觀念的內(nèi)化作用和培育作用，形成一套行之有效的培育機制，這也是我們深入貫徹落實依法治國基本方略的內(nèi)在需要。首先，要深化鄉(xiāng)村經(jīng)濟的市場化改革，完善法治觀念培育的經(jīng)濟基礎(chǔ)，逐步建立起與市場經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)的法治意識形態(tài)，如契約精神、個體精神、主體意識、權(quán)責意識、誠信意識等;其次，加強鄉(xiāng)村基層民主政治建設(shè)，提供村民法治觀念培育的政治保障，對提升村民的權(quán)利意識、主體意識和平等意識、民主政治意識有積極作用;最后，提高鄉(xiāng)村教育水平，夯實法治意識培育的文化基礎(chǔ)，通過道德教育、政治教育、思想教育、環(huán)境教育等多種教育管理形式，增強村民的規(guī)則意識。

（二）制度整合與創(chuàng)新

在社會學意義上，制度創(chuàng)新是指社會規(guī)范體系的選擇、創(chuàng)造、新建和優(yōu)化，包括制度的調(diào)整、完善、改革和更替，以及在基本制度不變的前提下具體運行的體制模式的轉(zhuǎn)換B16。簡而言之，制度創(chuàng)新指的是舊制度被修正、變革及取代，新制度被采納或獲得確立，抑即制度的除舊立新B17。根據(jù)制度經(jīng)濟學理論，制度創(chuàng)新與提高效率、推動經(jīng)濟以及社會發(fā)展有著正比例關(guān)系。在這個意義上，鄉(xiāng)村治理創(chuàng)新其實就是通過制度創(chuàng)新，來達到鄉(xiāng)村治理效率的提高，進而促進鄉(xiāng)村社會更好地發(fā)展。

在哲學領(lǐng)域，根據(jù)發(fā)展實質(zhì)的要求，新事物取代舊事物是必然趨勢。就新事物的生成性特征而言，新事物承繼了舊事物的合理之處，摒棄了舊事物的不合理之處，相比于舊事物，具有優(yōu)越性的新事物更符合客觀規(guī)律，并具有強大的生命力?？陀^來說，所謂最佳制度只是一個相對概念，即使某項制度在特定時間和區(qū)域是完美無缺的，但隨著時間的推移必然會出現(xiàn)這樣或那樣的缺陷和不足，因此新舊制度的產(chǎn)生也就不可避免B18。從社會發(fā)展的角度來看，建立在血緣、地緣、親緣及習慣、慣例基礎(chǔ)上所生成的社會成員共同接受的傳統(tǒng)制度廣泛地支配和影響著人們的生產(chǎn)交換和分配活動，能夠有效地調(diào)整人們行為，維持特定秩序，但它也有可能成為阻礙社會變革或創(chuàng)新的保守力量，延緩我國改革和現(xiàn)代化建設(shè)的歷史進程。從改革和創(chuàng)新中國鄉(xiāng)村治理體系出發(fā)，舊有傳統(tǒng)制度向更有效率的制度演化的動態(tài)均衡轉(zhuǎn)換是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的應(yīng)有題中之義。實際上，鄉(xiāng)村傳統(tǒng)制度規(guī)范消解和新型制度規(guī)范重構(gòu)的過程可以看作是在改革、破除舊制度的基礎(chǔ)上進行制度創(chuàng)新以創(chuàng)立新的制度，規(guī)范地說，是人為設(shè)計的、形塑人們互動關(guān)系的約束不斷進行自我完善和管理的過程。

墳地作為逝者入土為安的歸宿，以田間墳頭的形式普遍存在于中國鄉(xiāng)村之中，即使國家層面一再倡導喪葬改革，意在以火葬的管理方式來代替以往廣泛存在的土葬行為，但實際上，社會民眾對實行火化抵觸情緒較大，火化政策的實施遠沒有達到制定政策時所預(yù)期之效果，有的甚至與推行火化的初衷背道而馳。這就意味著，舊有傳統(tǒng)制度的粘滯性無法在短時間內(nèi)因環(huán)境改變而消耗其制度的慣性或有效性，與此同時，生成的新制度也因時間短促無法適應(yīng)新的環(huán)境而無法定型化，這必然會產(chǎn)生新舊制度的間隙，造成治理制度的真空，導致整個社會秩序混亂。對于中國這一處在社會劇烈轉(zhuǎn)型的國家而言，如果僅僅從單向性的角度探討新舊制度的融合路徑，不關(guān)注新舊制度銜接與互動的問題，那么制度改革總和的不確定性將會導致微觀策略的混亂，無法實現(xiàn)制度的理性變遷。從這個層面來說，積極嘗試和探索過渡性制度安排，按照一定的程序和步驟進行分類與漸進性改革，允許新舊制度在一定時間、空間內(nèi)共存，通過新制度慢慢替代舊制度的方式逐漸轉(zhuǎn)化為社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)性制度，是制度創(chuàng)新的必經(jīng)環(huán)節(jié)B19。這種策略安排既兼顧了舊制度所新形塑的利益結(jié)構(gòu)的認知觀念，同時也體現(xiàn)了新制度的優(yōu)越性，促使社會成員產(chǎn)生自覺性的實踐認知，逐漸拋棄舊制度而選擇新制度，最終演化為常規(guī)性制度安排。從這個邏輯考量出發(fā)，為了緩和改革中產(chǎn)生的矛盾，采取以退為進的迂回策略而實行過渡性制度安排，喪葬制度的改革和創(chuàng)新必須要充分考慮歷史傳統(tǒng)的延續(xù)性和銜接性，尊重、理解、包容及接納數(shù)千年來沿襲的入土為安的傳統(tǒng)喪俗觀念，保留土葬這一古老、普遍的喪葬方式，給予舊制度一定的存續(xù)空間，倡導以骨灰形式下葬，并集中放置在家族或宗族的墳域中。這一過渡性制度安排形式為不同的社會主體提供足夠的利益博弈空間，使利益實現(xiàn)相對均衡化，從而產(chǎn)生穩(wěn)定的、為不同社會主體認可的基礎(chǔ)性制度安排。

在新制度主義領(lǐng)域，制度是為人類設(shè)計的、構(gòu)造著政治、經(jīng)濟和社會相互聯(lián)系的一系列約束，它包括非正式制度（道德、禁忌、習慣、傳統(tǒng)和行為準則）和正式制度（憲法、法令、產(chǎn)權(quán)）以及執(zhí)行這些制度的機制與方法B20。在現(xiàn)代政治共同體中，確立后的正式的或非正式的制度安排具備剛性的特征，能夠為后續(xù)的政策結(jié)果提供了一個解釋性的框架B21。從二者的內(nèi)部關(guān)系來看，正式和非正式制度是相互依賴的治理機制，其中一個機制的使用能夠促進（補充）或削弱（替代）另一個機制的使用。因此，為使政治穩(wěn)定和民主存續(xù)，對制度的融合進行探索至關(guān)重要?！胺钦降囊?guī)則構(gòu)成了正式制度形成與發(fā)展的基礎(chǔ)，非正式制度作為法律法規(guī)正式化的原型，以及創(chuàng)立新的正式制度的背景。B22”制度的融合主要體現(xiàn)在正式制度與非正式制度的融合， 這種類型的融合本質(zhì)上是制度之間的互惠轉(zhuǎn)換，包括單向與雙向轉(zhuǎn)變，具體體現(xiàn)為正式制度非正式化，非正式制度正式化。從正式制度的起源來看，其創(chuàng)設(shè)與一定社會組織或群體成員的風俗習俗、意識形態(tài)、倫理道德相互聯(lián)系，用制度化的形式被社會民眾認可并接受， 并使之合法化，轉(zhuǎn)變?yōu)檎降闹贫劝才?同時，一旦正式制度成為人們習慣和認可了的規(guī)范性形式，這種正式制度也就轉(zhuǎn)變?yōu)橐欢ㄒ饬x上的非正式制度 。也就是說，一種正式制度如果能夠有效地約束與指導人們的行為，人們在不斷地遵守正式制度的過程中，會逐步自發(fā)形成一種新的行為習慣、新的價值觀念以至新的傳統(tǒng)。通過積極有效的正式制度的規(guī)范和約束，就可以形成一種新的非正式制度，并反過來作用于正式制度，促進其有效實施。二者之間的互動關(guān)系體現(xiàn)了制度之間的歷史延續(xù)性和創(chuàng)新性，使制度之間進行著相互嵌入、交融與轉(zhuǎn)化，在融合過程中不斷進行著演繹，其轉(zhuǎn)化過程也就是制度發(fā)展不斷前進的過程。

在社會學制度主義的意義上觀察鄉(xiāng)村總體制度的系統(tǒng)性的框架，在喪葬制度的生成、維系、變遷的演化過程之中，文化、規(guī)范、認知、觀念等因素的往往起著重要作用，因此在行動者同制度要素的互動關(guān)聯(lián)之中，制度發(fā)生作用的方式往往表現(xiàn)為制度化的連續(xù)且復雜的過程，社會民眾更多地傾向于根據(jù)非正式規(guī)則進行決策，即遵循入土為安的民俗事象。在這樣的文化層面和傳統(tǒng)社會價值觀下，權(quán)力機關(guān)強制實施的火葬政策缺乏堅實的社會基礎(chǔ)和固有傳統(tǒng)文化的支撐，還遠沒有內(nèi)化為社會成員的價值觀和內(nèi)心訴求，不可能完全代替?zhèn)鹘y(tǒng)喪葬習俗對社會民眾的日常生活進行調(diào)控、規(guī)制。如果國家動用其強大的強制力去移風易俗，實質(zhì)上是在改變一種已有的、普遍的行為模式，那么最多也只是收效于一時，疾風暴雨過后又會死灰復燃。因此，從社會治理目標和現(xiàn)實效用的角度來觀察，在對構(gòu)成喪葬制度框架的規(guī)則、準則和實施的組合所作的邊際調(diào)整之時，不能摒棄傳統(tǒng)的土葬形式，向非正式制度做出一定的讓步和變通。在進行試驗性、嘗試性、暫時性的過渡性制度安排的過程中，根據(jù)主觀預(yù)測和事后結(jié)果的確定性程度調(diào)整制度結(jié)構(gòu)模式，倡導遺體深埋、不留墳頭或以樹代碑等生態(tài)喪葬方式，并建設(shè)高水平公益性公墓，積極培育殯葬文化新風尚，使民“養(yǎng)生喪死無憾”，以期與社會民眾的偏好和利益相一致，產(chǎn)生變通性制度績效，以達成一種穩(wěn)定的、能夠持續(xù)提供某種激勵和行為預(yù)期的制度設(shè)計，實現(xiàn)綜合改革和創(chuàng)新完善。

[注釋]

①傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會時期，非正式制度主導鄉(xiāng)土社會的秩序，正式制度對鄉(xiāng)村的控制相對較弱。土改到集體化時期，非正式制度基本被正式制度所取代，鄉(xiāng)村主要由正式制度主導。農(nóng)村改革到 2002 年開啟城鄉(xiāng)統(tǒng)籌時期，正式制度主導下的控制秩序效力降低，非正式制度在鄉(xiāng)村治理中的功能復歸。2003 年以后的城鄉(xiāng)統(tǒng)籌時期，在堅持正式制度主導的前提下，非正式制度對鄉(xiāng)村秩序的作用增強。

② [美]C.W.佩頓：《法理學教科書》，1972年英文本，第188頁。

③ 參見公丕祥主編：《法理學》，復旦大學出版社2001年版，第317-318頁。

④ 如梁治平的 《中國法律史上的民間法—兼論中國古代法律的多元格局》、費孝通的《鄉(xiāng)土中國》、朱蘇力的《法治及其本土資源》及《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》、嚴存生的《民間法與國家制定法互動關(guān)系的法社會學思考》、鄭永流的 《法的有限性與有效的法》、謝暉的《主體中國、民間法與法治》等著作均表明本土文化傳統(tǒng)和地方經(jīng)驗之于法治建設(shè)重要意義。

⑤ 參見姚建宗主編：《法理學》，科學出版社2010年版，第425-427頁。

⑥ 參見卓澤淵主編：《法理學》，法律出版社2004年版，第267頁。

⑦ 參見馬新福主編：《法理學》，吉林大學出版社2003年版，第70頁。

⑧ [美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第10 頁。

⑨參見劉焯主編：《法社會學》，北京大學出版社2008年版，第47頁。

⑩例如在封建中央集權(quán)時代和城鄉(xiāng)統(tǒng)籌時期，在國家權(quán)力正常行使的前提下，民間習俗的自發(fā)秩序被納入國家統(tǒng)治秩序之中。

B11從新中國成立到1958年建立人民公社前，國家通過土地改革、合作化運動時期的經(jīng)濟集體化以及在鄉(xiāng)村社會建立基層政權(quán)組織，由新建立的農(nóng)村基層政權(quán)組織直接征收農(nóng)業(yè)稅。自1958年8月始的人民公社化時期，國家權(quán)力全面介入到農(nóng)村日常生活的方方面面。1983年10月頒發(fā)的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于實行政社分開建立鄉(xiāng)政府的通知》表明鄉(xiāng)村治理進入堅持國家權(quán)力的統(tǒng)一領(lǐng)導的前提下，在基層重視農(nóng)民群眾的自主參與和自主管理的鄉(xiāng)政村治模式。

B12參見楊光斌：《制度變遷與國家治理》，人民出版社2007年版，第61-69頁。

B13參見謝暉：《主體中國、民間法與法治》，載《東岳論叢》2011年第8期。

B14參見高滿良：《農(nóng)村治理中正式制度與非正式制度的整合方式研究》，中國社會科學出版社2016年版。

B15參見公丕祥：《新時代中國法治現(xiàn)代化的戰(zhàn)略安排》，載《中國法學》2018年第3期。

B16付泳、郭龍、李珂：《新制度經(jīng)濟學》，蘭州大學出版社2008年版，第79頁。

B17前引⒕，劉焯書，第40頁。

B18劉國新：《中國特色城鎮(zhèn)化制度變遷與制度創(chuàng)新研究》，東北師范大學2009年博士論文。

B19參見高滿良：《論過渡性制度安排與農(nóng)村制度創(chuàng)新》，載《云南行政學院學報》2016年第1期。

B20[美]道格拉斯C.諾斯：《制度、制度變遷與經(jīng)濟績效[M]》，劉守英譯，上海三聯(lián)書店1994年版，第2-3頁。

B21B Guy Peters， Jon Pierre ， Desmond S. King：《The Politics of Path Dependency： Political Conflict in Historical Institutionalism》，載《The Journal of politics》， 2005年第67期。

B22[美]杰克·奈特：《制度與社會沖突》，周偉林譯，上海人民出版社2009年版，第89頁。

（作者單位：湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081）