楊金鐘

2019年1月9日，張扣扣案的公訴詞和辯護(hù)詞網(wǎng)絡(luò)爆紅，隨后對該辯護(hù)詞馬上產(chǎn)生了“精彩絕倫”和“離題賣弄”兩種截然相反的評價(jià)。幾天后，鄧學(xué)平律師忍不住又發(fā)了一篇《為生命辯護(hù)，需要怎樣的辯護(hù)詞？》；另一位辯護(hù)人殷清利律師也不甘寂寞，公布了《叩問真相——張扣扣另一辯護(hù)律師的辯護(hù)詞》，一個原本事實(shí)和判決都不復(fù)雜的案件被炒得天昏地暗……

平心而論，作為有三十年刑事辯護(hù)經(jīng)歷、為上千名被告人擔(dān)任辯護(hù)人的老刑辯律師，從專業(yè)的角度衡量，這篇辯護(hù)詞確實(shí)存在專業(yè)性差、經(jīng)驗(yàn)匱乏、社會責(zé)任感不足的問題。另外，也確實(shí)無法撇清炒作、賣弄之嫌，更重要的是不能作為刑事辯護(hù)追求的方向和楷模。

是否有必要毫無保留地公開傳播

刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)是所有律師業(yè)務(wù)中享有公權(quán)力較多的一項(xiàng)。辯護(hù)律師可以幾乎不受限制地會見犯罪嫌疑人，可以查閱復(fù)制幾乎所有案卷材料，可以了解案件所涉及的幾乎所有秘密。這同時(shí)就要求刑事辯護(hù)律師必須承擔(dān)必要的保密義務(wù)，不能任意將案件涉及的所有內(nèi)容毫無保留公布于眾。

故意殺人罪首先屬于暴力犯罪，而且是暴力犯罪中特別血腥的一種形態(tài)，這種案件的事實(shí)情節(jié)必然涉及很多血腥場面，也可能會涉及一些個人隱私問題。這類案件能不公開還是不公開的好，如果需要公開，也應(yīng)該對過于血腥和隱私的情節(jié)進(jìn)行技術(shù)屏蔽，這是刑事辯護(hù)律師最基本的社會責(zé)任感。筆者注意到，辯護(hù)詞中寫到張扣扣說：“媽媽的尸體在馬路上被公開解剖，現(xiàn)場幾百人圍觀。親眼看到媽媽的頭皮被人割開，頭骨被人鋸開……”

這個血腥的情節(jié)按照辯護(hù)詞的說法，也僅僅是張扣扣自己陳述而已。在另一位辯護(hù)人的辯護(hù)詞中，盡管查閱了原來案件的案卷，也沒有指出這個情節(jié)客觀存在的證據(jù)所在。而且根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，我不太相信1996年的公安機(jī)關(guān)法醫(yī)能如此沒有常識，竟然當(dāng)著幾百人的面（包括未成年人）進(jìn)行尸體解剖。即便法醫(yī)當(dāng)時(shí)真的如此荒唐，也應(yīng)該查有實(shí)據(jù)再說。更重要的是，現(xiàn)在還有沒有必要去公布？盡管律師受委托為被告人辯護(hù)，但決不能被告人說啥律師都相信乃至隨意傳播。

無法避免“炒作”“賣弄”之嫌

不知道辯護(hù)人在法庭上是否原封不動宣讀了這篇“文章”？如果是的話，那就要為法庭點(diǎn)贊了?？梢哉f，像這種辯護(hù)詞在全國絕大多數(shù)法庭上不被提醒、限制、制止確實(shí)罕見。單從字?jǐn)?shù)來看，這兩篇文章按照平常語速讀完應(yīng)該需要一個小時(shí)以上。如此繁瑣、重點(diǎn)不明、指責(zé)嚴(yán)苛的表述，對法官的忍耐性確實(shí)是極限考驗(yàn)。

>>上圖：1月8日，陜西省漢中市中級人民法院依法公開開庭審理被告人張扣扣故意殺人、故意毀壞財(cái)物一案并當(dāng)庭宣判。中國全球圖片總匯供圖

該辯護(hù)詞內(nèi)行人一看就有明顯的異常感覺，沒有法律如何說、司法解釋如何說、刑事政策如何說，而是汪洋恣肆地大談弗洛伊德如何說、羅爾斯如何說、孔子如何說、黃永峰如何說、李德嘉如何說、本杰明如何說、《宋刑統(tǒng)》如何說、《明律》如何說，乃至大段引用黎巴嫩詩人紀(jì)伯倫的詩歌如何說……

將魯迅先生在《記念劉和珍君》文中的“不在沉默著爆發(fā)，就在沉默中滅亡”引用到這里，不但過于牽強(qiáng)附會，而且明顯不合時(shí)宜……更有甚者，竟然用黎巴嫩詩人紀(jì)伯倫關(guān)于罪與罰、人性與神性的四段散文詩一樣文字作為辯護(hù)詞的結(jié)尾，更是令人大跌眼鏡。

大凡有訴訟經(jīng)驗(yàn)的律師都知道，中國法官最討厭辯護(hù)人在法庭上云山霧罩地大談“理論”給法官講課，更何況該辯護(hù)詞連法學(xué)理論都不談而是談起了“詩和遠(yuǎn)方”……無論如何，在神圣莊嚴(yán)的法庭上朗誦詩歌或散文，一定不會是一件和諧、合規(guī)、合適的事情。辯護(hù)律師不是在任何案件的辯護(hù)中都能玩出“花兒”來的，玩不出“花兒”也未必就是不好的辯護(hù)詞。

如果到現(xiàn)在還不承認(rèn)這是炒作和賣弄，那就實(shí)在只能嗚呼哀哉了……

缺乏刑事辯護(hù)技能和經(jīng)驗(yàn)

古今中外，無規(guī)矩?zé)o以成方圓，刑事辯護(hù)自然也不例外。刑事辯護(hù)具有非常強(qiáng)的專業(yè)性，也具有非常強(qiáng)的規(guī)則性。寫辯護(hù)詞與文學(xué)創(chuàng)作之間有著天壤之別，不管標(biāo)新立異也好，另辟蹊徑也罷，一定必須在專業(yè)規(guī)則和范圍之內(nèi)。超出規(guī)則和范圍就會發(fā)生本質(zhì)變化，變成“此物非彼物”了。法律和規(guī)范確實(shí)沒有規(guī)定辯護(hù)詞必須如何寫，但所有的內(nèi)行人卻都知道應(yīng)該遵守何種規(guī)則。這篇辯護(hù)詞給人的感覺確實(shí)不像辯護(hù)詞，更像一篇激情燃燒的文學(xué)作品。

首先，基本沒有“辯”的內(nèi)容。辯護(hù)詞是法庭辯論的完整表現(xiàn)，最基本的規(guī)則必須有辯論內(nèi)容。第一，必須對控方的指控有針對性的答辯。我們看到的辯護(hù)詞中，幾乎沒有任何針對公訴書的答辯意見，這如何能叫辯護(hù)詞？第二，庭審結(jié)束后形成的辯護(hù)詞，還必須增加法庭二輪、三輪乃至多輪答辯的內(nèi)容，否則也不能稱之為完整的辯護(hù)詞，只能算演講稿。實(shí)際上，真正考驗(yàn)一個辯護(hù)律師水平的，恰恰在第二輪、第三輪答辯而不是事前準(zhǔn)備好的第一輪書面辯護(hù)詞。

其次，法庭辯論不能“講故事”，更不允許再復(fù)述事實(shí)。辯護(hù)詞的最基本邏輯關(guān)系，是按照“先重后輕、先大后小”的順序論述辯護(hù)觀點(diǎn)。辯護(hù)人一定要先闡述最重要的觀點(diǎn)，依次往后。該辯護(hù)詞擺在首位的觀點(diǎn)竟然是“這是一個血親復(fù)仇的故事”。

對于內(nèi)行來說這足以驚掉下巴，法庭是極其嚴(yán)肅、嚴(yán)謹(jǐn)，充滿理性、思辨的地方，如何能允許“講故事”？不論哪個國家、哪個法系的法庭，案件基本事實(shí)情節(jié)在法庭調(diào)查階段已經(jīng)查清，法庭辯論階段原則上不再允許復(fù)述案情。更何況辯護(hù)人講述的這個故事是23年前的一個案件，故事內(nèi)容的來源是依靠被告人的個人回憶陳述。

第三，核心辯點(diǎn)基本沒有涉及。辯護(hù)人的職責(zé)是什么？是向法庭提出和說明被告人無罪、罪輕或者應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰的材料和意見。對于本案來說，案件事實(shí)沒有異議、直接故意殺人定性沒有問題，特別殘忍的手段也沒有問題，辯護(hù)的核心就是量刑問題，說白了就是能否不殺的問題。

如何獲得不殺結(jié)果？有經(jīng)驗(yàn)的辯護(hù)律師都明白，要么被告人有精神病、要么具有法定從輕減輕處罰情節(jié)、要么屬于義憤殺人、要么被害人有嚴(yán)重過錯、要么具有防衛(wèi)情節(jié)或者防衛(wèi)因素、要么屬于民間糾紛引起、要么具有重大立功情節(jié)……

整篇辯護(hù)詞竟然沒有提出一項(xiàng)法律規(guī)定可以從輕、減輕處罰的法律情節(jié)，而且竟然連判決書最終都認(rèn)定的自首情節(jié)都沒有提出，也沒有對張扣扣自首情節(jié)的法律意義和量刑價(jià)值做更多論述，還求法官給被告人一條活路。

另外，辯護(hù)詞中應(yīng)該抓住的辯點(diǎn)，輕描淡寫一筆帶過。

對于本案來說，直接故意殺人、三條人命的特別嚴(yán)重后果、手段又如此殘忍到庭審被告人都不能真誠悔罪。有經(jīng)驗(yàn)刑事辯護(hù)律師都明白，除非被告人有精神病，一般的從輕或者減輕處罰情節(jié)都難以不殺。

作為經(jīng)驗(yàn)豐富的刑事辯護(hù)律師，一定會在被告人是否有精神病上大做文章。與其挖空心思滿世界尋找被告人“復(fù)仇殺人”的名人論述，還不如最大限度地尋找被告人精神異常的現(xiàn)實(shí)證據(jù)，促使法庭對被告人進(jìn)行司法精神病鑒定。盡管另一名辯護(hù)人也提出了一些觀點(diǎn)，但是顯然不夠?qū)I(yè)和深入。一審法庭駁回鑒定申請的法律依據(jù)是否充分？沒有做更多法律分析。而且即便是庭前會議已經(jīng)駁回了司法精神病鑒定申請，但作為一個程序問題正式開庭時(shí)仍然要提。

還有一點(diǎn)值得一提，辯護(hù)詞以“復(fù)仇殺人”為辯點(diǎn)屬方向性錯誤。如此不但救不了被告人，恰恰是將其推向刀口?，F(xiàn)代法治程序背景下，不論哪個國家的法律都沒有將復(fù)仇殺人作為從輕減輕處罰的條件。所謂復(fù)仇殺人，就是有預(yù)謀的報(bào)復(fù)殺人，美國稱之為一級謀殺。

到目前為止，我國法律體系中不論是法律、司法解釋還是刑事政策，都沒有確定“復(fù)仇殺人”屬于可以從輕、減輕處罰的條件。

辯護(hù)詞第3個問題“復(fù)仇有著深刻的人性和社會基礎(chǔ)”中所有的案例的前提，都是公權(quán)力對于原仇恨沒有制裁而導(dǎo)致復(fù)仇，由于公權(quán)力制裁缺位最終導(dǎo)致復(fù)仇者以個人力量復(fù)仇，這當(dāng)然是需要諒解的。而本案中23年前傷害致死案件已經(jīng)由公權(quán)力予以懲罰制裁，二者之間沒有可比性。如本案發(fā)生在23年前王正軍作案后沒有被處罰前，這個比較是可以成立的。

23年前的那個故意傷害致死案件，是否存在判決畸輕，只是辯護(hù)人從以個人觀點(diǎn)為前提擬制的一個法律判決結(jié)果，并未經(jīng)過法定程序確定。

本案的產(chǎn)生是否完全屬于“復(fù)仇殺人”關(guān)鍵在于兩案之間的間隔時(shí)間，在這一點(diǎn)上公訴人抓的比較成功，而辯護(hù)人沒有做任何解釋和答辯，其實(shí)也是有意回避了。不論國家之間、民族之間、家族之間、個人之間的仇恨，都會隨著時(shí)間的推移而逐步淡化，這是基本人性，天下再大的仇恨也不可能子子孫孫永遠(yuǎn)延續(xù)。23年前的仇恨為什么23年后才爆發(fā)？究竟是什么樣的條件導(dǎo)致必須正好在23年？辯護(hù)人沒有解釋清楚。很顯然，將案件起因完全定性為復(fù)仇說不通，只能說復(fù)仇是因素之一，而不是全部。

最后，再說一說缺乏訴訟策略。完美的訴訟結(jié)果一定包含著高超的訴訟策略，特別是像這種驚天大案，沒有全方位的訴訟策略做保障不可能達(dá)到目的。

對于有較高刑事辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)的律師來說，這種驚天大案辯護(hù)的理想結(jié)果并非只有不殺被告人一個選項(xiàng)。其實(shí)還有一個選項(xiàng)，那就是即便最終不能實(shí)現(xiàn)不殺，也還存在一個為被告人保留社會聲譽(yù)問題。換句話說，即便伏法，還能給社會公眾留下一個可以理解乃至惋惜的“體面”社會形象。

辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)教育被告人不但認(rèn)罪，而且要真誠悔罪。當(dāng)案件發(fā)生后經(jīng)過了將近一年看守所關(guān)押教育，他應(yīng)該從病態(tài)心理和陰影中走出來了，應(yīng)該認(rèn)識到自己如此嚴(yán)重犯罪給社會帶來的危害，應(yīng)該也必須真誠悔罪。認(rèn)罪而不真誠悔罪，甚至以自己復(fù)仇成功而感覺理直氣壯，說明其主觀惡性更深。這種情況下，如何讓社會理解乃至諒解？

經(jīng)驗(yàn)豐富的辯護(hù)律師，也完全可以事先與被告人溝通不要上訴或者至少不要當(dāng)庭理直氣壯地提出上訴，這才是真誠悔罪的具體表現(xiàn)。實(shí)際上內(nèi)行人都明白，這種案件即便被告人不上訴，二審的復(fù)核程序和最高法院的死刑復(fù)核程序仍然不會缺少。在后面的程序里面，辯護(hù)律師仍然可以提出獨(dú)立的辯護(hù)意見，二審乃至死刑復(fù)核法院也不會因?yàn)楫?dāng)事人沒有上訴而把不該殺的人殺掉。試想，如果被告人當(dāng)庭真誠悔罪，表示服判不上訴，被告人不論最終能否不殺，其獲得的社會效果與現(xiàn)在一定會不一樣。

>>當(dāng)時(shí)事發(fā)地 東方IC供圖

對1996年案件南鄭法院的實(shí)體判決和程序，本案發(fā)生后辯護(hù)人代理申訴、國家賠償后漢中中院的程序違法行為采取大水漫灌、四面出擊式的全盤否定，甚至提出漢中中院應(yīng)該回避的“奇思妙想”……完全不講策略，完全沒有章法，完全不考慮重點(diǎn)。從表面看似乎非常賣力也非常認(rèn)真，更似乎很有水平，但結(jié)果恰恰適得其反。

訴訟是一項(xiàng)考驗(yàn)智慧的博弈，訴訟高手一定會講究策略，一定會考慮重點(diǎn)，一定要有章法。既要有對抗，也要有合作；既要有正面沖擊，也要有順勢而為的借力打力；既要有突破，也要有舍棄……不能只要自己認(rèn)為是違法行為就毫不保留地和盤端出，把相關(guān)法院說得一無是處。申請漢中中級法院回避之舉可以說既沒有可行性，也沒有必要性?！蹲罡叻ㄔ盒淌略V訟法司法解釋》第16條規(guī)定的內(nèi)容和本案是不是一碼事？將本案指定到全國任何一個中級法院是否能與漢中中院有本質(zhì)區(qū)別？訴訟經(jīng)驗(yàn)豐富的律師都能作出正確判斷。

社會責(zé)任意識缺失

此類特別敏感案件的辯護(hù)，辯護(hù)人職責(zé)第一是最大限度地能使被告人獲得從輕判決，第二是最大限度地保障被告人獲得充足辯護(hù)權(quán)利，第三必須注意辯護(hù)律師的社會責(zé)任。

辯護(hù)詞首先是說給法官聽的，但也是說給所有訴訟參與人聽的，更是說給旁聽群眾聽的。辯護(hù)詞內(nèi)容必須認(rèn)真仔細(xì)斟酌，理想嚴(yán)謹(jǐn)，切不可汪洋恣肆、任憑感情流淌，產(chǎn)生負(fù)面社會影響。必須充分考慮所有聽眾的感受，尤其是受害人的感受。

仔細(xì)閱讀該辯護(hù)詞，發(fā)現(xiàn)辯護(hù)人存在社會責(zé)任意識明顯不強(qiáng)的問題，語言表達(dá)偏執(zhí)和隨意。辯護(hù)人受自身職責(zé)影響，總會千方百計(jì)尋找有利于被告人的證據(jù)，尋找被告人身上哪怕是非常微弱的閃光點(diǎn)，特別容易走向極端，特別容易產(chǎn)生偏執(zhí)。有經(jīng)驗(yàn)的律師，一定會不時(shí)地讓自己跳出辯護(hù)人思維，再站到公訴人和受害人角度，以公訴人和受害人思維從反面考慮問題，這樣才不會走偏。

從該辯護(hù)詞的語氣、內(nèi)容我們能明顯地感覺到其實(shí)辯護(hù)人已經(jīng)被一種極端思維牽制和裹挾，感性成分遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于理性成分，以至于表達(dá)出很多不顧社會影響的偏執(zhí)性語言。

以極端殘忍手段（一人24刀）故意殺害三條人命，辯護(hù)人的評價(jià)結(jié)果竟然既不是大奸也不是大惡甚至不是壞人！我不知道在法庭上被害人及代理人有何反應(yīng)？公訴人有何反應(yīng)？

而辯護(hù)人評價(jià)其既不是“惡人”也不是“壞人”的標(biāo)準(zhǔn)竟然是不喝酒、不抽煙、不亂花錢、對人有禮貌、愛干凈、生活節(jié)儉、不外面亂跑……這是一種多么扭曲和荒唐的價(jià)值觀！當(dāng)辯護(hù)人出此驚人之語時(shí)，在莊嚴(yán)神圣的法庭之上，是否考慮了被害人家屬的感受？是否考慮了廣大聽眾的感受？是否考慮了社會對中國律師群體的感受？

自相矛盾的思維模式

通過比較兩名辯護(hù)人發(fā)表的辯護(hù)詞會明顯發(fā)現(xiàn)對于本案和23年前案件的思維模式明顯自相矛盾。對23年前案件完全是“有罪推定”思維，而本案則完全是“超級無罪推定”思維。

對律師職業(yè)，中國民間有一種形象的說法叫“收人錢財(cái)、替人消災(zāi)”，話糙理不糙。但是我們不能忘了中國民間還有一個重要信條“君子愛財(cái)，取之有道”。在同一個案中涉及的兩個案件里面，思維方式和價(jià)值取向竟然有如此大的反差，我們真的無法為律師同仁的職業(yè)道德操守辯護(hù)。

對于23年前的故意傷害致死案件，向南鄭法院、漢中中院、陜西高院提起申訴和國家賠償?shù)臅r(shí)間，均為本案發(fā)生后的2018年。也就是說，如果沒有張扣扣故意殺人案件，張福如永遠(yuǎn)不會對23年前故意傷害致死案件不服而申訴，也永遠(yuǎn)不會提出所謂的國家賠償。辯護(hù)人代理張福如于2018年3月開始提起的申訴和國家賠償案件完全是為本案辯護(hù)準(zhǔn)備材料和由頭的。盡管刑事訴訟法對申訴沒有規(guī)定期限，但也不能23年都不申訴，張扣扣犯下了驚天大案后才感覺原來判決不公要申訴。既然張扣扣漫長的23年一直被仇恨所裹挾，一直認(rèn)為案件屬于被人為操縱的枉法判決，為何23年都不提出申訴？

辯護(hù)人的辯護(hù)觀點(diǎn)完全建立在自己擬制的判決結(jié)果基礎(chǔ)上，這顯然是荒唐的。大概辯護(hù)人自己也是因?yàn)槊靼走@樣一個簡單道理，才不遺余力地開始申訴，因?yàn)橹挥型ㄟ^申訴程序糾正原來的判決后，律師擬制的辯護(hù)理由才有可能名正言順。

定性錯誤也好，枉法裁判也好，程序違法也好，量刑畸輕也罷，都是辯護(hù)律師自己擬制的法律前提，該法律前提完全建立在辯護(hù)律師個人的主觀認(rèn)知之上，這顯然是錯誤的。律師不能把辯護(hù)觀點(diǎn)建立在自己擬制的法律事實(shí)之上，這樣的辯護(hù)是沒有價(jià)值的。如果中國律師都這樣辯護(hù)，那是自毀長城。