王瑞劍

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

一、問題的提出

步入新世紀(jì)以來，我國刑事司法實(shí)踐中量刑失衡化現(xiàn)象日益嚴(yán)重，廣大民眾反映十分強(qiáng)烈。量刑規(guī)范化問題至今尚未得到解決，同案不同判、重罪輕判、輕罪重判等司法不公現(xiàn)象，直接影響司法公平正義的實(shí)現(xiàn)。近年來，隨著司法改革進(jìn)程的不斷深入，為回應(yīng)實(shí)踐之需求，量刑問題逐漸成為改革之重點(diǎn)。為有效解決現(xiàn)有的量刑困境，規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，以量刑程序?yàn)橹行牡牧啃桃?guī)范化改革成為人民法院刑事司法改革的重點(diǎn)內(nèi)容。為進(jìn)一步規(guī)范量刑程序，促進(jìn)量刑活動(dòng)的公開、公正，“兩高三部”①“兩高三部”包含最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部與司法部。于2010 年發(fā)布《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《量刑程序意見》）。這一規(guī)范的出臺，意味著量刑程序改革取得突破性進(jìn)展，并最終落實(shí)于制度層面，在全國推行。

制度層面的落實(shí)并不意味著理論探討的“偃旗息鼓”，量刑程序的改革引發(fā)理論界與實(shí)務(wù)界的廣泛討論。而在歷經(jīng)多年的理論探討與實(shí)踐檢驗(yàn)之后，量刑程序改革的不足之處也逐漸為人所共知。多年以來，在量刑程序改革漸入瓶頸，量刑問題依舊突出的情況下，有學(xué)者提出針對量刑問題需要從程序性改革轉(zhuǎn)向?qū)嶓w性改革。[1]理論上的這一論斷從側(cè)面反映現(xiàn)有量刑程序改革的動(dòng)力不足，量刑問題依舊嚴(yán)峻。對此，如何設(shè)定新的改革策略，探索新的改革空間，成為量刑制度改革的主要問題。量刑程序雖歷經(jīng)多次改革，但仍存在著諸多制度盲區(qū)。從歷次量刑程序改革來看，量刑建議與量刑裁判往往受到較多的關(guān)注，量刑辯護(hù)問題卻被有意無意地忽略。基于此，筆者認(rèn)為現(xiàn)有的量刑程序改革并非方向錯(cuò)誤，而是有意無意地忽略程序運(yùn)作的關(guān)鍵點(diǎn)——量刑辯護(hù)。因此，有必要對現(xiàn)有量刑程序改革中的量刑辯護(hù)問題進(jìn)行一定的反思。在本文中，筆者嘗試論證，量刑規(guī)范化改革仍需立足于量刑程序改革，而原本處于邊緣地帶的量刑辯護(hù)應(yīng)當(dāng)成為“撬動(dòng)”制度改革的支點(diǎn)。

二、源起：量刑程序的訴訟關(guān)系審視

從訴訟構(gòu)造的角度來看，控辯審三方的權(quán)力（權(quán)利）運(yùn)行具體化于量刑建議權(quán)、量刑辯護(hù)權(quán)與量刑裁判權(quán)，形成一個(gè)等腰三角形的配置模式。量刑辯護(hù)是辯方量刑辯護(hù)權(quán)在量刑程序中的具體體現(xiàn)，其通過與控方的量刑建議權(quán)積極對抗，藉以對最終的量刑裁判結(jié)果產(chǎn)生影響。而在權(quán)力（權(quán)利）的行使過程中，以量刑辯護(hù)為原點(diǎn)，從辯審關(guān)系、控辯關(guān)系這兩對關(guān)系展開，量刑辯護(hù)與量刑程序之間的關(guān)聯(lián)顯而易見。

（一）量刑程序中的辯審關(guān)系

所謂辯審關(guān)系，即為辯方與法官之間的關(guān)系，具體化于量刑程序，便是量刑辯護(hù)與量刑裁判之間的關(guān)系。在刑事訴訟中，刑事辯護(hù)要具有法律上的意義，必須以說服裁判者接受其辯護(hù)觀點(diǎn)為最終的目的與歸宿。[2]因此，良好的辯審關(guān)系對于發(fā)揮量刑辯護(hù)作用、保障量刑裁判公正而言尤為重要。以量刑辯護(hù)為主要基點(diǎn)，其對量刑裁判有如下兩點(diǎn)影響。

1.量刑辯護(hù)的程序協(xié)助。以法官為主導(dǎo)的裁判權(quán)在程序上需要控辯雙方尤其是辯方的幫助。根據(jù)有關(guān)實(shí)證研究表明，有無辯護(hù)人在一定程度上決定著量刑程序的運(yùn)行效果。[3]在具體的程序運(yùn)作上，辯方對裁判有著極大的推動(dòng)作用。在量刑程序中，裁判權(quán)的作用主要體現(xiàn)在程序的運(yùn)行中，若缺少辯方協(xié)助，則極容易產(chǎn)生量刑失當(dāng)。因此，在辯審關(guān)系中，量刑辯護(hù)的存在首先在于對量刑程序的推動(dòng)，也即對量刑裁判權(quán)的協(xié)助。在程序協(xié)助的過程中，辯方通過訴權(quán)對法官司法裁判過程進(jìn)行實(shí)質(zhì)參與，對訴訟決定的產(chǎn)生施加有效影響。[4]可以說，量刑辯護(hù)的作用在于對國家權(quán)力從程序上進(jìn)行協(xié)助[5]，通過發(fā)揮程序的效力來對實(shí)體裁量產(chǎn)生影響并對裁判權(quán)的實(shí)現(xiàn)予以保障。

2.量刑辯護(hù)的實(shí)體保障。在審判階段，由于在一般情況下法官并不主動(dòng)搜集與量刑有關(guān)的事實(shí)與證據(jù)，因此全面、合理的信息來源便有賴于控辯雙方的參與。更好的辯護(hù)會(huì)使得法官的判決更接近公正[6]，無論是對抗式，還是職權(quán)式，律師對法庭的義務(wù)集中體現(xiàn)為司法的利益——公平與正義。[7]從這一角度來看，量刑辯護(hù)在辯審關(guān)系中的另一影響在于對法官裁判結(jié)果的實(shí)體保障。首先，辯方可以提前進(jìn)行充分的量刑事實(shí)調(diào)查，為裁判方提供全面的量刑情節(jié)。相對于控方，辯方一般會(huì)提出有利于被告人的量刑情節(jié)，在裁判結(jié)果上可以對控方產(chǎn)生的不利影響進(jìn)行適當(dāng)平衡。其次，辯方對量刑證據(jù)的審查，有利于防止有害證據(jù)直接成為裁判結(jié)果的依據(jù)，減輕現(xiàn)行“流水作業(yè)式”訴訟結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的弊端。若缺少“兩造俱設(shè)”的程序機(jī)制，光憑法官的書面審查和粗略核實(shí)，量刑依據(jù)難以得到有效審查[8]32，量刑結(jié)果的公正性也無法得到有效保障。可見，從實(shí)體保障的角度來看，合理的辯審關(guān)系應(yīng)當(dāng)建立在全面的量刑信息與有效的證據(jù)審查之上。

（二）量刑程序中的控辯關(guān)系

控辯關(guān)系是刑事訴訟中關(guān)聯(lián)最為密切的一對關(guān)系，也是貫穿于刑事訴訟程序始終的一對關(guān)系?？剞q關(guān)系以控辯平等為核心要義，是刑事訴訟的基本原則，也是保障訴訟程序正當(dāng)性的核心標(biāo)準(zhǔn)。在審前階段，控辯關(guān)系體現(xiàn)在控方對辯方的傾斜性保護(hù)。既然訴訟是兩造相爭、法官居中裁判的三方法律關(guān)系，就要避免其異化為國家與個(gè)人對立的糾問模式。[9]在我國審前階段，由于缺乏法官的介入，控辯雙方“短兵相接”，難免陷入緊張關(guān)系。而從量刑的角度來看，控方不僅具備強(qiáng)大的訴訟資源，更是掌握充分的量刑信息。作為肩負(fù)客觀義務(wù)的公訴機(jī)關(guān)，對于辯方在審前為量刑辯護(hù)進(jìn)行的準(zhǔn)備活動(dòng)應(yīng)當(dāng)給予充分的支持。[10]

在審判階段，控辯關(guān)系則體現(xiàn)在控方與辯方的對抗與合作。與針對罪名形成的無罪辯護(hù)、罪輕辯護(hù)不同，量刑辯護(hù)圍繞量刑情節(jié)與量刑結(jié)果展開。從對抗的角度來看，第一，對于控方提出的量刑情節(jié)與量刑證據(jù)，辯方可以對控方進(jìn)行反駁進(jìn)而推翻、削弱量刑建議。通過駁斥控方主張，辯方可以說服法庭拒絕采信控方的量刑建議，從而加強(qiáng)己方的論證，此即為量刑辯護(hù)的被動(dòng)防御。第二，在提前進(jìn)行量刑信息的搜集與證據(jù)調(diào)查的基礎(chǔ)上，辯方需要提出量刑證據(jù)以證明相應(yīng)的量刑情節(jié)，說服法院作出有利于被告人的量刑裁決。[11]不同于被動(dòng)防御，量刑意見的提出采取的是一種主動(dòng)對抗的形式。從合作的角度來看，控方還承擔(dān)超越當(dāng)事人立場客觀公正履行職責(zé)的客觀義務(wù)，因此控辯雙方在有利于量刑公正的角度可以進(jìn)行有效合作。在量刑程序中，良性的控辯關(guān)系在于協(xié)調(diào)二者關(guān)系，其不僅需要充分的對抗，更要求適當(dāng)?shù)暮献鳌?/p>

三、誤區(qū)：量刑辯護(hù)的制度性缺失

從前述訴訟關(guān)系的視角來看，量刑辯護(hù)對量刑程序而言關(guān)聯(lián)甚大。通過量刑程序改革解決量刑規(guī)范化問題，必須要重視量刑辯護(hù)所發(fā)揮的作用。在控辯審三方各據(jù)一端的三角結(jié)構(gòu)中，在控審雙方均已受到量刑程序改革關(guān)注的背景下，量刑辯護(hù)便成為制度進(jìn)一步完善的主要支點(diǎn)。然而，從目前來看，量刑辯護(hù)問題還存在很大的誤區(qū)，具體而言，有如下三個(gè)方面值得反思。

（一）量刑辯護(hù)的本體缺陷

量刑辯護(hù)是量刑裁判的信息源之一，量刑規(guī)范化改革要求其提供充分的信息支持。根據(jù)辯護(hù)主體的不同，量刑辯護(hù)可分為自行辯護(hù)與律師辯護(hù)。自行辯護(hù)的主體是被告人自身，律師辯護(hù)的主體是辯護(hù)律師，兩者均通過向法院表達(dá)從寬量刑的事實(shí)與理由以爭取量刑上的利益。自行辯護(hù)是辯護(hù)權(quán)行使的最原始形態(tài)，也是最為重要的一種形態(tài)。但必須值得注意的是，自行辯護(hù)有其天然的制度短板：一方面，量刑問題純粹是法律性質(zhì)的問題，被追訴人大多是社會(huì)底層人士，法律知識欠缺，對事實(shí)和法律規(guī)定可能存在著認(rèn)知上的錯(cuò)誤[12]；另一方面，我國刑事羈押率長年高企①2003-2015 年間，全國檢察機(jī)關(guān)共批準(zhǔn)、決定逮捕犯罪嫌疑人12,398,509 人，提起公訴16,264,580 人，捕訴率為76.23%。近3 年的捕訴率均在60%左右。參見2003-2016 年《中國檢察年鑒》。，大部分被追訴人在庭前無法閱卷，更無法了解控方證據(jù)的范圍與內(nèi)容，難以期待其提出有力的質(zhì)證意見。[13]

雖然在量刑階段獲得律師幫助是正當(dāng)程序的基本要求[14]，但在實(shí)踐中，律師辯護(hù)的實(shí)施狀態(tài)同樣不容樂觀。一方面，我國刑事案件辯護(hù)率之低尤為顯著，總體上保持在30%左右。據(jù)海淀區(qū)法院的數(shù)據(jù)顯示，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件的量刑協(xié)商中，只有15.7%的被告人有辯護(hù)律師，即84.3%的量刑協(xié)商都沒有辯護(hù)律師的參與。[15]另一方面，對于量刑辯護(hù)的有效展開，辯護(hù)律師似乎也未做到充分的準(zhǔn)備。[16]傳統(tǒng)律師在量刑辯護(hù)中的參與度不高、專業(yè)性不強(qiáng)，無法為被追訴人提供充分而有效的量刑辯護(hù)。第三，量刑與定罪在我國仍處于混同狀態(tài)[17]，量刑程序相對定罪程序而言無獨(dú)立地位，律師從事量刑辯護(hù)缺乏相應(yīng)的外部條件與制度空間。[18]綜合來看，不論是自行辯護(hù)的不足，還是律師辯護(hù)的缺陷，都導(dǎo)致量刑辯護(hù)在實(shí)踐中的形式化傾向。而若不解決這一問題，量刑辯護(hù)幾乎不可能展開，量刑程序的改革效果也大打折扣。

（二）辯審關(guān)系的實(shí)踐偏移

如前所述，量刑程序中的辯審關(guān)系主要在于程序協(xié)助與實(shí)體保障，前者主要體現(xiàn)在辯方與裁方的量刑互動(dòng)，后者主要表現(xiàn)于辯方對裁方充分的量刑信息供給。從《量刑程序意見》來看，良好的辯審關(guān)系要求量刑裁判對量刑辯護(hù)進(jìn)行積極、充分的回應(yīng)。②參見《量刑程序意見》第16 條。但在實(shí)踐中，辯審關(guān)系并沒有達(dá)到制度預(yù)期，存在著一定的實(shí)踐偏移。

1.辯審關(guān)系之間的量刑互動(dòng)流于形式。在我國刑事訴訟中，法官對裁判結(jié)果的說理不充分已成為制度的一大通病，其中不僅在于定罪結(jié)果的說理，也在于量刑結(jié)果的說理。就目前司法實(shí)踐來看，法官無論是否采納辯方的量刑意見，在裁判說理中都極少加以回應(yīng)。以社會(huì)矚目的于歡案為例，盡管在一審程序中辯方提出諸如防衛(wèi)過當(dāng)、被害人過錯(cuò)、認(rèn)罪態(tài)度、坦白情況等量刑意見，但法官在判決書中仍僅對主要量刑意見，即是否存在防衛(wèi)過當(dāng)作出回應(yīng)，并不全面。①參見（2016）魯15 刑初33 號判決書。這一現(xiàn)象并非個(gè)例，實(shí)踐中有近90%的律師與法律工作者認(rèn)為裁判文書的說理不充分，[19]由此可見大部分判決書在說理上都存在問題，縱對量刑意見有所回應(yīng)，也大多一筆帶過，②有學(xué)者對量刑規(guī)范化試點(diǎn)法院作出的判決書進(jìn)行抽樣分析后發(fā)現(xiàn)，在200 份判決書中有114 份（占57%）判決書量刑說理粗糙、套用“格式語言”。參見鄭建勛，《量刑程序規(guī)范化改革實(shí)證研究——以廣州白云區(qū)法院試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)為中心》，法治論壇，2011 年3 期，272 頁。量刑辯護(hù)處于一種可有可無的不穩(wěn)定狀態(tài)。

2.量刑信息的供給不足也是辯審關(guān)系偏移的肇因之一。在實(shí)踐中，辯方在開庭前一般不進(jìn)行任何量刑信息的調(diào)查，而往往基于控方有限的案卷材料展開量刑答辯。[20]由于缺乏相應(yīng)的信息、證據(jù)支撐，不僅量刑意見流于形式，也難以對法庭產(chǎn)生較強(qiáng)的說服力。實(shí)踐的偏移并不代表著量刑調(diào)查的無足輕重。以江蘇邗江一貪污案件為例，在該案中，辯護(hù)人在審前進(jìn)行充分的量刑調(diào)查，提出包含居委會(huì)出具的“表現(xiàn)情況證明”、村委會(huì)出具的“家庭情況證明”“罰金繳納收據(jù)”、矯正辦公室出局的“情況說明”等一系列量刑情節(jié)證明材料?；谶@些材料，法官逐一進(jìn)行審查，并在量刑上作出較大的讓步。[21]作為地方試點(diǎn)的典型，這一案件雖然并不普遍，但至少表明量刑辯護(hù)在量刑程序中大有可為，也從側(cè)面反映理想與現(xiàn)實(shí)間的差距。在辯方信息不充分的情況下，法院往往局限于控方的一面之辭，遵循著控方片面追訴的思路，量刑程序上的對抗與公正名存實(shí)亡。

（三）控辯關(guān)系的制度偏差

控辯關(guān)系是量刑程序中最為緊密的一對關(guān)系，也是關(guān)涉量刑程序改革能否取得實(shí)效的關(guān)鍵。如前所述，良性的控辯關(guān)系在于審前階段控方對辯方權(quán)利的保障以及審判階段控辯的平等對抗，其主要在于為控辯雙方提供影響量刑結(jié)果的平等機(jī)會(huì)。但從目前的制度層面來看，量刑程序改革并不重視量刑辯護(hù)的制度價(jià)值，導(dǎo)致控辯關(guān)系存在制度性偏差。

1.審前的信息保障缺位。在審前階段，辯方就量刑問題展開調(diào)查，并搜集充分的量刑信息，是在審判階段有效開展量刑辯護(hù)的必要保障。而要使量刑辯護(hù)的準(zhǔn)備有章可循，控方必須要進(jìn)行相應(yīng)的信息告知。但在我國，審前辯方獲悉量刑信息的權(quán)利并未得到充分保障。首先，量刑建議的非常態(tài)化?？胤降牧啃探ㄗh為辯方開展量刑辯護(hù)提供直接的參照物，有利于辯方審前更有針對性地進(jìn)行調(diào)查。但從制度層面來看，量刑建議僅在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中“應(yīng)當(dāng)”提出，③參見《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》第11 條。而在其他案件中卻是“可以”提出。④參見《量刑程序意見》第3 條。其次，量刑建議的內(nèi)容較為粗略。在實(shí)踐中，傳統(tǒng)的量刑建議方式僅為提出相關(guān)量刑情節(jié)，然后得出一個(gè)相應(yīng)的量刑幅度，但鮮有給出充分的依據(jù)與詳細(xì)的論證。[22]缺乏量刑依據(jù)的量刑建議，不僅直接背離《量刑程序意見》的基本要求，⑤根據(jù)《量刑程序意見》第3 條第3 款，量刑建議一般應(yīng)當(dāng)載明人民檢察院建議對被告人處以刑罰的種類、刑罰幅度、刑罰執(zhí)行方式及其理由和依據(jù)。也令辯方獲得的信息有限。

2.審判的控辯對抗不足。在審判階段，控辯雙方提出的量刑情節(jié)都需要接受全面的審查與核實(shí)。在這一過程中，最佳的程序設(shè)計(jì)便是控辯雙方的相互質(zhì)證。[23]但在實(shí)踐中，存在兩個(gè)問題：第一，由于缺乏獨(dú)立的程序配置與證據(jù)規(guī)則，控辯雙方往往局限于量刑建議、意見的提出，缺少對量刑證據(jù)的制度化審查判斷；第二，在量刑程序獨(dú)立性不足的情況下，針對量刑事實(shí)的控辯對抗處于定罪事實(shí)的附隨地位，辯方容易陷入“自相矛盾”的困境。如此一來，一方面，控辯之間的對抗不足難以體現(xiàn)良性的控辯關(guān)系，無法有效推動(dòng)程序的運(yùn)作；另一方面，未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)難以保證客觀性，建立在此基礎(chǔ)上的量刑情節(jié)也難以為法官所信服。在控辯對抗不足的情況下，律師難以提出強(qiáng)有力的量刑辯護(hù)，法庭審判演變?yōu)閷胤搅啃探ㄗh的審查與確認(rèn)過程。

四、辯正：以量刑辯護(hù)為中心的完善路徑

在筆者看來，量刑規(guī)范化改革的癥結(jié)在于改革的程序路線是否切中要害。在辯方未受到充分重視前，在量刑辯護(hù)未得到充分完善前，任何程序改革都容易使原有的三角結(jié)構(gòu)失衡，進(jìn)而導(dǎo)致制度異化。由此，在量刑程序改革中，量刑辯護(hù)實(shí)際上成為程序改革的突破點(diǎn)。鑒于此，以量刑辯護(hù)為視角，量刑程序的完善路徑可以遵循如下3 條進(jìn)路。

（一）辯護(hù)中心的本體進(jìn)路

根據(jù)有效辯護(hù)原則的要求，被追訴人作為刑事訴訟的主體應(yīng)當(dāng)享有充分的辯護(hù)權(quán)，國家應(yīng)當(dāng)保障被追訴人獲得律師的幫助。[24]被追訴人要實(shí)現(xiàn)其辯護(hù)權(quán)，在一定程度上必須要借助律師的幫助。對于量刑辯護(hù)而言，律師的有效參與更是一個(gè)無法繞開的重要問題，甚至成為制度改革能否突破的“瓶頸問題”。[25]156由此可見，辯護(hù)中心下的本體進(jìn)路需要首先從律師的有效參與角度入手，其主要需要解決律師參與不足與專業(yè)程度不高的問題。

1.律師的人員配備。對于未委托辯護(hù)的被追訴人，國家主要通過法律援助制度予以幫助。法律援助包含普通的法律援助律師與法律援助值班律師，對此需要區(qū)分不同情況及不同的訴訟階段予以配置。首先，在審判階段，2017 年10 月出臺的《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》在規(guī)范層面解決這一階段的律師配備問題，未來應(yīng)當(dāng)完善配套制度與經(jīng)費(fèi)支持，使全覆蓋落到實(shí)處。其次，在審查起訴階段，針對某些量刑情節(jié)較多、較為復(fù)雜的類型案件，有必要規(guī)定“應(yīng)當(dāng)型”的指定法律援助，減少多余的條件限制，充分保障量刑辯護(hù)的有效性。①關(guān)于值班律師會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)等問題的詳細(xì)論述，可參見王瑞劍.律師幫助權(quán)視野下的值班律師權(quán)利探析——以認(rèn)罪認(rèn)罰案件為中心的分析[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2017（3）.

2.量刑辯護(hù)的專業(yè)化。有效的量刑辯護(hù)必須要走專業(yè)化道路，在認(rèn)罪案件中尤其如此。在被追訴人自愿認(rèn)罪的情況下，控辯定罪層面上的對抗不復(fù)存在，辯方的主要任務(wù)在于如何為被告人爭取最大的量刑利益。[26]在量刑辯護(hù)中，律師不僅可以對控方提供的事實(shí)證據(jù)進(jìn)行重新解讀，還可以積極探尋有利的證據(jù)、促成新的量刑情節(jié)。[27]辯方在提出己方的量刑意見之前都會(huì)經(jīng)歷兩個(gè)步驟，分別為量刑信息的收集與量刑信息的評價(jià)。首先，針對量刑信息的收集，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)主動(dòng)、全面地調(diào)查新的量刑事實(shí)。其次，就量刑信息的評價(jià)而言，針對法定量刑情節(jié)，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況與刑法的有關(guān)規(guī)定，進(jìn)行篩選并作出預(yù)先的判斷。量刑辯護(hù)應(yīng)當(dāng)以法定為主、酌定為輔，著力反駁控方對己不利的法定情節(jié)，盡可能補(bǔ)充對己有利的酌定情節(jié)。

（二）辯護(hù)中心的辯審進(jìn)路

如前所述，在量刑程序中，要構(gòu)建良性的辯審關(guān)系，其關(guān)鍵在于程序制約與實(shí)體保障。但目前來看，以量刑為中心的辯審關(guān)系并不符合制度初衷，存在著實(shí)踐偏移。對此，需要從制度層面加以反思，以量刑辯護(hù)為中心，推動(dòng)辯審關(guān)系的有序發(fā)展。從這兩方面看，程序制約可以從健全裁判文書說理角度入手，實(shí)體保障可以從律師的調(diào)查取證權(quán)入手。

1.強(qiáng)化裁判文書的量刑說理。辯方的量刑辯護(hù)權(quán)要真正得到實(shí)現(xiàn)，必須要對最終的裁判結(jié)果產(chǎn)生有效影響。[28]這種影響若要以“看得見的方式”呈現(xiàn)，必須要通過量刑說理的形式。因此，要保障量刑辯護(hù)在程序中發(fā)揮有效的作用，必須要強(qiáng)化裁判文書的說理。目前來看，實(shí)踐中“你辯你的、我判我的”的現(xiàn)象還十分明顯，對此需要構(gòu)建起裁判文書量刑說理的常態(tài)化機(jī)制。針對辯方的量刑意見，法院無論是支持抑或拒絕，都應(yīng)在程序上對其主張予以回應(yīng)，為量刑結(jié)論的證成提供充分的依據(jù)。特別是當(dāng)法院未采納辯護(hù)意見或僅部分采納時(shí)，必須說明不予采納的理由。一份合格的裁判文書既要體現(xiàn)量刑結(jié)果，也要記錄量刑的全過程，更要進(jìn)行充分的量刑說理。[29]所謂充分的說理，不僅要給出量刑的理由，更要根據(jù)事實(shí)與法律對量刑進(jìn)行學(xué)理分析與說明，后者往往更為重要。[30]另外，還必須從規(guī)范層面對裁判文書的量刑部分說理設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，并創(chuàng)設(shè)一定的剛性約束機(jī)制，從結(jié)果上加以限制。同時(shí)，在程序上，針對量刑說理不充分的，應(yīng)當(dāng)引發(fā)相應(yīng)的程序性后果：辯方可以據(jù)以提起上訴，上訴法院應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的程序性制裁。

2.辯方調(diào)查取證的保障。信息獲取是刑事辯護(hù)的三大策略之一，[31]在量刑辯護(hù)中同樣舉足輕重。對于量刑信息的收集，辯方一般通過調(diào)查取證的方式進(jìn)行。但從實(shí)踐中來看，辯方調(diào)查取證收效甚微，亟待設(shè)置相應(yīng)的制度性保障。一方面，針對被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰或是已被定罪的案件，應(yīng)當(dāng)賦予辯護(hù)律師充分、不受限制的調(diào)查取證權(quán)，各個(gè)辦案機(jī)關(guān)均應(yīng)當(dāng)予以配合，必要時(shí)可以通過轉(zhuǎn)介社會(huì)調(diào)查機(jī)構(gòu)的方式加以保障。另一方面，應(yīng)當(dāng)取消審判階段、審前階段對調(diào)查取證權(quán)的不合理限制，尤其是檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)權(quán)，從制度上為辯方收集量刑信息提供空間。同時(shí)，還需要賦予律師以刑事豁免權(quán)，律師除有意提供失真的量刑證據(jù)外，不受刑法第306 條的追究。實(shí)踐中還存在著“委托調(diào)查”制度：①“委托調(diào)查”是指，律師向法院提出調(diào)查取證的申請后，法院通過發(fā)布授權(quán)調(diào)查的令狀，委托律師向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)取證據(jù)。參見陳瑞華，《辯護(hù)律師調(diào)查取證的三種模式》，法商研究，2014 年1 期，79 頁。通過賦予律師調(diào)查取證以一定強(qiáng)制性，能有效保障律師收集量刑信息的效率，這對于完善現(xiàn)有的調(diào)查取證難題同樣可期借鑒。

3.量刑意見的實(shí)質(zhì)化。辯審關(guān)系的連接點(diǎn)在于量刑意見，辯方要對裁判產(chǎn)生影響，必須要提出合理且充分的量刑意見。在量刑情節(jié)的專業(yè)化遴選后，辯護(hù)律師需要形成相應(yīng)的量刑意見。量刑意見的實(shí)質(zhì)化包含四個(gè)步驟：其一，對各個(gè)量刑情節(jié)進(jìn)行逐一考察，評估其對量刑結(jié)果的影響；其二，結(jié)合相應(yīng)的量刑證據(jù)，對量刑情節(jié)的成立進(jìn)行必要的充分說理；其三，根據(jù)各個(gè)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，綜合全案量刑情節(jié)，采用同向相加、逆向相減的方法得出相應(yīng)的量刑幅度；②參見《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（法發(fā)［2017］7 號）。其四，律師應(yīng)當(dāng)在庭審時(shí)提出并充分闡釋己方的量刑意見（包含量刑種類、量刑幅度、量刑證據(jù)以及量刑說理），若法院無理拒絕，還可以通過上訴來發(fā)揮訴權(quán)制約的效果。

（三）辯護(hù)中心的控辯進(jìn)路

不同于辯審關(guān)系中的保護(hù)傾向，控辯關(guān)系中體現(xiàn)更多是雙方的平等關(guān)系。具體到量刑程序中同樣如此，不論是審前階段的信息互通，還是審判階段的平等對抗，控辯雙方只有地位平等方可有序。以辯護(hù)為中心，量刑程序的控辯進(jìn)路需要分階段來看。

1.完備審前的信息開示。審前的信息開示是保障辯護(hù)效果的一項(xiàng)關(guān)鍵制度，辯方只有在知己知彼的前提下，方可行之有效地與控方展開對抗。在現(xiàn)行制度中，以律師閱卷權(quán)為主導(dǎo)的證據(jù)開示導(dǎo)致量刑信息的披露存在“碎片化”“零散化”的特點(diǎn)，部分開示依舊屢禁不絕。因此，必須要在審前構(gòu)建專門的量刑信息開示程序。在量刑程序中，控辯雙方（尤其是控方）有兩方面的信息需要告知，一為量刑建議（意見），二為量刑情節(jié)或證據(jù)。其中，針對控方的量刑情節(jié)或證據(jù)，不論是否在法庭上使用、是否有利于被告人，均應(yīng)當(dāng)無保留地予以披露。③類似的立法例可參考英國《1996 年刑事訴訟和偵查法》第3 條第（1）款（a）項(xiàng)、英國《2003 年刑事審判法》第32 條：“公訴人必須向被告人開示以前沒有向被告人開示的，并且公訴人認(rèn)為可能合理地被認(rèn)為能夠損害該案指控被告人的指控材料或者有助于被告人的指控材料”。對此，在審前階段，針對認(rèn)罪案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)組織量刑信息的開示程序。開示程序應(yīng)當(dāng)是雙向的，控辯雙方均有義務(wù)向?qū)Ψ脚蹲陨硭莆盏牧啃绦畔?。開示的范圍主要在于控辯雙方欲提出的量刑建議（意見）以及掌握的量刑證據(jù)，藉此以保障充分的信息對等，提高量刑程序的效率。開示程序一般應(yīng)在審查起訴階段完成，若已進(jìn)入審判階段，也可以庭前會(huì)議的方式進(jìn)行，以便控辯雙方及時(shí)調(diào)整辯護(hù)策略。通過有效的信息開示程序，不僅有助于控辯雙方的平等對抗，更有助于提高訴訟效率，體現(xiàn)量刑程序的實(shí)質(zhì)意義。

2.強(qiáng)調(diào)控方的量刑支持。充分的信息開示不僅需要程序上的完備，也需要信息上的充實(shí)?；趯?shí)踐中存在的制度偏差，有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)控方的量刑建議說明義務(wù)，針對所有案件控方都應(yīng)當(dāng)提出量刑建議。同時(shí)量刑建議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)細(xì)化，不能僅止于信息的羅列與結(jié)論的提出，而應(yīng)當(dāng)給出充分的依據(jù)與論證?？胤降牧啃探ㄗh說明可以為辯方量刑辯護(hù)的開展提供有效支持：針對控方的量刑建議，辯方應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注其中的從重量刑情節(jié)，審查該情節(jié)的成立要件與相應(yīng)證據(jù)。對于其中明顯不成立的量刑情節(jié)，辯方可以在審前向控方提出，促使控方轉(zhuǎn)變觀點(diǎn)；對于相對模糊的量刑情節(jié)，辯方可以進(jìn)行額外的調(diào)查核實(shí)，著重證明該項(xiàng)情節(jié)的不成立。

3.健全審判的對抗機(jī)制。要在審判階段進(jìn)行有效的對抗，一則需要外在的程序框架，二則需要內(nèi)在的證據(jù)規(guī)則。首先，控辯雙方針對量刑問題的“交鋒”不應(yīng)僅局限于各自意見的單純發(fā)表，而應(yīng)當(dāng)立足于對量刑問題的實(shí)質(zhì)化對抗。對此，與定罪程序相同，量刑程序一則應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)控辯雙方對對方證據(jù)加以查證核實(shí)的機(jī)會(huì)，二則要保證雙方對于相應(yīng)的量刑情節(jié)、量刑證據(jù)都能有質(zhì)證與辯論的空間。[8]34其次，有效的對抗離不開內(nèi)在的證據(jù)規(guī)則。由于量刑程序的核心問題是量刑信息的全面性和準(zhǔn)確性問題，[32]在程序上的限制較定罪程序更為寬松：對量刑證據(jù)主要采取自由證明方式，①在自由證明的理念下，對控辯雙方提交的量刑證據(jù)，法律無需設(shè)立嚴(yán)格的證據(jù)準(zhǔn)入資格，而主要圍繞證據(jù)的證明力問題確立證據(jù)規(guī)則。并遵循“誰主張、誰舉證”的證明責(zé)任分配。針對證明標(biāo)準(zhǔn)，對不利于被告人的量刑情節(jié)，宜采用“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的標(biāo)準(zhǔn)；而對于有利于被告人的量刑情節(jié)，達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)更為妥當(dāng)。

量刑制度改革是近年來司法改革的重要內(nèi)容，但在改革的方向上卻頗受質(zhì)疑。量刑制度改革是否已達(dá)預(yù)期，程序路徑的改革是否已窮途末路？這些問題均是理論界、實(shí)務(wù)界所普遍關(guān)注的問題。對此，正如本文所論述的，量刑制度改革仍應(yīng)堅(jiān)持程序改革的制度導(dǎo)向，發(fā)揮量刑辯護(hù)在量刑程序改革中的核心作用?！靶淌略V訟制度的發(fā)展史，在一定程度上就是辯護(hù)權(quán)擴(kuò)大和加強(qiáng)的歷史”。[25]3同樣，量刑程序改革也應(yīng)當(dāng)不斷拓展量刑辯護(hù)的制度空間，通過以量刑辯護(hù)為中心，從其本體、辯審關(guān)系以及控辯關(guān)系的角度探索程序改革的新路徑。成熟的量刑辯護(hù)既是量刑制度改革的必然產(chǎn)物，其最終命運(yùn)也必將與量刑制度的深化改革相生相伴。認(rèn)真對待量刑辯護(hù)，實(shí)際上也是量刑制度改革取得成功的必由之路。