姚夢(mèng)露

[摘 要] 在中國(guó)現(xiàn)行的公司治理制度中引入獨(dú)立董事制度，不僅是為了完善上市公司內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范上市公司在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)中的運(yùn)作，同時(shí)也是為了對(duì)公司內(nèi)部進(jìn)行監(jiān)督，以達(dá)到保護(hù)中小股東的合法權(quán)益的目的。為了使獨(dú)立董事與其他董事區(qū)分開(kāi)來(lái)，對(duì)獨(dú)董的特征進(jìn)行了定義：即獨(dú)立董事具有獨(dú)立性。本文將立足于法律的視角，剖析獨(dú)董獨(dú)立性在引入過(guò)程中已經(jīng)或可能存在的問(wèn)題，深入探討如何在已經(jīng)建立的獨(dú)董制度基礎(chǔ)上進(jìn)一步強(qiáng)化其獨(dú)立性，使獨(dú)董參與決策的能力得到進(jìn)一步保證，在公司的不斷發(fā)展過(guò)程中及時(shí)發(fā)現(xiàn)存在的問(wèn)題并予以修正，最終發(fā)揮出獨(dú)董真正的作用。

[關(guān)鍵詞] 獨(dú)立董事；獨(dú)立性；獨(dú)立董事制度；股東權(quán)益

doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2019. 01. 015

[中圖分類號(hào)] F276.6 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1673 - 0194（2019）01- 0035- 02

1 引 言

20世紀(jì)40年代，美國(guó)成為第一個(gè)建立起獨(dú)立董事制度的國(guó)家，此后，其他國(guó)家紛紛引入，我國(guó)引入獨(dú)董制度晚于美國(guó)50年。直至2001年我國(guó)證監(jiān)會(huì)才公布了新中國(guó)第一個(gè)有關(guān)獨(dú)董制度的文件；之后五年公布的新《公司法》確立了獨(dú)立董事在公司治理中的法律地位；2007年保監(jiān)會(huì)公布了《保險(xiǎn)公司獨(dú)立董事管理暫行辦法》。從此，我國(guó)獨(dú)董制度才逐漸趨于完善。

獨(dú)立董事制度的核心就是獨(dú)立性。 獨(dú)立性包括以下四個(gè)方面：

（1）薪酬獨(dú)立，獨(dú)立董事在上市公司就職期間獲得的薪金報(bào)酬必須與他人利益相互獨(dú)立，互不牽連。此外，除薪資外不得以任何方式獲取不恰當(dāng)利益。

（2）個(gè)體獨(dú)立，獨(dú)董在監(jiān)督上市公司進(jìn)行決策的過(guò)程中發(fā)表客觀意見(jiàn)必須做到個(gè)體的獨(dú)立性。即獨(dú)立董事必須獨(dú)立于公司中董事會(huì)的團(tuán)體，并代表著中小股東的合法權(quán)益。

（3）決策獨(dú)立，即獨(dú)立董事表達(dá)出的對(duì)決策的相關(guān)看法必須出自自己的意志，脫離大股東的控制，盡可能地減小公司管理者對(duì)其的影響。

（4）職能獨(dú)立，在其位謀其責(zé)，身為中小股東在公司內(nèi)的代言人，獨(dú)立董事必須擁有自主行使自我權(quán)利的能力，肩負(fù)起監(jiān)督董事會(huì)與管理層的責(zé)任，維護(hù)好中小股東的權(quán)利。

2 上市公司中獨(dú)董獨(dú)立性存在問(wèn)題研究

獨(dú)董的獨(dú)立性是指上市公司的獨(dú)立董事在公司進(jìn)行重大決策時(shí)，能夠獨(dú)立于公司決策者，站在中小股東的角度上對(duì)決策進(jìn)行意見(jiàn)表示。獨(dú)立性是獨(dú)董制度的核心，同時(shí)也是整個(gè)制度生命延續(xù)的關(guān)鍵。獨(dú)立性能夠促使上市公司及時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題并采取行動(dòng)，減少對(duì)股東權(quán)利的損害。然而從如今的上市公司治理模式來(lái)看，大股東一言堂、發(fā)布虛假信息、中小股東權(quán)益無(wú)法保障等問(wèn)題頻頻發(fā)生。這不僅是因?yàn)榉芍贫却嬖谌毕荩瑫r(shí)也有組織形式混亂、中小股東盲從心理等原因。

2.1 社會(huì)法律制度不完備導(dǎo)致獨(dú)立性的欠缺

當(dāng)前，我國(guó)建立的獨(dú)董制度相關(guān)法律體系仍舊存在巨大的缺陷。即使獨(dú)董的法律地位得到了廣大公司的認(rèn)可，但仍然沒(méi)有對(duì)獨(dú)董制度的限制與規(guī)范提出明確細(xì)致的規(guī)定。

在當(dāng)前的情況來(lái)看主要存在有三個(gè)問(wèn)題：

（1）法律可操作性不強(qiáng)導(dǎo)致獨(dú)立董事占董事會(huì)人數(shù)比重偏低，不足以制衡約束大股東及相關(guān)人員?！蛾P(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（下文簡(jiǎn)稱為《指導(dǎo)意見(jiàn)》）規(guī)定上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事。然而在實(shí)現(xiàn)過(guò)程中，人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到三分之一。

（2）相關(guān)法律的權(quán)威性不夠，主要是因?yàn)楫?dāng)前我國(guó)法律制度缺少對(duì)獨(dú)董問(wèn)責(zé)機(jī)制的約束及嚴(yán)格的懲罰措施標(biāo)準(zhǔn)，各文件中并未明確規(guī)定相關(guān)懲罰措施細(xì)則，這造成了部分獨(dú)董在公司中不認(rèn)真地履行職責(zé)，得過(guò)且過(guò)，無(wú)法保障中小股東的利益。

（3）獨(dú)立董事可同時(shí)任職的公司數(shù)偏高，《指導(dǎo)意見(jiàn)》中規(guī)定獨(dú)董最多可同時(shí)兼任5家公司，但一個(gè)人的時(shí)間和精力有限，同時(shí)在五家公司任職會(huì)導(dǎo)致獨(dú)董精力不濟(jì)，進(jìn)一步影響其在上市公司中的履職能力。

2.2 獨(dú)董選聘制度受限制約獨(dú)立性

《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、持有已發(fā)行股份1%以上的股東可以名為獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。但是在具體的實(shí)施過(guò)程中，獨(dú)董提名基本都是由大股東推選或由公司的董事會(huì)進(jìn)行推選后告知股東大會(huì)，并以簡(jiǎn)單多數(shù)的推選方式由其余中小股東選擇產(chǎn)生。這個(gè)過(guò)程存在很多的問(wèn)題，如無(wú)法確定被提名人聲明是否公正、難以確定獨(dú)立董事與公司之間是否存在利益相關(guān)關(guān)系、證監(jiān)會(huì)審核不到位等等。這些問(wèn)題從根本上限制了獨(dú)董獨(dú)立性的延續(xù)，使其無(wú)法對(duì)大股東及公司管理層一家獨(dú)大產(chǎn)生制約作用， 獨(dú)立董事必然處于不獨(dú)立的地位。

2.3 人才素養(yǎng)不足影響?yīng)毝莫?dú)立性

由于獨(dú)董制度始于20世紀(jì)90年代由美國(guó)引入，引入時(shí)間僅僅不到30年，并且在我國(guó)現(xiàn)行的法律制度中并未有明確指向性的法律條文對(duì)其有制約作用，且由于時(shí)間過(guò)短以及國(guó)情不同的問(wèn)題，該制度也沒(méi)有形成完善的專業(yè)人才培養(yǎng)機(jī)制。在中國(guó)現(xiàn)階段已知的上市公司聘任獨(dú)立董事時(shí)，被聘任者只需要一紙證明，中國(guó)證監(jiān)會(huì)僅僅是對(duì)獨(dú)董任職資格進(jìn)行審核，無(wú)法保證獨(dú)董在后續(xù)的任職過(guò)程中的獨(dú)立性。就目前來(lái)看，我國(guó)能夠擔(dān)任獨(dú)立董事一職的多為各大高校的教授及其他各領(lǐng)域中的尖端人才。這些人的專業(yè)知識(shí)能力充足，但關(guān)于公司治理的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)無(wú)法核查。由此導(dǎo)致獨(dú)董在履職過(guò)程中無(wú)法對(duì)大股東及管理層起到足夠的監(jiān)督作用。從另一層面來(lái)看，因?yàn)檎嬲軌驌?dān)任獨(dú)立董事一職的人才稀缺，所以才會(huì)出現(xiàn)獨(dú)立董事同時(shí)身兼數(shù)職的情況的出現(xiàn)，使其在對(duì)兼任公司監(jiān)管時(shí)出現(xiàn)力不從心甚至錯(cuò)亂的問(wèn)題。

2.4 獨(dú)董制度組織形式混亂影響其獨(dú)立性

《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，獨(dú)立董事工資津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)制訂預(yù)案，股東大會(huì)審議通過(guò)，并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露。獨(dú)董的薪金是由董事會(huì)及股東大會(huì)共同決定的，因此該職位的獨(dú)立性也受到了很大的限制。我國(guó)獨(dú)董的薪金比例偏低但在公司治理中承擔(dān)的責(zé)任往往較大。風(fēng)險(xiǎn)與報(bào)酬極度不對(duì)等，使得很多真正有獨(dú)董之才的人不愿意承擔(dān)起該項(xiàng)責(zé)任，得過(guò)且過(guò)，極度降低了獨(dú)董履職的積極性及對(duì)該項(xiàng)工作的責(zé)任感，自然也無(wú)法為監(jiān)督大股東、治理層顯現(xiàn)出真正的作用，無(wú)法確切維護(hù)中小股東應(yīng)有的利益。因此組織形式混亂一定會(huì)使獨(dú)立性受到極大地限制。

3 提高獨(dú)董獨(dú)立性的相關(guān)建議

3.1 建立健全獨(dú)董的相關(guān)法律法規(guī)

若想從根源上保證獨(dú)董制度在中國(guó)能夠適應(yīng)國(guó)情并得以廣泛推廣實(shí)行，保障獨(dú)董的獨(dú)立性，那么就必須制定出嚴(yán)格的條文標(biāo)準(zhǔn)對(duì)該制度進(jìn)行規(guī)范。具體如下：

（1）增加獨(dú)立董事的數(shù)量與占比。將獨(dú)立董事的占比上調(diào)為最少1/2，并且在董事會(huì)中至少存在3名及以上的獨(dú)董。這樣可以避免因人員過(guò)少而導(dǎo)致獨(dú)董職權(quán)受限問(wèn)題的發(fā)生。

（2）減少獨(dú)董可兼職的企業(yè)，將獨(dú)董可兼職公司由五家減少為兩家。保證獨(dú)董的精力與時(shí)間，同時(shí)避免因兼任公司過(guò)多而引起混亂等情況的發(fā)生，增加獨(dú)董對(duì)企業(yè)的責(zé)任感和工作熱情，提高其對(duì)企業(yè)的歸屬感。

（3）建立嚴(yán)格的問(wèn)責(zé)機(jī)制。獨(dú)董在企業(yè)中的行為若違反了相關(guān)的條文規(guī)定，中國(guó)證監(jiān)會(huì)應(yīng)在核實(shí)其行為確實(shí)存在問(wèn)題后，依據(jù)相關(guān)條文對(duì)獨(dú)董進(jìn)行嚴(yán)格的經(jīng)濟(jì)處罰和行政處罰。

（4）建立起嚴(yán)格的審查機(jī)制，制定嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。定期由第三方權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)獨(dú)董的履職過(guò)程中提出的建議或存在問(wèn)題進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，并將考核結(jié)果提交證監(jiān)會(huì)審查評(píng)定。

（5）建立誠(chéng)信檔案管理系統(tǒng)。將全國(guó)甚至國(guó)外在中國(guó)任職的獨(dú)董數(shù)據(jù)收入其中，完整地記錄每位獨(dú)董的歷年情況，對(duì)無(wú)作為甚至違法的獨(dú)董給予處分，并向全社會(huì)公開(kāi)其失職行為。

3.2 改進(jìn)獨(dú)立董事的選任機(jī)制

獨(dú)董的選聘是由董事會(huì)提出，各參選人名由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，只有脫開(kāi)董事會(huì)限制，完全由中小股東進(jìn)行選舉任命，才能確保中小股東的利益，從根本上保證獨(dú)立董事在上市公司中的獨(dú)立性。 主要有以下兩種方法：

（1）完善獨(dú)立董事的提名方式。董事會(huì)提出參選名單是獨(dú)董參選的首位步驟，該名單決定了獨(dú)董在后續(xù)選舉中是否具有獨(dú)立性。 因此，獨(dú)董的提名應(yīng)避免由大股東或董事會(huì)提出，而是交由股東大會(huì)或其他利益相關(guān)者提名，使其能夠保證中小股東的利益。

（2）健全獨(dú)立董事的選舉方式。獨(dú)董是由股東大會(huì)根據(jù)參選名單，采取簡(jiǎn)單多數(shù)的投票制選舉產(chǎn)生的，這樣固然可以提高股東大會(huì)參與選舉的熱情和參與感，但是最終結(jié)果仍舊是由董事會(huì)決定的。因此，應(yīng)盡可能削弱大股東在選舉中產(chǎn)生的作用，將參選名單的確認(rèn)由董事會(huì)提出改為由中小股東聯(lián)名提出并選舉。

3.3 嚴(yán)格限定獨(dú)立董事的任職資格

由于現(xiàn)階段獨(dú)董的任職人員資格參差不齊，因此在完善法律制度，改變選舉方式的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該對(duì)獨(dú)董的資格進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范。雖然各文件中已對(duì)獨(dú)董的資格做了限定和要求，但仍存在很大的問(wèn)題，例如條文過(guò)于寬泛無(wú)法進(jìn)行有效的落實(shí)。應(yīng)在條文中一一列出，對(duì)具體問(wèn)題進(jìn)行具體的細(xì)化并不斷更新。同時(shí)可以獨(dú)立于各方的人才培養(yǎng)機(jī)構(gòu)，著重于獨(dú)董的人才培訓(xùn)及考核制度，減少人才缺失問(wèn)題帶來(lái)的影響。除此之外，還可以建立獨(dú)董相關(guān)的獵頭公司或機(jī)構(gòu)，對(duì)人才進(jìn)行篩選和聘任。

3.4 健全獨(dú)立董事獨(dú)立性的組織管理形式

獨(dú)董制度多年的混亂不僅僅是法律的缺陷，同時(shí)也是組織形式的混亂。獨(dú)董的管理目前由中國(guó)證監(jiān)會(huì)來(lái)進(jìn)行審核，然而該審核并不能夠特別細(xì)致地查出獨(dú)董的生平，僅能夠判斷其擔(dān)任獨(dú)董的資格。因此建立一個(gè)完整有效的管理機(jī)構(gòu)至關(guān)重要。目前我國(guó)的獨(dú)董制度仍處于初步發(fā)展階段，每一個(gè)參與者都是在摸索前行，將參與者結(jié)合成一個(gè)整體，能夠更加有利于其相互交流，在吸取國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上取長(zhǎng)補(bǔ)短化為己用。因此，可以效仿我國(guó)律師或會(huì)計(jì)等行業(yè)建立事務(wù)所，獨(dú)董就職于獨(dú)立于上市公司的事務(wù)所，然后由中小股東聘請(qǐng)至公司成為該公司的獨(dú)立董事。這樣不僅可以保證獨(dú)董的薪資獨(dú)立，也可以從根本上改變獨(dú)立董事的選聘機(jī)制。

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