房紹坤 曹相見

一、引言

2018年8月，《民法典各分編(草案)》提請十三屆全國人大常委會(huì)第五次會(huì)議進(jìn)行初次審議。2019年4月和8月，十三屆全國人大常委會(huì)第十、第十二次會(huì)議分別對《民法典人格編(草案)》進(jìn)行了第二、第三次審議，形成了《民法典人格權(quán)編(草案三審稿)》(以下簡稱《人格權(quán)編(草案)》，如無特殊說明，亦特指三審稿)。由于其對人格權(quán)作了專編規(guī)定，人格權(quán)獨(dú)立成編的爭論也由此趨于平息。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在民法典編纂“兩步走”的規(guī)劃下，人格權(quán)最終獨(dú)立成編出乎許多人的意料，但人格權(quán)獨(dú)立成編的進(jìn)步意義也不應(yīng)低估。(1)王利明教授認(rèn)為，人格權(quán)獨(dú)立成編是我國民法典體系順應(yīng)時(shí)代需求進(jìn)行的重大創(chuàng)新，是落實(shí)中共十九大報(bào)告精神的具體體現(xiàn)，也是新時(shí)代全面保障個(gè)人人格尊嚴(yán)、保障人民體面生活的重要舉措。參見王利明：《民法人格權(quán)編(草案室內(nèi)稿)的亮點(diǎn)及改進(jìn)思路》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期。就內(nèi)容而言，雖然《人格權(quán)編(草案)》基本反映了我國當(dāng)前的人格權(quán)研究水平(2)溫世揚(yáng)：《民法典人格權(quán)編草案評議》，《政治與法律》2019年第3期。,但從規(guī)范意義上分析其可能的貢獻(xiàn)及改進(jìn)思路，仍為推動(dòng)立法、彌合分歧的不二法門。

值得注意的是，雖然人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)以人格、財(cái)產(chǎn)二分為前提，兩百多年來，人格權(quán)也獲得了與財(cái)產(chǎn)權(quán)并稱的地位，但人格權(quán)的理論建構(gòu)缺乏獨(dú)立的結(jié)構(gòu)模式，未形成涇渭分明的體系格局(3)房紹坤、曹相見：《標(biāo)表型人格權(quán)的構(gòu)造與人格權(quán)商品化批判》，《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第7期。，卻是不爭的事實(shí)。而人格權(quán)獨(dú)立成編之所以在民法典編纂中爭論如此激烈，也是學(xué)界對人格權(quán)概念缺乏基本共識(shí)所致。但我們不能因此否認(rèn)人格權(quán)獨(dú)立成編的意義，世間事物大抵辯證統(tǒng)一，人格權(quán)自然也不例外。當(dāng)務(wù)之急是，適度跳出傳統(tǒng)民法典的框架，發(fā)現(xiàn)民法發(fā)展的新趨勢，夯實(shí)其理論和立法基礎(chǔ)，變不確定為確定、從量變到質(zhì)變，彰顯中國民法(典)的世界貢獻(xiàn)。

二、人格權(quán)編與人格權(quán)正面確權(quán)

以法、德為代表的傳統(tǒng)民法典未正面規(guī)定人格權(quán)，瑞士民法典、我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”也只是在主體部分規(guī)定了人格的概括保護(hù)。與此不同，以上世紀(jì)60年代的《埃塞俄比亞民法典》《葡萄牙民法典》、90年代末的《魁北克民法典》，21世紀(jì)初的《巴西民法典》《羅馬尼亞民法典》為代表的新興民法典則對人格權(quán)作了正面規(guī)定。我國《民法通則》《民法總則》也同其立場，《人格權(quán)編(草案)》更是創(chuàng)造性地專編落實(shí)。對此，學(xué)界存在兩種不同判斷，一是認(rèn)為人格權(quán)發(fā)生了“從消極保護(hù)到積極確權(quán)”的發(fā)展趨勢；(4)王利明：《人格權(quán)：從消極保護(hù)到積極確權(quán)》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2018年第1期。二是認(rèn)為人格權(quán)的本質(zhì)在于防御、補(bǔ)救對人格尊嚴(yán)的侵害，因此，規(guī)范重心不在于確認(rèn)權(quán)利，而是救濟(jì)權(quán)利。(5)中國社會(huì)科學(xué)院民法典工作項(xiàng)目組：《民法典分則編纂中的人格權(quán)立法爭議問題》，《法治研究》2018年第3期。那么，人格權(quán)正面(積極)確權(quán)的命題是否為真？這得從現(xiàn)實(shí)需要、概念基礎(chǔ)、權(quán)利結(jié)構(gòu)三方面說起。

(一)人格權(quán)正面確權(quán)的歷史必然性

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，從語義上看，人格權(quán)“確權(quán)”存在兩個(gè)語境。一是權(quán)利基礎(chǔ)意義上的確權(quán)，即認(rèn)為人格之保護(hù)源于法律的規(guī)定；二是立法技術(shù)意義上的確權(quán)，即認(rèn)為立法對加強(qiáng)人格保護(hù)具有規(guī)范意義。很顯然，第一重意義上的人格權(quán)確權(quán)已為前述史實(shí)所證偽，也與人格權(quán)源自人的倫理屬性之哲學(xué)理論相悖。民法學(xué)界通常在第二重語境上使用人格權(quán)“確權(quán)”概念。本文認(rèn)為，在正確理解“確權(quán)”語境的基礎(chǔ)上，人格權(quán)的正面確權(quán)有其歷史必然性，《人格權(quán)編(草案)》的做法具有獨(dú)特的歷史貢獻(xiàn)，因?yàn)槿烁癖Ｗo(hù)的權(quán)利模式與利益模式在法律功能和司法技術(shù)上有著明顯不同。

1.人格保護(hù)的權(quán)利模式具有利益模式不具備的引導(dǎo)性功能

如前所述，羅馬法上已有人格保護(hù)的規(guī)定，但值得注意的是，依請求權(quán)基礎(chǔ)的不同，羅馬法上的人格保護(hù)存在市民法之訴與裁判官法之訴(又稱事實(shí)之訴)的區(qū)別：市民法之訴的保護(hù)對象是已被類型化的利益，其類型既包含觀念上的類型，也包含法律上的類型；而就事實(shí)之訴而言，由于缺乏明確的法律依據(jù)(市民法)，判決完全由裁判官根據(jù)具體案情進(jìn)行衡平。(10)張禮洪：《人格權(quán)的民法保護(hù)及其理論的歷史發(fā)展》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期。因此，市民法之訴具有事實(shí)之訴無法具備的前瞻性特征和引導(dǎo)性功能?！坝矛F(xiàn)代法律語言來表述，市民法之訴保護(hù)的訴訟利益表現(xiàn)為權(quán)利，事實(shí)之訴保護(hù)的訴訟利益表現(xiàn)為法益?！?11)張禮洪：《人格權(quán)的民法保護(hù)及其理論的歷史發(fā)展》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期。這被認(rèn)為是后世權(quán)利、利益區(qū)分理論的歷史淵源。事實(shí)上，德國法上關(guān)于權(quán)益區(qū)分的歸屬效能、排除效能、典型公開性標(biāo)準(zhǔn)(12)于飛：《侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法》，《法學(xué)研究》2011年第4期。，本質(zhì)上也能起到一定的引導(dǎo)性功能：歸屬效能要求利益有明確的歸屬主體；排除效能則要求所保護(hù)的利益具有絕對性，可以排除他人的非法干涉；典型公開性更是從社會(huì)角度直面權(quán)利的引導(dǎo)性功能。

由此可見，那種認(rèn)為人格權(quán)確權(quán)與否都一樣的觀念是錯(cuò)誤的?！叭烁駲?quán)單獨(dú)成編的主要價(jià)值就是把司法實(shí)踐中存在的需受保護(hù)的重要的人格利益直接規(guī)定為權(quán)利，從而使此類利益在侵權(quán)法中得到更強(qiáng)的保護(hù)，其利益歸屬者在侵害還沒有發(fā)生時(shí)，可以事先確定其利益歸屬并且排除妨礙?！?13)張禮洪：《人格權(quán)的民法保護(hù)及其理論的歷史發(fā)展》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期。而我國的立法與實(shí)務(wù)也充分說明了這一點(diǎn)。以人身自由權(quán)為例，由于《民法通則》沒有作出規(guī)定，司法實(shí)踐也基本上不予保護(hù)，直至《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2003〕20號(hào))之后，人身自由的保護(hù)才有據(jù)可循。

2.人格保護(hù)的權(quán)利模式比利益模式更有利于明晰人格權(quán)邊界

在侵權(quán)法上，權(quán)利(主要是絕對權(quán))可直接按照構(gòu)成要件判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，其法律適用是“損害—賠償”模式，但利益保護(hù)則非如此。某種利益是否具有保護(hù)的必要性，如何處理其與他人權(quán)益的沖突，端視法官依據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)的自由裁量而定，因而具有高度的不確定性。由于未權(quán)利化的人格法益不完全具備人格權(quán)的歸屬性、排他性及典型公開性特征，這就使得二者雖然在保護(hù)的依據(jù)上同一，但在侵權(quán)要件的判斷上存在實(shí)質(zhì)的不同。(14)徐滌宇、張路：《我國人格法益保護(hù)模式之選擇與完善》，《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2018年第6期。當(dāng)然，基于人格利益的主觀性，法律很難對物質(zhì)性人格權(quán)、精神性人格權(quán)和非典型人格利益實(shí)行一體保護(hù)(15)房紹坤、曹相見：《論人格權(quán)一般條款的立法表達(dá)》，《江漢論壇》2018年第1期。，但這不是人格權(quán)確權(quán)的反對理由。恰恰相反，我們應(yīng)通過人格權(quán)確權(quán)的方式，盡量明確人格權(quán)(尤其是精神性人格權(quán))的邊界，以強(qiáng)化人格權(quán)的保護(hù)。當(dāng)然，有些不具備歸屬效能、典型公開性的人格法益無法上升為法定權(quán)利，而只能一直作為利益獲得保護(hù)。

就歷史演進(jìn)而言，人格保護(hù)的歷史就是人格利益不斷類型化、法定化的過程?；谌烁窭娴闹饔^性，人格利益具有多樣化存在：一是立法規(guī)定的人格權(quán)，二是可能上升為法定權(quán)利的人格利益，三是不可能上升為法定權(quán)利(即不可能完全具備歸屬效能、排除效能以及典型公開性)的人格利益，四是權(quán)利內(nèi)在的自由(如支配特定物的自由)。在這些人格利益的存在類型中，只有前三種為人格權(quán)法意義上的人格利益，第四種則被歸為物權(quán)等的內(nèi)容。人格保護(hù)的任務(wù)，就是不斷發(fā)掘具備歸屬效能、排除效能以及典型公開性的人格利益，將其上升為法定人格權(quán)；不斷發(fā)掘不可能上升為法定權(quán)利但值得保護(hù)的人格利益并予以類型化。如果認(rèn)為人格保護(hù)與人格權(quán)確權(quán)與否沒有關(guān)系，就無法解釋現(xiàn)代法上人格權(quán)益類型多樣化的進(jìn)步意義。事實(shí)上，人格權(quán)之所以未能在《德國民法典》中占據(jù)獨(dú)特位置，主要原因是人格權(quán)在當(dāng)時(shí)欠缺實(shí)踐基礎(chǔ)，司法實(shí)踐未出現(xiàn)大量傳統(tǒng)侵權(quán)法不能解決的人格權(quán)案件。(16)楊代雄：《古典私權(quán)一般理論及其對民法體系構(gòu)造的影響》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第165頁。但在人格利益復(fù)雜化的今天，再堅(jiān)持傳統(tǒng)民法典的做法已無意義。

(二)人格權(quán)正面確權(quán)有其概念基礎(chǔ)

人格權(quán)正面確權(quán)的概念基礎(chǔ)分為兩個(gè)層面：一是在內(nèi)涵上，人格權(quán)是否為獨(dú)立的確定概念，能否與主體人格等區(qū)別開來？對此，梁慧星教授持否定意見，認(rèn)為人格權(quán)具有防御性、先在性、不可定義性、不可言說性，從而無法套進(jìn)“權(quán)利法”的框子。(17)梁慧星：《民法典編纂中的重大爭論》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第3期。二是在外延上，人格權(quán)如何與憲法權(quán)利、人權(quán)、人之尊嚴(yán)區(qū)別開來？

1.人格權(quán)在內(nèi)涵上是獨(dú)立的確定概念

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，與財(cái)產(chǎn)等傳統(tǒng)民法概念相比，“人格”一詞具有多義性，并常常引起人們的誤解。據(jù)學(xué)者考證，“人格”最初并不是法律上的概念，是康德將其從倫理學(xué)上引入到哲學(xué)中。(18)漢斯·哈騰鮑爾：《民法上的人》，孫憲忠譯，《環(huán)球法律評論》2001年冬季號(hào)。在法學(xué)上，自羅馬法以降，與人格相關(guān)的概念是“人”和“主體”，但當(dāng)“人格”一詞成為法律概念時(shí)，它就成了一個(gè)多義詞，具有了多重的特定內(nèi)涵。不過，德國學(xué)者基爾克區(qū)分了作為主體的人格與作為權(quán)利客體的人格，由此完成了人格權(quán)與主體的區(qū)分。(19)轉(zhuǎn)引自楊代雄：《古典私權(quán)一般理論及其對民法體系構(gòu)造的影響》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第170頁。這也成為我國學(xué)者在人格權(quán)概念上支持人格權(quán)獨(dú)立成編的理由。(20)楊代雄：《主體意義上的人格與客體意義上的人格》，《環(huán)球法律評論》2008年第4期。

本文贊同人格權(quán)上人格與主體人格的區(qū)分。在主體人格的內(nèi)涵上，法學(xué)與哲學(xué)高度重合，均將其定義為自由意志，而人格權(quán)上人格雖然也是目的，但或者是意志的物質(zhì)載體，或者是自由意志的活動(dòng)形式，二者并不相同。不過，就人格的內(nèi)涵而言，其在私法上存在三重意義：作為技術(shù)人格的權(quán)利能力、作為法律人格的法律主體以及作為事實(shí)人格的人格權(quán)。(21)張平華、曹相見：《人格的私法構(gòu)造》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第1期。這樣，私法中的不同人格就可以各行其道，作為人格權(quán)對象的人格具有了獨(dú)立性，人格權(quán)也由此成為確定的法律概念。

2.人格權(quán)在外延上也與其他概念不同

人格權(quán)是私法概念，但同時(shí)也涉及公法問題。對此，學(xué)界通常圍繞人格權(quán)的私權(quán)屬性、憲法權(quán)利之爭展開：一種意見認(rèn)為，人格權(quán)是“天賦權(quán)利”而非法定權(quán)利，更非法定私權(quán)。人格權(quán)民法保護(hù)的加強(qiáng)，不僅沒有導(dǎo)致人格權(quán)根本屬性的改變，反而強(qiáng)化了人格權(quán)的憲法權(quán)利性質(zhì)。(22)尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)》，《法學(xué)研究》2003年第4期。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人格權(quán)為法定權(quán)利，雖然憲法規(guī)定人格權(quán)為公民的基本權(quán)利之一，但這并不能否認(rèn)其作為民事權(quán)利的性質(zhì)。(23)王利明：《人格權(quán)法研究》(第三版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2018年，第20頁。就憲法人格權(quán)與人權(quán)、人之尊嚴(yán)的關(guān)系而言，學(xué)界多不予明確區(qū)分，但本文認(rèn)為，人格權(quán)既是憲法權(quán)利也是民事權(quán)利，二者平行存在。人格權(quán)也與人之尊嚴(yán)、人權(quán)有別：人之尊嚴(yán)是一切實(shí)證權(quán)利的價(jià)值基礎(chǔ)，人權(quán)是人之尊嚴(yán)國家保護(hù)的具體要求，憲法權(quán)利為其實(shí)證化與具體化。

其一，法學(xué)思維存在規(guī)范/事實(shí)的二元視野，法學(xué)研究則有規(guī)范法學(xué)與社會(huì)法學(xué)的二維區(qū)分，其在憲法學(xué)上的體現(xiàn)，就是規(guī)范憲法學(xué)和政治憲法學(xué)的對立統(tǒng)一。一般而言，規(guī)范憲法學(xué)主要考察憲法規(guī)范的效力和法律后果，政治憲法學(xué)則考察憲法規(guī)范的生成與運(yùn)行機(jī)制。就時(shí)下的研究而言，雖然二者均拿不出區(qū)別于彼此的學(xué)科體系，政治憲法學(xué)亦有其規(guī)范屬性問題，但二者的區(qū)別仍至為明顯：規(guī)范憲法學(xué)為“真正憲法”，政治憲法學(xué)則“外在于憲法、超越憲法”；前者關(guān)注憲法的“平常時(shí)刻”，而后者關(guān)注“非常時(shí)刻”(27)周林剛：《“政治憲法”的概念》，《天府新論》2016年第1期；鄭磊：《我們處于什么時(shí)代——簡析規(guī)范憲法學(xué)與政治憲法學(xué)之根本分歧》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第3期。。一言以蔽之，規(guī)范憲法學(xué)屬于“規(guī)范論”，政治憲法學(xué)則為“事實(shí)論”。因此，假手立法權(quán)才能實(shí)現(xiàn)者屬于政治事實(shí)，超出了規(guī)范法學(xué)的范疇?！皯椃ㄔ谠S多方面影響著政治，其中大部分影響是間接的，我們不應(yīng)過高估計(jì)其影響。”(28)馬克.圖什內(nèi)特：《憲法為何重要》，田飛龍譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年，第13頁；龍衛(wèi)球：《民法依據(jù)的獨(dú)特性》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期。否則，任何政治行為均屬于憲法行為，任何立法行為亦屬于憲法適用。令人遺憾的是，包括德、日在內(nèi)的多數(shù)學(xué)者未留意到此種區(qū)別。如德國學(xué)者認(rèn)為：“基本權(quán)利已輻射至德國的法律秩序、政治及社會(huì)生活的方方面面?！?29)迪特·格林：《基本權(quán)利在德國的地位》，林彥譯，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期。日本學(xué)者也認(rèn)為，憲法將保障弱勢群體的具體決定委由立法者，是基本權(quán)利私人效力的體現(xiàn)。(30)阿部照哉、池田政章等：《憲法》(上)，北京：中國政法大學(xué)出版社，2006年，第56頁。

事實(shí)上，在這一階段，民法與憲法雖有新發(fā)展，但各自系獨(dú)立進(jìn)行，只是存在價(jià)值上的“暗合”。(34)曹相見：《論民法與憲法關(guān)系的當(dāng)代使命》，《南海法學(xué)》2019年第2期。于民法而言，近代民法的形式判斷——平等性和互換性為經(jīng)濟(jì)、科技所顛覆，抽象的“理性人”形象也得以“具體化”：形成了“消費(fèi)者/生產(chǎn)者、勞動(dòng)者/雇傭者”二元模式。(35)謝鴻飛：《現(xiàn)代民法中的“人”》，《北大法律評論》2000年第2輯。于憲法而言，在經(jīng)歷戰(zhàn)爭和獨(dú)裁的慘痛教訓(xùn)之后，立憲者提出了人之尊嚴(yán)受保護(hù)的思想。此種康德尊嚴(yán)哲學(xué)的憲法復(fù)興，既是對反人性時(shí)代的回應(yīng)，同時(shí)也承載了如此期待：憲法制度使人過上體面生活、形塑其個(gè)人和政治命運(yùn)。因此，人之尊嚴(yán)既導(dǎo)向“善的生活”，又樹立了民主的憲法基礎(chǔ)。(36)Catherine Dupre, Human Dignity in Europe: A Foundational Constitutional Principle, 19 European Public Law.325 (2013).

雖然民法與憲法的演變路徑各不相同，但這并不妨礙二者在價(jià)值上的暗合：民法存在價(jià)值需求，憲法則提供了價(jià)值基礎(chǔ)。但這也僅僅是一種“暗合”，因?yàn)樗椒ㄗ杂衅鋬r(jià)值基礎(chǔ)。私法對人格的保護(hù)至少可追溯至羅馬法，前已述及。只不過，私法對人的保護(hù)最先是以自然法為基礎(chǔ)，此種狀況直至近代才被倫理人取代，人因而被具體化，人格權(quán)理論也由此受到重視，星野英一因而稱之為私法上“人的再發(fā)現(xiàn)或復(fù)歸”(37)星野英一：《私法中的人》，北京：中國法制出版社，2004年，第82頁。。而憲法人權(quán)的產(chǎn)生乃是近代以來的事，最初也以自然法為基礎(chǔ)，二戰(zhàn)以后才回歸人性，被替代為“人之尊嚴(yán)”，后者并超越戰(zhàn)后和獨(dú)裁的語境，成為1990年代以來新憲法的典型特征。(38)Catherine Dupre, Human Dignity in Europe: A Foundational Constitutional Principle, 19 European Public Law.323 (2013).可見，民法與憲法的價(jià)值暗合不過是“貌合神離”。

本文認(rèn)為，德國法通過權(quán)利基礎(chǔ)和憲法權(quán)利的區(qū)分，完成了民法與憲法價(jià)值“暗合”的教義學(xué)化，因而更具合理性。事實(shí)上人之尊嚴(yán)的規(guī)范意義同樣為我國學(xué)者所洞察。如胡玉鴻教授指出，人的尊嚴(yán)是不依據(jù)實(shí)在法而存在的先在規(guī)范，是整合法律體系的基礎(chǔ)規(guī)范，代表現(xiàn)代法律的倫理總綱；人的尊嚴(yán)也不是權(quán)利和基本權(quán)利，而是表征人在社會(huì)中立足和在法律中存在的與他人平等的法律地位。(43)胡玉鴻：《人的尊嚴(yán)的法律屬性辨析》，《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第5期。值得注意的是，在德國法的三層式理解中，憲法權(quán)利為實(shí)證權(quán)利，人之尊嚴(yán)為價(jià)值基礎(chǔ)，人權(quán)則是政治(民主)要求，僅針對國家而言。因此，在上述三個(gè)概念中，僅憲法權(quán)利具備規(guī)范意義，于權(quán)利之探討最為有益。人之尊嚴(yán)與人權(quán)作為非實(shí)證化權(quán)利，其法律意義僅是為實(shí)證化權(quán)利提供價(jià)值基礎(chǔ)和民主要求，保持權(quán)利體系的開放性。因此，從法律的規(guī)范功能上看，人之尊嚴(yán)、人權(quán)二者并無本質(zhì)區(qū)別。

(3)憲法上不同規(guī)范的區(qū)分及其效力。前述立場的遺留問題是，若憲法權(quán)利與民事權(quán)利平行存在，如何保證憲法的最高效力呢？在此，應(yīng)對憲法上的規(guī)范作進(jìn)一步分類。本文認(rèn)為，按照功能和適用范圍上的不同，憲法上的規(guī)范可以分為超憲法規(guī)范、憲法權(quán)利規(guī)范以及憲法制度規(guī)范(44)對此，本文作者之一曹相見曾在憲法規(guī)范層面區(qū)分憲法價(jià)值規(guī)范和非價(jià)值規(guī)范(張平華、曹相見：《人格權(quán)的“上天”與“下凡”》，《江淮論壇》2013年第2期)，特此予以修正。：人之尊嚴(yán)作為實(shí)證權(quán)利的價(jià)值基礎(chǔ)，是超越憲法權(quán)利和憲法文本的存在，同時(shí)也是民事權(quán)利的最高指導(dǎo)原則；經(jīng)由人權(quán)的轉(zhuǎn)介，憲法權(quán)利只能面向國家公權(quán)力，其雖然無法對民事權(quán)利直接產(chǎn)生影響，但在刑法等公法領(lǐng)域仍具有最高效力；憲法制度規(guī)范作為國家制度的基石，適用于一切法律領(lǐng)域，由此導(dǎo)致了憲法的具體化問題。當(dāng)然，憲法制度規(guī)范雖不決定權(quán)利規(guī)范的固有內(nèi)容，但仍可基于公共利益等對權(quán)利規(guī)范構(gòu)成外部限制。如我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！?/p>

(三)人格權(quán)正面確權(quán)亟待理論更新

雖然人格權(quán)有其確定的內(nèi)涵與外延，人格權(quán)的私權(quán)化也早在20 世紀(jì)初期就已確定(45)蘇永欽：《體系為綱，總分相宜——從民法典理論看大陸新制定的〈民法總則〉》，《中國法律評論》2017年第3期。，但此種一般觀念或用詞習(xí)慣上的理解，并不意味著邏輯上的完美無缺。因?yàn)橐豁?xiàng)權(quán)利要獲得獨(dú)立地位，須存在主體、客體的獨(dú)立結(jié)構(gòu)，而人格權(quán)的正面確權(quán)恰恰面臨客體難題。人格權(quán)的客體難題也是人格權(quán)爭議的核心所在，但單靠法教義學(xué)無法破解這一問題，還須對傳統(tǒng)客體理論進(jìn)行檢討。

就人格權(quán)的客體而言，學(xué)界存在人格說、人格要素說、人格利益說等主張。人格說認(rèn)為，人格權(quán)的客體即權(quán)利人自身的人格。該說在區(qū)分法律人格與事實(shí)人格的基礎(chǔ)上，把人格權(quán)主體界定為法律上的人、客體限定為事實(shí)意義上的人格，試圖由此化解人格權(quán)主、客體的混同。(46)張俊浩主編：《民法學(xué)原理》(上冊)，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第141頁；姚輝、周云濤：《人格權(quán)：何以可能》，《法學(xué)雜志》2007年第5期；李倩、尹飛：《人格權(quán)客體的再思考》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2011年第3期。但這種區(qū)分無從避免人格的客體化，因而更像是一種文字游戲。人格利益說認(rèn)為，人格權(quán)的客體是人格利益。(47)謝懷栻：《論民事權(quán)利體系》，《法學(xué)研究》1996年第2期；梁慧星：《民法總論》(第五版)，北京：法律出版社，2017年，第72頁；王利明：《人格權(quán)法研究》(第三版)，第36頁。該說的問題是，凡權(quán)利均體現(xiàn)為利益，若人格權(quán)的客體為人格利益，是否意味著物權(quán)、債權(quán)客體為財(cái)產(chǎn)利益？這實(shí)際上混淆了權(quán)利客體與權(quán)利目的的區(qū)別。人格要素說主張，生命、身體、健康、名譽(yù)等構(gòu)成自然人的完整法律人格所不可或缺的基本要素才是人格權(quán)客體。(48)馬駿駒：《從人格利益到人格要素》，《河北法學(xué)》2006年第10期；郭明瑞：《關(guān)于人格權(quán)立法的思考》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第4期；溫世揚(yáng)：《民法典人格權(quán)編草案評議》，《政治與法律》2019年第3期。由于與人格權(quán)具體類型吻合，該說日益為當(dāng)前理論采納，但其缺陷亦十分明顯：在功能上，人格固然可被人為分割，但在事實(shí)上，人格要素?zé)o法獨(dú)立于人的整體性結(jié)構(gòu)。換言之，對人格要素的支配仍然會(huì)導(dǎo)致人格客體化的悖論。

由此觀之，傳統(tǒng)權(quán)利客體理論無法為人格權(quán)提供滿意答案。正因?yàn)槿绱耍m然拉倫茨提出了權(quán)利客體的層次說，卻又認(rèn)為人格權(quán)沒有客體，得出“人是一切客體的對立面，也即‘物’的對立面”“人格本身不能成為權(quán)利客體”的結(jié)論。(49)卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上)，王曉曄等譯，北京：法律出版社，2004年，第379頁。但本文認(rèn)為，人格權(quán)的客體悖論不是人格權(quán)本身的問題，而是傳統(tǒng)客體理論的局限所致：傳統(tǒng)客體理論受到哲學(xué)的不當(dāng)影響，強(qiáng)調(diào)主體對客體的支配作用，形成了亙古不化的“擬物”思維。但法學(xué)作為一門實(shí)踐的學(xué)問，調(diào)整的是人與人之間關(guān)系，因此，權(quán)利客體應(yīng)從法律關(guān)系——權(quán)利的形成機(jī)制中建構(gòu)。由于權(quán)利具有規(guī)范與事實(shí)的二象性，前者解決權(quán)利因何而生(即生成機(jī)制)的問題，后者體現(xiàn)為權(quán)利作用的對象(也是利益的載體)，因此，應(yīng)區(qū)分權(quán)利的客體與對象，以客體表達(dá)權(quán)利的規(guī)范性，對權(quán)利的事實(shí)性則以對象名之。(50)曹相見：《權(quán)利客體的概念構(gòu)造與理論統(tǒng)一》，《法學(xué)論壇》2017年第5期。如此即可化解人格權(quán)的客體難題：人格權(quán)客體即法律關(guān)系界定的義務(wù)人的不作為，對象則是法律關(guān)系界定后的主體自由領(lǐng)域。

遺憾的是，認(rèn)為權(quán)利客體是義務(wù)人的行為、區(qū)分客體與對象的做法，歷史上早已有之，只是未形成通說。如意大利學(xué)者費(fèi)拉拉認(rèn)為：“在任何情況下，無論物權(quán)還是債權(quán)，它們的客體都是行為，因?yàn)榉申P(guān)系是人與人的關(guān)系”(51)轉(zhuǎn)引自方新軍：《權(quán)利客體論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年，第84頁。。英國法學(xué)家奧斯丁也認(rèn)為：權(quán)利的客體是“作為或不作為的行為，是義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)受到約束的行為?！?52)王涌：《權(quán)利的結(jié)構(gòu)》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(四)，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第283頁。葡萄牙學(xué)者平托區(qū)分了權(quán)利的直接客體與間接客體，這與權(quán)利客體和對象的區(qū)分異曲同工：前者是直接地隸屬于那些組成某一權(quán)利的理想權(quán)力之下的事物，后者則是通過某一中介成分，才隸屬于上述權(quán)力之下。(53)轉(zhuǎn)引自方新軍：《權(quán)利客體的概念及層次》，《法學(xué)研究》2010年第2期。佟柔先生亦認(rèn)為：把物和行為分別作為權(quán)利客體是不妥的，物在民事法律關(guān)系中只能作為標(biāo)的，不能作為客體。只有把它們結(jié)合起來，即結(jié)成“體現(xiàn)一定物質(zhì)利益的行為”才能成為權(quán)利客體。(54)佟柔主編：《民法原理》，北京：法律出版社，1983年，第33頁。王涌教授也認(rèn)為，“權(quán)利法律關(guān)系”之客體存在雙層結(jié)構(gòu)：一是權(quán)利法律關(guān)系本身之客體即行為，因?yàn)橹挥行袨椴攀菣?quán)利關(guān)系所規(guī)范的對象；二是行為本身之客體，一般是物。(55)王涌：《權(quán)利的結(jié)構(gòu)》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(四)，第284頁。

引人側(cè)目的是，近年來，為破解傳統(tǒng)客體理論的現(xiàn)實(shí)困境，民法學(xué)界又涌現(xiàn)出一股區(qū)分客體與對象(標(biāo)的)的主張。(56)方新軍：《權(quán)利客體論》，第170頁；熊文聰：《超越稱謂之爭：對象與客體》，《交大法學(xué)》2013年第4期；劉德良：《民法學(xué)上權(quán)利客體與權(quán)利對象的區(qū)分及其意義》，《暨南學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2014年第4期；曹相見：《民法上客體與對象的區(qū)分及意義》，《法治研究》2019年第3期。東隅已逝，桑榆非晚。在《民法總則》正面規(guī)定人格權(quán)、人格權(quán)又獨(dú)立成編的立法背景下，如何摒棄前見、前嫌，檢討、更新傳統(tǒng)權(quán)利客體理論，形成學(xué)術(shù)合力，破解人格權(quán)的客體難題，當(dāng)為民法學(xué)界不可推卸的使命。

三、人格權(quán)獨(dú)立成編的體系意義

在人格權(quán)正面確權(quán)已由《民法總則》完成的情況下(57)《民法總則》第109條規(guī)定了人格保護(hù)的一般條款；第110條規(guī)定了自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利以及法人、非法人組織的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利；第110條還規(guī)定了個(gè)人信息受法律保護(hù)。，人格權(quán)是否還有必要在民法典中獨(dú)立成編？對此，學(xué)界存在兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，《民法總則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定奠定了人格權(quán)獨(dú)立成編形式體系的基礎(chǔ)；(58)王利明：《論我國〈民法總則〉的頒行與民法典人格權(quán)編的設(shè)立》，《政治與法律》2017年第8期；許中緣：《德國潘德克吞式〈民法總則〉之后的人格權(quán)法的立法》，《東方法學(xué)》2017年第6期。另一種意見從總則與分則的關(guān)系及人格權(quán)的特性出發(fā)，否認(rèn)其作為人格權(quán)獨(dú)立成編依據(jù)的科學(xué)性。(59)中國社會(huì)科學(xué)院民法典工作項(xiàng)目組：《民法典分則編纂中的人格權(quán)立法爭議問題》，《法治研究》2018年第3期。本文認(rèn)為，《民法總則》的人格權(quán)規(guī)定不應(yīng)作為人格權(quán)獨(dú)立成編的基礎(chǔ)，但從民法調(diào)整對象的理論發(fā)展、分則與總則關(guān)系以及民法典編纂的時(shí)代特色上看，人格權(quán)獨(dú)立成編具有重要的體系意義，是中國民法學(xué)和民事立法的共同貢獻(xiàn)。

(一)順應(yīng)了民法調(diào)整對象的理論發(fā)展

《民法總則》第2條規(guī)定：“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！痹摋l明確了《民法總則》的調(diào)整對象為人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，并把人身關(guān)系放在了財(cái)產(chǎn)關(guān)系之前。該規(guī)定雖與傳統(tǒng)民法有所不同，但卻反映了民法調(diào)整對象理論的最新發(fā)展；而人格權(quán)在我國民法典中獨(dú)立成編，既與民法調(diào)整對象理論遙相呼應(yīng)，也在民法上真正構(gòu)建起人格·財(cái)產(chǎn)的二元格局。

1.民法調(diào)整對象理論的新發(fā)展

傳統(tǒng)民法典基本上屬于財(cái)產(chǎn)法典：除婚姻家庭的規(guī)范外，主要是關(guān)于權(quán)利主體及財(cái)產(chǎn)權(quán)的得喪變更規(guī)則。其在民法調(diào)整對象上的反映，就是不規(guī)定人格權(quán)關(guān)系。事實(shí)上，傳統(tǒng)民法典本來就無意調(diào)整人格權(quán)關(guān)系，或者說，在當(dāng)時(shí)，人格權(quán)并不被作為民事權(quán)利來對待。如《德國民法典》的起草者溫德沙伊德認(rèn)為：“所有的私法，要做的事情，有兩個(gè)目標(biāo)：(1)財(cái)產(chǎn)關(guān)系；(2)家庭關(guān)系。”(60)轉(zhuǎn)引自徐國棟：《再論人身關(guān)系》，《中國法學(xué)》2002年第4期。那么，人格權(quán)關(guān)系是如何進(jìn)入民法調(diào)整對象理論中的呢？這得從蘇聯(lián)民法說起。據(jù)徐國棟教授考察，雖然1964年的蘇聯(lián)民事立法綱要明確排除了人格權(quán)關(guān)系(61)該綱要第1條規(guī)定: “蘇維埃民事立法調(diào)整在共產(chǎn)主義建設(shè)中由于利用商品貨幣形式而引起的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以及與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系。”，但學(xué)者不甘心于這種結(jié)果，于是對第1條作擴(kuò)張解釋，將人格權(quán)關(guān)系納入“人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的范圍。(62)徐國棟：《再論人身關(guān)系》，《中國法學(xué)》2002年第4期。此亦為佟柔先生為代表的老一輩民法學(xué)者所采納，其在將“人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”簡化為“人身關(guān)系”之后，于《民法通則》第2條作此規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”

關(guān)于民法典各分編的排列順序，有學(xué)者主張以民法對象定義為基礎(chǔ)，按照人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編、物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編的順序進(jìn)行排列。(66)徐國棟：《中國民法典分則諸編的排序問題》，《法學(xué)雜志》2019年第2期；郭明瑞：《關(guān)于人格權(quán)立法的思考》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第4期。但本文認(rèn)為，此種編排固然遵循了“人前物后”的順序，但卻在權(quán)利性質(zhì)及其產(chǎn)生基礎(chǔ)上含混不清。而依權(quán)利的性質(zhì)及其產(chǎn)生基礎(chǔ)的不同，應(yīng)按人格權(quán)編(靜態(tài)的人格關(guān)系)、物權(quán)編(靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)歸屬)、合同編(動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)變動(dòng))、婚姻家庭編(兼有身份和財(cái)產(chǎn)的生前行為)、繼承編(兼有身份和財(cái)產(chǎn)的死因行為)、侵權(quán)責(zé)任編(絕對權(quán)的保護(hù)方式)的順序進(jìn)行排列。

2.人格·財(cái)產(chǎn)二元格局的形成

值得注意的是，雖然人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)已成為民事權(quán)利的基本類型，但與財(cái)產(chǎn)權(quán)的悠久歷史相比，人格權(quán)的基礎(chǔ)則要脆弱得多。事實(shí)上，人格與財(cái)產(chǎn)的二元區(qū)分，是在人格權(quán)理論創(chuàng)設(shè)之后才產(chǎn)生的。在此之前，人格或者不被認(rèn)為是權(quán)利的客體，或者獲得財(cái)產(chǎn)也被視為人格的體現(xiàn)。就前者而言，康德將權(quán)利劃分為物權(quán)、對人權(quán)(債權(quán))、有物權(quán)性質(zhì)的對人權(quán)(身份權(quán))三種類型，即將人格排除在權(quán)利的客體范圍之外。他說：“一個(gè)人可以是他自己的主人，但并不是他自己的所有者，他不能任意處理他自己，更不用說對他人有這種關(guān)系的可能了，因?yàn)樗獙υ谒陨碇械娜诵载?fù)責(zé)?！?67)康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，北京：商務(wù)印書館，1991年，第86頁。羅馬法對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行“權(quán)利保護(hù)”，對人格采“人之本體的保護(hù)”也體現(xiàn)了這一理念。

即便在人格權(quán)理論誕生以后，關(guān)于人格與財(cái)產(chǎn)的關(guān)系格局，仍然存在說不清道不明的關(guān)系。例如，人格權(quán)理論的集大成者基爾克也提出了人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)性命題。(71)張紅：《人格權(quán)總論》，第17頁。正因如此，即便人格與財(cái)產(chǎn)在觀念上并列，但在理論上卻從未奠定分立的概念基礎(chǔ)，更不要說達(dá)成雙龍戲珠式的和諧了。本文認(rèn)為，人格權(quán)獨(dú)立成編的體系意義之一，就是真正開創(chuàng)人格·財(cái)產(chǎn)的二元格局，夯實(shí)人格·財(cái)產(chǎn)的區(qū)分基礎(chǔ)。當(dāng)然，人格與財(cái)產(chǎn)的區(qū)分在內(nèi)涵之外，尚涉及如下基礎(chǔ)問題：

1.關(guān)于人格內(nèi)部的利益構(gòu)造問題。在人格權(quán)觀念深入人心、各種人格內(nèi)涵各司其職的今天，再主張“無財(cái)產(chǎn)即無人格”式的廣義財(cái)產(chǎn)觀，已不合時(shí)宜。不過，就人格內(nèi)部的利益構(gòu)造而言，尚有所謂的人格權(quán)“商品化”(72)關(guān)于人格權(quán)的“商品化”，也有學(xué)者以“人格權(quán)商業(yè)化利用”概括之，主張人格權(quán)商業(yè)化利用擴(kuò)張了人格權(quán)的內(nèi)涵和效力，并使人格權(quán)真正成為一項(xiàng)主觀權(quán)利。參見王葉剛：《人格權(quán)商業(yè)化利用與人格尊嚴(yán)保護(hù)關(guān)系之辨》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第3期。理論值得探討。關(guān)于人格權(quán)“商品化”，有廣義說與狹義說之分。廣義說認(rèn)為，科技發(fā)展使人體組成部分也可以成為客體，由于人體組成部分具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，所以可作為商品進(jìn)行交易。(73)Giorgio Resta, The New Frontiers of Personality Rights and the Problem of Commodification: European and Comparative Perspectives, 26 Tulane European & Civil Law Forum 42 (2011).狹義說則將人體組成部分排除在外，使商品化的對象限于標(biāo)表型人格權(quán)。我國學(xué)者多采狹義說：“藝人、明星或名人將自己的肖像、姓名、聲音等人格要素使用在商品或服務(wù)上是現(xiàn)代社會(huì)非常普遍的現(xiàn)象，被稱之為‘人格權(quán)的商品化’?！?74)黃芬：《人格要素的財(cái)產(chǎn)價(jià)值與人格權(quán)關(guān)系之辨》，《法律科學(xué)》2016年第4期。

但所謂的人格權(quán)“商品化”，不過是一朵概念羞花，可遠(yuǎn)觀而不可褻玩焉。標(biāo)表型人格權(quán)以姓名權(quán)、肖像權(quán)為典型，其特殊性有二：一是人格標(biāo)識(shí)的決定、變更權(quán)能與人格標(biāo)識(shí)的使用權(quán)能互相矛盾、沖突，這種權(quán)能矛盾意味著二者無法共存于同一權(quán)利對象；二是人格標(biāo)識(shí)與主體存在穩(wěn)定聯(lián)系，人格標(biāo)識(shí)上由此存在同一性和個(gè)性化的人格利益。從標(biāo)表型人格權(quán)(尤其是姓名權(quán))的歷史演變上看，早期立法以人格標(biāo)識(shí)的使用為權(quán)能，以人格標(biāo)識(shí)為權(quán)利對象，忽視了人格標(biāo)識(shí)的形成自由；當(dāng)前通說增加了人格標(biāo)識(shí)的決定、變更權(quán)能，但仍以人格標(biāo)識(shí)為權(quán)利對象，導(dǎo)致了人格權(quán)的性質(zhì)矛盾。因此，必須將人格標(biāo)識(shí)的使用權(quán)能從人格標(biāo)識(shí)的形成自由中排除出去，捍衛(wèi)人格權(quán)的專屬性和非財(cái)產(chǎn)性。(75)房紹坤、曹相見：《標(biāo)表型人格權(quán)的構(gòu)造與人格權(quán)商品化批判》，《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第7期。

遺憾的是，無論是一審稿、二審稿還是三審稿，《人格權(quán)編(草案)》對這一問題都懸而未決。草案起草者甚至認(rèn)為，規(guī)定某些人格權(quán)(姓名權(quán)、肖像權(quán))的商業(yè)利用十分必要，是契合時(shí)代之舉。(76)王利明：《民法人格權(quán)編(草案室內(nèi)稿)的亮點(diǎn)及改進(jìn)思路》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期。從理論發(fā)展上說，雖然使用權(quán)為標(biāo)表型人格權(quán)權(quán)能之一仍為當(dāng)前通說，但認(rèn)為應(yīng)將其滌除出去以純化人格的主張也越來越多。(77)溫世揚(yáng)：《析“人格權(quán)商品化”與“人格商品化權(quán)”》，《法學(xué)論壇》2013年第5期；孔祥?。骸缎彰麢?quán)與姓名的商品化權(quán)益及其保護(hù)》，《法學(xué)》2018年第3期；李大何：《未來民法典中人格權(quán)財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)模式》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第4期；于曉：《自然人人格標(biāo)識(shí)商業(yè)利用民事權(quán)利獨(dú)立設(shè)為新型財(cái)產(chǎn)權(quán)研究》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2017年第3期。不過，想要形成學(xué)術(shù)合力、達(dá)成正確認(rèn)識(shí)，尚待時(shí)日和共同努力。

2.關(guān)于人格與外在物的關(guān)系問題。一種流行的意見認(rèn)為，傳統(tǒng)民法中的人、物二分已發(fā)生變化，人格與財(cái)產(chǎn)、人與物之間存在融合現(xiàn)象，人格物權(quán)、人格財(cái)產(chǎn)、人格物等說法繼起。例如，“人格物”的力倡者冷傳莉教授認(rèn)為，人格物“這個(gè)概念比較好地體現(xiàn)了這類物上財(cái)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)或財(cái)產(chǎn)利益和人格利益的聯(lián)系和統(tǒng)一，它有機(jī)組合了人格要素和財(cái)產(chǎn)利益兩個(gè)因素，能較好地統(tǒng)攝有形財(cái)產(chǎn)權(quán)與諸如人格利益、著作權(quán)和專利權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系”(78)冷傳莉：《民法上人格物的確立及其保護(hù)》，《法學(xué)》2007年第7期。。此外，新近還有學(xué)者提出了民事權(quán)利的“二元性”理論，認(rèn)為民事權(quán)利內(nèi)在地具有精神和財(cái)產(chǎn)利益，但因不同權(quán)利比例不同而處分權(quán)能各異。(79)姜福曉：《人格權(quán)財(cái)產(chǎn)化和財(cái)產(chǎn)權(quán)人格化理論困境的剖析與破解》，《法學(xué)家》2016年第2期。

本文認(rèn)為，雖然人格利益具有主觀性，但并未消融人格與財(cái)產(chǎn)的二元區(qū)分。固然，人作為思想的存在，其精神性要素可能及于人體之外的事物。但即便如此，法律并不保護(hù)存在于不可控制的物以及無身份關(guān)系的他(她)人人身或物上的精神利益。而就法律所保護(hù)的人格利益而言，依據(jù)是否具備歸屬效能、排除效能以及典型公開性的標(biāo)準(zhǔn)，又可分人格權(quán)(包含已經(jīng)法定或可能法定兩種類型)上的人格利益，以及不完全具備歸屬效能、排除效能以及典型公開性標(biāo)準(zhǔn)的人格利益，后者往往是不具備專屬性特征、存在于自己物上的人格利益，即所謂的“人格物”等。但事實(shí)上，從認(rèn)識(shí)論的角度上講，人對任何客體的認(rèn)識(shí)或多或少都具有主觀性，即人的主觀情感會(huì)左右人對客體的認(rèn)識(shí)。換言之，任何外在物都承載了人的主觀情感，但只有被社會(huì)廣為接受的主觀情感才能成為法律保護(hù)的人格利益。此時(shí)，物還是物，只能永久地外在于人，并不因此成為人格的一部分。因此，具有人格利益的物無法模糊人格權(quán)的專屬性，“物上承載人格利益”不是“財(cái)產(chǎn)權(quán)的人格化”，所謂的人格物是不存在的。(80)房紹坤、曹相見：《標(biāo)表型人格權(quán)的構(gòu)造與人格權(quán)商品化批判》，《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第7期。遺憾的是，學(xué)界在此問題上遠(yuǎn)未達(dá)成共識(shí)。

3.關(guān)于人體法益構(gòu)造問題。隨著科技的進(jìn)步，某些人體組成要素(如精子等)可能脫離人體而存在。有學(xué)者由此提出財(cái)產(chǎn)、尊嚴(yán)并存的人體法益構(gòu)造。依其主張，傳統(tǒng)民法中人的主體地位以植根于啟蒙哲學(xué)的理性人為基礎(chǔ)，是一種二元對立思維下的單向度的人的影像。這種理性人觀念所固有的弊端受到了各方批判，并在生命科技的背景下日漸式微。為回應(yīng)時(shí)代的發(fā)展需求，民法應(yīng)建構(gòu)一個(gè)在價(jià)值質(zhì)引導(dǎo)下的兼顧人的生物質(zhì)、精神質(zhì)、社會(huì)質(zhì)和歷史質(zhì)的整全的人的本質(zhì)觀。(81)汪志剛：《生命科技時(shí)代民法中人的主體地位構(gòu)造基礎(chǔ)》，《法學(xué)研究》2016年第6期。

上述重構(gòu)人體法益構(gòu)造的主張，實(shí)際上是對人格概念的重新塑造。確實(shí)，自哲學(xué)的角度觀之，人體(人格)本身也難免淪為物的要素。但問題在于，哲學(xué)概念不同于法學(xué)概念，哲學(xué)原理不能簡單套用于法學(xué)。事實(shí)上，建立于康德哲學(xué)基礎(chǔ)上的人格概念是絕不能成為物的要素的，否則人格概念的創(chuàng)設(shè)就喪失了存在的意義。試圖以消融人格·財(cái)產(chǎn)二元區(qū)分的方式，來解釋生物科技的發(fā)展，從一開始就走上了不歸路。本文認(rèn)為，在判斷人體組成部分的性質(zhì)時(shí)，自由意志占據(jù)了主導(dǎo)地位：就生者而言，只要權(quán)利人沒有作出明確的捐獻(xiàn)、拋棄的意思表示，亦應(yīng)肯認(rèn)其為人格的固有利益。科技在此發(fā)揮的作用，不是要使人格要素成為外在的物，而是為其提供特定的存在形態(tài)；就死者而言，雖有學(xué)者和判例承認(rèn)其意志的繼續(xù)作用(82)如美國法在涉及冷凍精子使用的身后繁殖案中，法院認(rèn)為：死者死亡后，就其配子如何使用，存在生育自主權(quán)。唯此身后權(quán)利僅在死者就其身后生育事項(xiàng)，存在明確意圖時(shí)才允許存在。參見柯爾斯登 R.斯莫倫斯基，《死者的權(quán)利》，張平華、曹相見譯，《法學(xué)論壇》2014年第1期。，但其實(shí)是死者的意志受到尊重，其本身既無規(guī)范意義，當(dāng)然不存在對生者的法律拘束力。

(二)體現(xiàn)了確定權(quán)利邊界的分編要求

傳統(tǒng)民法按照權(quán)利主體、權(quán)利對象(通說所謂的權(quán)利客體)、法律行為的邏輯構(gòu)建總則。其中，法律行為作為民事法律事實(shí)的典型和主要部分，旨在引起權(quán)利義務(wù)(法律關(guān)系的主要部分)的變動(dòng)，法律行為也由此成為民法總則的核心與靈魂。而反對人格權(quán)獨(dú)立成編的重要理由，就是人格權(quán)具有防御性，與其主體資格相始終，在侵權(quán)責(zé)任已獨(dú)立成編的情況下，人格權(quán)編將缺乏行為規(guī)范的具體內(nèi)容，或者說缺少法律事實(shí)這一要素。(83)尹田：《論人格權(quán)獨(dú)立成編的技術(shù)障礙》，《政法論叢》2016年第1期；柳經(jīng)緯：《民法典編纂中的人格權(quán)立法問題》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第6期。而《德國民法典》之所以沒有規(guī)定人格權(quán)，也是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為人格權(quán)的內(nèi)容與范圍并不確定，只能通過具體保護(hù)性條款(行為不法)而不是絕對權(quán)的方式來保護(hù)。(84)霍爾斯特·埃曼：《德國民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，香港：金橋文化出版有限公司，2002年，第414頁。這一理由看似直擊要害，實(shí)則霧里看花、似是而非：德國式民法總則在法律行為上頗具誤導(dǎo)性——這些規(guī)定表面上具有一般性，但因?yàn)樯矸菪袨?、遺囑行為在分則部分另有規(guī)定，實(shí)際上已淪為財(cái)產(chǎn)行為的一般規(guī)定。(85)張谷：《對當(dāng)前民法典編纂的反思》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。事實(shí)上，當(dāng)我們說人格權(quán)具有防御性，人格權(quán)編缺乏行為規(guī)則、事實(shí)要素時(shí)，不過是站在財(cái)產(chǎn)權(quán)角度的評論，難免有削足適履之嫌。

本文認(rèn)為，潘德克頓式民法總則抽象出來的主體、對象與行為，其實(shí)僅具相對意義，法律行為亦不例外。(86)正如學(xué)者所指出的那樣，如果主體能夠引起存在于任何法律關(guān)系而獲得公因式地位，即意味著客體也應(yīng)作同等處置。然則，“客體”總則化的效果不盡如人意，而法律行為也顯然以財(cái)產(chǎn)行為為原型。參見朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第24、34頁。事實(shí)上，作為法律事實(shí)的典型類型，法律行為不僅僅限于財(cái)產(chǎn)行為，同時(shí)也不是導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)關(guān)系變動(dòng)的全部原因。因此，以是否適用法律行為為標(biāo)準(zhǔn)來衡量人格權(quán)及其立法，并無道理。此外，人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)在權(quán)利對象上本來就存在“人格自由”與“對物支配/請求”的對立，不能戴著財(cái)產(chǎn)權(quán)的有色眼鏡來觀察人格權(quán)。事實(shí)上，雖然與財(cái)產(chǎn)權(quán)的“對物支配/請求”不同，但人格自由本身就是積極權(quán)能，因此，認(rèn)為人格權(quán)是防御性權(quán)利的觀點(diǎn)并不可取。(87)曹相見：《權(quán)利客體視野下的人格權(quán)確權(quán)研究》，華東政法大學(xué)2019年博士學(xué)位論文，第三章。

人格權(quán)雖然也具有積極權(quán)能，但其作為一種自由，具有固有性和專屬性，因而不適用財(cái)產(chǎn)權(quán)意義上的法律行為。但是，人格自由也有自己的行使規(guī)則，體現(xiàn)為人格權(quán)的具體功能及權(quán)利邊界。例如，同樣是姓名、肖像，在主體意圖對外標(biāo)識(shí)主體、客觀上亦有其必要時(shí)，體現(xiàn)為標(biāo)表型人格權(quán)，即姓名權(quán)、肖像權(quán)；但若主體缺乏此種意圖、客觀上亦無對外標(biāo)識(shí)的必要時(shí)，則落入隱私權(quán)的保護(hù)范圍。當(dāng)前，學(xué)界對財(cái)產(chǎn)權(quán)邊界和行使規(guī)則的研究已臻成熟，但對人格權(quán)邊界和行使規(guī)則的研究仍十分欠缺。人格權(quán)獨(dú)立成編則可解決這一問題：“由于部分人格權(quán)的權(quán)利邊界缺乏有效參照、可因主體而異、可能存在明顯裂縫，所以需要精細(xì)的界定規(guī)則；由于部分人格權(quán)的行使限度較小、行使程序嚴(yán)格且行使目的特定，所以需要專門的行使規(guī)則?！?88)龐偉偉：《論人格權(quán)法獨(dú)立成編的必要性》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期。

因此，當(dāng)我們把注意力從權(quán)利救濟(jì)轉(zhuǎn)移到權(quán)利行使上來時(shí)，侵權(quán)法對人格權(quán)的保護(hù)、侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立成編就與人格權(quán)獨(dú)立成編并行不悖。事實(shí)上，只有人格權(quán)獨(dú)立成編才能實(shí)現(xiàn)賦權(quán)規(guī)范、行為規(guī)范與裁判規(guī)范的統(tǒng)一。(89)許中緣：《德國潘德克吞式〈民法總則〉之后的人格權(quán)法的立法》，《東方法學(xué)》2017年第6期。遺憾的是，《人格權(quán)編(草案)》在這方面做得并不夠好：除前文述及的標(biāo)表型人格權(quán)的權(quán)能紊亂之外，隱私權(quán)與個(gè)人信息的關(guān)系、名譽(yù)權(quán)與榮譽(yù)權(quán)的關(guān)系等問題均有待于學(xué)界的進(jìn)一步研究。

(三)彰顯了中國民法典編纂的時(shí)代特色

編纂民法典是一項(xiàng)偉大而富有意義的工程。在以德、法為代表的傳統(tǒng)民法典之后，民法典編纂又經(jīng)歷了從“解法典”向“再”法典化的轉(zhuǎn)變，雖然古典民法典自帶的統(tǒng)一國法、宣示價(jià)值等功能均已弱化，但現(xiàn)在仍有的關(guān)于民法典的共識(shí)是：“至少對于大陸法系國家而言，它仍然是一個(gè)重要的特征，既是國家治理達(dá)到一定境界的象征，也是有利于繼續(xù)自我改善的開始?！?90)蘇永欽：《體系為綱，總分相宜——從民法典理論看大陸新制定的〈民法總則〉》，《中國法律評論》2017年第3期。但21世紀(jì)的民法典必然有別于19世紀(jì)、20世紀(jì)的民法典，中國民法典的編纂應(yīng)有其時(shí)代意義。而判斷民法典是否具有時(shí)代意義的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是滿足時(shí)代的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)需要。“法典能否提供所處時(shí)代和國家的現(xiàn)實(shí)需要的行為規(guī)則，是決定法典基本價(jià)值和判別法典優(yōu)劣的唯一標(biāo)準(zhǔn)。”(91)孟勤國、戴欣悅：《變革性與前瞻性：民法典的現(xiàn)代化使命》，《江漢論壇》2017年第4期。與19世紀(jì)的民法典重視保護(hù)財(cái)產(chǎn)和行為自由不同，20世紀(jì)的新興民法典更加體現(xiàn)了對人的保護(hù)，21世紀(jì)的中國民法典又應(yīng)嵌入何種時(shí)代特色呢？

本文認(rèn)為，21世紀(jì)的時(shí)代特色在于信息和科技的高速發(fā)展，中國民法典的編纂應(yīng)在繼受傳統(tǒng)民法典基本價(jià)值的基礎(chǔ)上，正確認(rèn)識(shí)并回應(yīng)信息和科技對法律尤其是權(quán)利保護(hù)的影響。就人格權(quán)而言，獨(dú)立成編不僅可以進(jìn)一步落實(shí)人格權(quán)的正面確權(quán)，從體例上落實(shí)《民法總則》關(guān)于民法調(diào)整對象、民事權(quán)利類型的規(guī)定，還可以回應(yīng)信息與科技的時(shí)代特色(92)王利明：《使人格權(quán)在民法典中獨(dú)立成編》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第3期。，以便更好地保護(hù)人的價(jià)值?！叭绻麅H以《德國民法典》沒有規(guī)定獨(dú)立的人格權(quán)制度為由，而置現(xiàn)實(shí)需要于不顧，將人格權(quán)制度在民法典中用民事主體制度或侵權(quán)法的幾個(gè)條款輕描淡寫一筆略過，無異于削足適履，甚至是放棄了時(shí)代賦予當(dāng)代中國民法學(xué)者的神圣職責(zé)?！?93)王利明：《全面深化改革中的民法典編纂》，《中國法學(xué)》2015年第4期。

1.人格權(quán)獨(dú)立成編有利于反映信息社會(huì)的時(shí)代特征。誠如學(xué)者所言：“信息時(shí)代造就了人格權(quán)的脆弱，我們既不能拒絕信息時(shí)代也不能默認(rèn)人格權(quán)脆弱，只能以強(qiáng)有力的法律規(guī)則消除人格權(quán)的脆弱性?！?94)孟勤國：《人格權(quán)獨(dú)立成編是中國民法典的不二選擇》，《東方法學(xué)》2017年第6期。信息時(shí)代首先拓展了人們的空間。隨著社交平臺(tái)和大數(shù)據(jù)的發(fā)展，網(wǎng)名、昵稱等成為姓名的新形式，隱私信息也具有社會(huì)性和公共性，發(fā)生了從個(gè)人控制到社會(huì)控制的轉(zhuǎn)變。(95)高富平：《個(gè)人信息保護(hù)：從個(gè)人控制到社會(huì)控制》，《法學(xué)研究》2018年第3期。事實(shí)上，當(dāng)隱私信息旨在對外表征主體時(shí)，它已經(jīng)內(nèi)化為一種新型標(biāo)表型人格權(quán)。為實(shí)現(xiàn)此種功能，數(shù)據(jù)訪問權(quán)(能)、攜帶權(quán)(能)不可缺少。其次，信息時(shí)代促進(jìn)了法律變革，促使我們重新思考業(yè)已成型的關(guān)于權(quán)利的傳統(tǒng)見解。例如，傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為，隱私一經(jīng)公開，隱私權(quán)就消失了。這樣一種隱私公開的絕對標(biāo)準(zhǔn)，正在受到越來越多的反思。事實(shí)上，只要我們采隱私公開的相對標(biāo)準(zhǔn)，所謂的個(gè)人信息本質(zhì)上就是一種隱私。再次，信息時(shí)代加劇了人格權(quán)侵權(quán)的危害結(jié)果，導(dǎo)致了損害的即時(shí)性和不可控性。因此，未來民法典應(yīng)當(dāng)著力預(yù)防發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)的人格權(quán)侵權(quán)行為，規(guī)定刪除信息、斷開鏈接等救濟(jì)方式，防止損害的發(fā)生與擴(kuò)散。(96)王利明：《編纂一部網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的民法典》，《暨南學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2016年第7期。

2.人格權(quán)獨(dú)立成編可以更好地回應(yīng)人體科技的發(fā)展?，F(xiàn)代科技尤其是人體科技、醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展極大地影響了人的存在，民法典需要做出有針對性的制度設(shè)計(jì)。(97)郭明瑞：《關(guān)于編纂民法典須處理的幾種關(guān)系的思考》，《清華法學(xué)》2014年第6期。在當(dāng)前社會(huì)，關(guān)于人體的器官捐獻(xiàn)、活體保存普遍存在，甚至對人體的基因編輯也已出現(xiàn)，并導(dǎo)致了倫理上的重大爭論。那么，在保護(hù)和尊重人的基礎(chǔ)上，如何處理人與組成部分的關(guān)系，如何認(rèn)定冷凍胚胎的法律性質(zhì)，如何界定胚胎監(jiān)管人的監(jiān)護(hù)權(quán)，如何對待人體基因編輯等涉及科技、法律和倫理的關(guān)系，需要法律予以專門規(guī)制。分散立法固然也可作出回應(yīng)，但這本質(zhì)上是如何認(rèn)識(shí)作為權(quán)利對象的人體的問題，所以應(yīng)當(dāng)在民法典中加以規(guī)定。

遺憾的是，學(xué)界對此缺乏系統(tǒng)的深入研究。如前所述，有學(xué)者提出了財(cái)產(chǎn)、尊嚴(yán)并存的人體法益構(gòu)造。(98)汪志剛：《生命科技時(shí)代民法中人的主體地位構(gòu)造基礎(chǔ)》，《法學(xué)研究》2016年第6期；冷傳莉：《人體基因法益權(quán)利化保護(hù)論綱》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期。本文認(rèn)為，此種立場看到了人體的物質(zhì)層面，但這是從哲學(xué)的角度講的，不能直接運(yùn)用于法律領(lǐng)域。事實(shí)上，當(dāng)我們主張人體也是一種存在或稱物質(zhì)時(shí)，我們在認(rèn)知論上已經(jīng)回到人格、財(cái)產(chǎn)不分的廣義財(cái)產(chǎn)理論年代。在此，必須重申人的意志的重要性：能夠體現(xiàn)人的自由意志者，應(yīng)視其是否為捐贈(zèng)、接受或拋棄的明確意思，承認(rèn)或否認(rèn)其人格屬性；不能體現(xiàn)自由意志但處于生命過程的人體物質(zhì)，本質(zhì)上屬于生命的自然孕育階段，其雖不具有獨(dú)立的主體資格，但也是生命的表現(xiàn)形式，因而也應(yīng)當(dāng)屬于人格的范圍。至于人體基因編輯的開展，僅僅要求目的正當(dāng)(為治病等具備道德性的目的)還不夠，尚須通過成熟技術(shù)和科學(xué)倫理的雙重關(guān)卡。就《人格權(quán)編(草案)》而言，值得肯定的是，在一審稿規(guī)定了器官捐獻(xiàn)與醫(yī)療試驗(yàn)的情況下，二審稿完善了醫(yī)療實(shí)驗(yàn)的倫理審查，并增加了關(guān)于人體基因、人體胚胎的醫(yī)學(xué)與科研活動(dòng)的規(guī)定，但這尚不足以真實(shí)體現(xiàn)民法典編纂的時(shí)代特色。

四、《人格權(quán)編(草案)》的體系完善

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，人格權(quán)最終獨(dú)立成編，主要是各界的合力所致，包含佟柔、王家福、江平、魏振瀛在內(nèi)的老一輩民法學(xué)家也付出了艱辛努力。(99)楊立新：《對否定民法典人格權(quán)編立法決策意見的不同見解》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)》2018年第4期。而自2002年民法典草案專編規(guī)定人格權(quán)以來，《人格權(quán)編(草案)》經(jīng)歷了十七載的積累、沉淀，謂其基本代表人格權(quán)研究的最新成果并不過分。不過，由于人格權(quán)尚屬不成熟的新生事物，許多問題的解決還需進(jìn)一步乃至開拓性的研究，《人格權(quán)編(草案)》也須從體系布局、類型結(jié)構(gòu)以及具體條文上進(jìn)行完善。限于篇幅，本文僅論述前兩個(gè)問題。

(一)《人格權(quán)編(草案)》的體系布局

與物權(quán)編、合同編不同，人格權(quán)編因不涉及權(quán)利得喪變更規(guī)則，總則部分相對單薄。但即便如此，關(guān)于人格權(quán)編調(diào)整對象、人格權(quán)保護(hù)范圍、人格權(quán)行使規(guī)則、人格權(quán)請求權(quán)及侵權(quán)責(zé)任方式的規(guī)定，仍可構(gòu)成總則部分(一般規(guī)定)。與《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》相比，《人格權(quán)編(草案)》的“一般規(guī)定”不乏亮點(diǎn)，典型者如：(1)《人格權(quán)編(草案)》第774條規(guī)定：人格權(quán)是民事主體享有的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利。除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。”雖有部分學(xué)者仍將其理解為一般人格權(quán)(100)王利明：《民法人格權(quán)編(草案室內(nèi)稿)的亮點(diǎn)及改進(jìn)思路》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期；張紅：《〈民法典各分編(草案)〉人格權(quán)編評析》，《法學(xué)評論》2019年第1期。，但本條與《民法總則》第109條規(guī)定截然二物，契合了學(xué)界否定一般人格權(quán)、改采人格權(quán)一般條款的新趨勢。(101)房紹坤、曹相見：《論人格權(quán)一般條款的立法表達(dá)》，《江漢論壇》2018年第1期。(2)《人格權(quán)編(草案)》第778條規(guī)定了人格權(quán)請求權(quán)，并明確停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的請求權(quán)不受訴訟時(shí)效限制。

但《人格權(quán)編(草案)》體系布局的混亂也很明顯：一則，人格權(quán)主體范圍含混不清。第一章“一般規(guī)定”除第774條第二款采用“自然人”概念、第777條采用“死者”概念外，余皆使用了“民事主體”的表述，似乎昭示眾人：除民法典之外的基于人格自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益外，人格權(quán)可盡由法人、非法人組織享有。但查其具體規(guī)定，除第三章關(guān)于“名稱權(quán)”、第五章關(guān)于“名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)”的規(guī)定外，其他人格權(quán)均與法人、非法人組織無關(guān)。于此，是否在第一章“一般規(guī)定”部分普遍采用“民事主體”的表達(dá)就值得推敲。二則，人格權(quán)的性質(zhì)、內(nèi)容互相矛盾。第一章“一般規(guī)定”第775條規(guī)定人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承，即確認(rèn)人格權(quán)的專屬性、非財(cái)產(chǎn)性，但第776條又明確了姓名、肖像等的財(cái)產(chǎn)性，即所謂人格權(quán)的商品化，只是但書規(guī)定“依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得許可的除外”。這種人格權(quán)精神利益、財(cái)產(chǎn)利益合二為一的立場，與人格·財(cái)產(chǎn)二分的人格權(quán)創(chuàng)設(shè)初衷背道而馳。

《人格權(quán)編(草案)》在體系布局上的混亂，實(shí)際上反映了人格權(quán)基礎(chǔ)研究的欠缺。確實(shí)，在法人人格權(quán)、人格權(quán)利益構(gòu)造的問題上，無論在中國法還是比較法上，都存在較大分歧。本文認(rèn)為，雖然團(tuán)體享有人格權(quán)為我國通說，這一立場也為《民法總則》所堅(jiān)持，法人、非法人組織也不是都以財(cái)產(chǎn)為目的，但團(tuán)體人格旨在賦予法人、非法人組織行為能力——而非基于尊嚴(yán)的人格權(quán)，亦無疑問，法人實(shí)在說也難免其擬制色彩；團(tuán)體人格雖有其社會(huì)功能，但為實(shí)現(xiàn)與自然人的和諧共處，其法律地位全面讓位于自然人；公民享有基本權(quán)利，團(tuán)體則負(fù)有容忍義務(wù)，因此，除非破壞公共秩序?qū)е滦谭ㄒ?guī)制、損害商譽(yù)導(dǎo)致?lián)p害賠償，法人、非法人組織不應(yīng)享有任何人格權(quán)。(102)房紹坤、曹相見：《法人人格權(quán)的立法論分析》，《山東社會(huì)科學(xué)》2016年第12期。人們尤其不應(yīng)將團(tuán)體背后的自然人的權(quán)利與團(tuán)體的權(quán)利混為一談。就“人格權(quán)商品化”而言，主要限于人格標(biāo)識(shí)的商業(yè)利用，但其已非標(biāo)表型人格權(quán)的權(quán)能，而是具有人格利益的特殊財(cái)產(chǎn)權(quán)。(103)房紹坤、曹相見：《標(biāo)表型人格權(quán)的構(gòu)造與人格權(quán)商品化批判》，《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第7期。

由此觀之，《人格權(quán)編(草案)》的體系缺陷源自于對所謂法人人格權(quán)、人格標(biāo)識(shí)使用權(quán)性質(zhì)的不自信，這也可以從第773條“本編調(diào)整因人格權(quán)的享有和保護(hù)產(chǎn)生的民事關(guān)系”的表述上看出端倪。不過，本文雖然認(rèn)為上述兩種權(quán)利為財(cái)產(chǎn)權(quán)，但其畢竟與債權(quán)、物權(quán)等傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)存在重大不同：無論是法人名稱權(quán)、商譽(yù)權(quán)，還是人格標(biāo)識(shí)使用權(quán)，均系通過建立商品與主體之間的聯(lián)系而發(fā)揮自然人、法人、非法人組織的促銷價(jià)值；也正是因?yàn)槠渑c主體的穩(wěn)定聯(lián)系，法人名稱權(quán)、商譽(yù)權(quán)、人格標(biāo)識(shí)使用權(quán)長期以來被誤解為“人格權(quán)”。有鑒于此，為兼顧立法傳統(tǒng)與認(rèn)知習(xí)慣，可令法人名稱權(quán)、商譽(yù)權(quán)、人格標(biāo)識(shí)使用權(quán)寄生于人格權(quán)編。在立法技術(shù)上，《人格權(quán)編(草案)》應(yīng)以自然人人格權(quán)為立足點(diǎn)(104)溫世揚(yáng)：《民法典人格權(quán)編草案評議》，《政治與法律》2019年第3期。，采納一般規(guī)定(基于自然人人格權(quán)的抽象總結(jié))、自然人人格權(quán)、特殊財(cái)產(chǎn)權(quán)(與主體有穩(wěn)定聯(lián)系的人格標(biāo)識(shí)使用權(quán)、法人名稱權(quán)、商譽(yù)權(quán))的體系布局。

(二)《人格權(quán)編(草案)》的類型結(jié)構(gòu)

就人格權(quán)的類型而言，《人格權(quán)編(草案)》采取了“同類聚合”的思路(105)溫世揚(yáng)：《民法典人格權(quán)編草案評議》，《政治與法律》2019年第3期。，將具有相似內(nèi)容的人格權(quán)置于同一章中。如第二章規(guī)定了“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”、第三章規(guī)定了“姓名權(quán)和名稱權(quán)”、第四章規(guī)定了“肖像權(quán)”、第五章規(guī)定了“名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)”、第六章規(guī)定了“隱私權(quán)和個(gè)人信息”。這一立法安排的好處是直觀明了，但其科學(xué)性卻值得推敲：舉其要者，同為標(biāo)表型人格權(quán)，肖像權(quán)為何不與姓名權(quán)一并規(guī)定？事實(shí)上，《人格權(quán)編(草案)》的此種安排，不過是對《民法通則》《民法總則》的簡單沿襲：《民法通則》第98-102條分別規(guī)定了生命健康權(quán)、姓名權(quán)(名稱權(quán))、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；《民法總則》第110條規(guī)定：“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利?！?/p>

關(guān)于人格權(quán)的類型化，學(xué)理上存在不同看法。其中，張俊浩教授的兩分法、溫世揚(yáng)教授的三分法最為典型。張俊浩教授將人格權(quán)分為物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)兩大類，認(rèn)為前者包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)和勞動(dòng)能力權(quán)；后者包含標(biāo)表型人格權(quán)(姓名權(quán)與肖像權(quán))、自由型人格權(quán)和尊嚴(yán)型人格權(quán)(名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等)。(106)張俊浩主編：《民法學(xué)原理》(上冊)，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第139頁。溫世揚(yáng)教授先是把人格要素分為“內(nèi)在”和“外在”兩個(gè)層次，認(rèn)為前者包括物質(zhì)和精神兩個(gè)要素，后者即自然人的人格標(biāo)識(shí)，從而把人格權(quán)劃分為物質(zhì)性人格權(quán)、精神性人格權(quán)與標(biāo)表型人格權(quán)三大類。(107)溫世揚(yáng)：《略論人格權(quán)的類型體系》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期。兩相比較不難發(fā)現(xiàn)，三分法系在借鑒兩分法的基礎(chǔ)上，將標(biāo)表型人格權(quán)獨(dú)立為人格的外在層次，從而形成三足鼎立的類型結(jié)構(gòu)。

本文認(rèn)為，人格要素作為目的性的存在，都是“內(nèi)在要素”，并無“外在人格”之說。但人格確實(shí)存在“客觀—主觀”的維度，體現(xiàn)了人從生物性到社會(huì)性的過渡。反過來說，人格從生物性向社會(huì)性的發(fā)展，就是人格從客觀向主觀逃逸的過程。本文按照人格要素社會(huì)性的不同，提出人格權(quán)類型的四分法：一是生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等保護(hù)人的生物性存在的人格權(quán)，它是客觀的、有著明確的界限，此與物質(zhì)性人格權(quán)范圍一致；二是自由權(quán)，它賦予人的生物性存在以道德功能，是人的生物性存在的初步社會(huì)化；三是以精神自由為內(nèi)容的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等，此即尊嚴(yán)型人格權(quán)；四是社會(huì)性最強(qiáng)，以至于具有他為性的標(biāo)表型人格權(quán)，如姓名權(quán)、肖像權(quán)等。

有鑒于此，《人格權(quán)編(草案)》的類型結(jié)構(gòu)應(yīng)作如下修改：其一，把禁止性騷擾、人身自由(行動(dòng)自由)權(quán)的規(guī)定移出規(guī)定“生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)”的第二章，并獨(dú)立為第三章，同時(shí)細(xì)化其具體規(guī)則，如增加侵害人身自由權(quán)的機(jī)會(huì)損失的賠償?shù)?；其二，把“隱私權(quán)和個(gè)人信息”作為第四章；其三，令“名譽(yù)權(quán)與榮譽(yù)權(quán)”位列隱私權(quán)之后，作為第五章；其四，把社會(huì)性最強(qiáng)的姓名權(quán)、肖像權(quán)合并為第六章或者分列為第六、第七章。

五、結(jié)語

在民法典編纂過程中，關(guān)于人格權(quán)的立法爭論無人能出其右。幾十或百年后再追憶這一問題，或許為民法發(fā)展與立法史上的趣事。但在時(shí)下，即便人格權(quán)獨(dú)立成編木已成舟、關(guān)于人格權(quán)的爭論也趨于平靜，但人格權(quán)立法折射出來的理論難題仍令有識(shí)之士寢食難安。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，人格權(quán)立法在步步推進(jìn)，理論研究卻遠(yuǎn)未跟上步伐。因此，當(dāng)我們在談人格權(quán)編的時(shí)代貢獻(xiàn)時(shí)，也應(yīng)牢記我們所肩負(fù)的學(xué)術(shù)使命。時(shí)下的問題是，人格權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展遠(yuǎn)未獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣的理論支撐，但堅(jiān)守傳統(tǒng)民法典的立場也忽視了可能和應(yīng)該作出的貢獻(xiàn)。為此，如何完成比較法上人格權(quán)研究的未竟使命，夯實(shí)民法典人格權(quán)編的理論基礎(chǔ)，為民法學(xué)界亟待解決又當(dāng)仁不讓的使命。而既有研究的涓涓細(xì)流能否匯成江河、形成學(xué)術(shù)合力，則有待于時(shí)間的檢驗(yàn)。